JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-AM-099 14-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340160500335E

RADICADO: 20181510177572

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DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -Acreditación del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA. -Interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de

2016. FIGURA DEL COLABORADOR DE LAS FARC-EP-La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador. FIGURA DEL COLABORADOR DE LAS FARC-EPDebe analizarse desde el derecho penal de acto.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA AM 99

DEL 14 DE AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 2019340160500335E Solicitante: Iván CELY CELY Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA AM 99 de 2019. Planteamiento

1. En la Sentencia respecto de la cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución SAI-LCNA-RJC-0010-2019, del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), que negó la solicitud de amnistía de iure (AI) y libertad condicionada (LC) al señor Iván CELY CELY.

2. En el presente caso, la interpretación restrictiva de los artículos de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios regulados en dicha norma, la cual lamentablemente ha

hecho carrera en la jurisprudencia de la SA, ha incidido en la negativa de la concesión de los beneficios solicitados por el accionante, cuando a mi juicio el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 faculta a la SAI para consolidar un caudal probatorio que no se restrinja a la información proveniente de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), más tratándose de los procedimientos dirigidos a resolver la situación jurídica definitiva, como lo ha señalado la SA.

3. Sumado a lo anterior, en la providencia de la cual Salvo voto, la SA mayoritaria atribuye un alcance inexistente al mencionado numeral respecto de lo que debe por

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EXPEDIENTE: 2019340160500335E RADICADO: 20181510177572 entenderse como pertenencia o colaboración con el grupo armado. En relación con ello, aprovecho para reiterar que considero pertinente desarrollar reflexiones atinentes a la figura del colaborador, las cuales fueron desestimadas en la discusión por enmarcarse en debates propios del derecho penal, los cuales estimo de la mayor relevancia para el desarrollo de las labores de administración de justicia transicional.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de verdad restaurativa

4. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades1, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las

vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellos que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP.

5. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el criterio personal para acceder a la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos2, a que se desdibuje el carácter de los beneficios transicionales, en tanto se están incluyendo vía interpretación, exigencias que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta materia en el AFP3 y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento4. 1 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 229 de 2019, 119 de 2019, 167 de 2019 y 057 de 2018, así como en el Salvamento Parcial de voto al Auto TP-SA 104 de 2019. 2 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 015, 016, 024, 083 y 088 de 2018,

y Aclaración de voto de la misma Magistrada a los Autos TP-SA 057 de 2018 y TP-SA 229 de 2019, de la Sección de Apelación de Tribunal para la Paz. 3 Constituye “parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y leyes de implementación del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”, de acuerdo al Acto Legislativo 02 de 2017, en los términos precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-630 de 2017. De conformidad con el AL 02 de 2017: “(..) Las instituciones del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. En el párrafo 827, la Corte refirió que “la figura de la libertad condicional, en tanto beneficio de menor entidad, constituye una expresión del proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por tanto, consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un quebrantamiento de la Carta Política. (…) la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser beneficiarias de: (…) (ii) amnistías o indultos

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6. De manera expresa en la Sentencia respecto de la cual Salvo mi voto se indica: [...] la existencia de los requisitos alternativos para acreditar el factor personal competencial no implica, en medida alguna, que se exija una tarifa legal inflexible o rígida para determinar quién pertenece a las FARC-EP. Sin embargo, como se desprende de las normas referenciadas, no cualquier medio probatorio es admisible para demostrar dicha vinculación -la pertenencia-. En ese sentido, si no existe una investigación o sentencia de la cual se pueda establecer o inferir, siquiera, esa relación, la acreditación institucional, por la OACP, es el único instrumento reconocido para certificar el criterio personal5, sin perjuicio que a partir de la entrada en operación de la JEP esta condición sea demostrada directamente ante el juez transicional.

7. De una simple constatación con lo dispuesto en el numeral 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, se observa que lo dicho por la Sección mayoritaria desconoce que dichas normas facultan para cumplir con el factor personal cuando “se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias”6 la vinculación con las FARC-EP, para exigir en su lugar que “el proceso o la sanción derivaran de su supuesta colaboración o pertenencia al grupo subversivo”.

De acuerdo con lo anterior, en primer lugar, la SA mayoritaria cercena la facultad de las Salas y Secciones de deducir del proceso ordinario que los hechos objeto de

investigación, proceso o condena tuvieran relación con el accionar del grupo armado; y, en segundo lugar, afirma la inconducencia de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARCEP para acreditar el factor personal, lo que a mi juicio no se compagina con la literalidad numeral 4° del artículo 22 de la ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (…). La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24 de la Ley” (Subrayas fuera del esto). El artículo 23 refiere: “En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión e combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. (…) Lo establecido en este artículo no obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes,

siempre y cuando estas se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión”. 5 Por ejemplo, en el Auto TP-SA 75 de 2018, la Sección de Apelación conoció el caso de un apelante que en su solicitud de LC presentó como prueba de su vínculo con las FARC el acta de compromiso que suscribió ante la JEP. La SA negó la petición y concluyó que el requisito personal sólo se demuestra bajo los parámetros estrictamente señalados en la ley. En otro caso. La Sección, en el Auto TP-SA 067 de 2018, analizó la situación de un interesado que solicitó el mismo beneficio. La persona, como prueba de su pertenencia a las FARC-EP, presentó una certificación expedida por un antiguo integrante. La SA negó la solicitud y recordó que el requisito personal exigido por la ley debe ser analizado de acuerdo con cada asunto específico. 6 Ley 1820 de 2016, artículos 17 y 22, numeral 4. 3

EXPEDIENTE: 2019340160500335E RADICADO: 20181510177572 acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente. Se insiste en que la interpretación restrictiva de la expresión “otras evidencias” desconoce que en materia penal la interpretación restrictiva sólo aplica respecto de normas que limiten derechos fundamentales.

8. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen

en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos7, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

9. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”8, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

10. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los precedentes jurisprudenciales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

11. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC EP, sin perjuicio de que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar

si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar. 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 4

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12. Por su parte, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), entre las cuales pueden aludirse, las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial9; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas10, de la sociedad11 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, esta constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica12, verdaderas garantías de no repetición13.

13. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es alcanzar la verdad, como

materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 10 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo

y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de

2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 11 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 12 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 13 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91,

párr. 77. 5

EXPEDIENTE: 2019340160500335E RADICADO: 20181510177572 los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

14. Volcándonos al caso concreto, el solicitante fue condenado por el juez ordinario por su coautoría en una conducta delictiva, junto con su sobrino, a quien le fue concedida la amnistía de iure luego de, entre otras cuestiones, estar acreditado por la OACP como integrante de las extintas FARC-EP. Sumado a ello, se observa en el trámite una nula actividad dirigida a recaudar medios probatorios adicionales que buscaran confirmar o infirmar lo manifestado por el solicitante a través de su defensa, esto es, sobre la eventual colaboración que el señor Iván CELY CELY efectuó a una conducta cometida por un integrante de las FARC-EP, a sabiendas de ello.

15. Frente a estos dos aspectos, siendo el presente trámite encausado por el procedimiento que la Ley 1820 de 2016 definió para las solicitudes de concesión de amnistía, la Sección mayoritaria ha considerado14, en primer lugar, que tratándose de un beneficio definitivo, se requiere un examen que corresponda a un “nivel alto de intensidad, de modo que es tarea del juzgador asegurarse de que el material probatorio de que se disponga no sea sólo ‘aceptable’ -quantum exigido en sede de beneficios provisionales [...]- sino

exhaustivo’, para lo cual debe ejercer sus facultades oficiosas, sin perder de vista que, en todo caso, son los principalmente concernidos por los hechos, a saber, el solicitante del beneficio y sus víctimas, quienes, en principio, se encuentran en mejor posición para indicar los medios de convicción susceptibles de aportar verdad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo las conductas, por lo que les corresponde ejercer una actividad probatoria proactiva sobre el particular”. La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y material

16. En la sentencia respecto de la cual Salvo mi voto, la SA mayoritaria sostiene que “conforme al numeral 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, la pertenencia alude a que la persona hizo parte de las filas de dicha organización subversiva desempeñando un rol específico dentro de su estructura, en tanto la colaboración consiste en realizar o desarrollar ‘actividades de apoyo, aporte o contribución con el intento de derrocar, modificar o suprimir el orden institucional vigente’”15 sin integrar el grupo armado o sin detentar la condición de 14 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 252 de 2019. Párr. 13. 15 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. Párr. 28.

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RADICADO: 20181510177572 alzado en armas. De esta manera, la condición de “colaboración con la guerrilla” comporta entonces dos elementos esenciales: “1) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente, el cual es de carácter objetivo; y 2) una conducta dirigida ‘a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión’ (Ley 1820 de 2016, artículo 23, ordinal c)” (negrilla fuera del texto original).

17. Frente a ello, en primer lugar, observo que la Sentencia otorga, al numeral 4° de los artículos mencionados, un alcance normativo inexistente, pues dicha disposición no contiene una definición ni los criterios correspondientes a las calidades de “perteneciente” o “colaborador”, versando, como se expuso en el acápite anterior, a uno de los supuestos para el cumplimiento del factor personal para la concesión de los beneficios de amnistía, indulto o libertad condicionada. En cambio, el alcance de los términos “perteneciente” y “colaborador” ha sido de construcción progresiva por parte de la Corte Constitucional y de esta Jurisdicción, a lo cual considero que se suman necesarias contribuciones desde el derecho penal, como paso a continuación a exponer.

18. La SA, en varios pronunciamientos, se ha referido a la figura del colaborador de las FARC-EP como uno de los sujetos beneficiarios de las medidas del componente de justicia en el SIVJRNR16. En esa medida, se ha pronunciado sobre la importancia de su contribución para los fines constitucionales del Sistema debido a que “no en vano

aparecen referenciados como parte del acuerdo de paz, y en consecuencia, como destinatarios del sistema y de los beneficios provisionales y definitivos, incluyendo la LC”17.

19. La Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: “[el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias”18.

20. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado colombiano. Es de cara a esta complejidad que la SA ha planteado los dos elementos que permiten caracterizar esta condición, esto es, el aporte sustancial o 16 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 17 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2018, párrafo 117.

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EXPEDIENTE: 2019340160500335E RADICADO: 20181510177572 trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente, y que la conducta se dirija a “facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión”19.

21. Estos dos aspectos suponen una valoración judicial de los elementos de convicción con que cuente la SAI. En ello, se debe tener en cuenta que dichos elementos, consistentes en piezas procesales provenientes de la JPO, deben ser apreciados desde los objetivos de la JEP y entendiendo el escenario jurídico en el que se concibieron.

22. El tribunal constitucional, en su momento, incorporó el análisis de la teoría del delito al referirse a múltiples cuestiones relativas a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017, tales como el debate sobre la cadena de mando a partir de las formas de autoría y participación en vinculación con los artículos 29 y 30 del Código Penal20; el abordaje de figuras como la determinación y la complicidad para definir cuestiones relativas a la participación, con fundamento en el artículo 25 del Código Penal21; la estructuración de delitos que suponen la pertenencia a una organización criminal22; la consideración de los más altos responsables y las consecuencias de la misma en el procesamiento del componente de Justicia del SIVJRNR23.

23. De acuerdo con lo anterior, la valoración por parte de los órganos judiciales del Tribunal para la Paz involucra reflexiones sobre la conducta entendida en el ámbito penal para concretar las exigencias de la figura de colaborador bajo el sistema normativo de la Jurisdicción Especial para la Paz.

La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador

24. El ejercicio del poder punitivo, que se concretó en sanciones y en la aplicación de medidas de carácter penal en la jurisdicción ordinaria, sobre aquellas personas que están en el ámbito de competencia de la JEP está vinculado a limitaciones de orden constitucional, las cuales apuntan a tres grandes ejes: (a) el derecho penal como última ratio; (b) la función punitiva limitada por los derechos humanos; y (c) la aplicación del principio de proporcionalidad. 19 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 21 Ibíd. 22 Se observó al respecto: “Además de la tipificación como delitos autónomos de aquellas conductas que suponen la pertenencia a una organización criminal, como el concierto para delinquir, la rebelión, la sedición o el tráfico de estupefacientes, los operadores jurídicos han empleado las categorías de la dogmática penal para criminalizar en el orden interno a los mayores responsables de los crímenes de guerra, de los delitos de lesa humanidad o del genocidio, cuando son cometidos en el escenario de una estructura vertical de poder. En términos generales, se ha entendido que en el contexto de organizaciones jerárquicas en las que las órdenes o directrices que emanan de la cúpula de la organización normalmente no se discuten y son cumplidas con un alto nivel de certeza por el cuerpo de base, hay lugar a penalizar a quienes detentan el control y la autoridad, incluso cuando los delitos

efectivamente cometidos no hayan sido planeados o ideados específicamente por tales personas”. Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 23 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 8

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25. El derecho penal como última ratio24 implica, en palabras de la Corte, que la criminalización de un comportamiento “es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer” y que la sanción es un recurso extremo25. De allí se colige que la calidad de colaborador se acredita en relación con conductas punibles realizadas, no meras expectativas o comportamientos sin entidad de afectar bienes jurídicos. Por lo tanto, resulta determinante la exigencia de la aplicación del principio de proporcionalidad, respecto de los caracteres específicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, este último requiriendo “de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva”26.

26. Por otra parte, la limitación establecida por los derechos humanos a la función punitiva implica la adopción de un derecho penal de acto, como emerge del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, acoger el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”27. De ahí que ningún comportamiento humano se limite a su valoración únicamente como acción, sino

también como fruto de una decisión, es decir, “con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender”28. La calidad de colaborador que demanda el derecho penal de acto: el hecho humano voluntario como marco del análisis de los factores personales y material de competencia de la JEP

27. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia del enfoque iuspenal y criminológico que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la 24 Corte Constitucional, Sentencias C-636 de 2009; C-575 de 2009; C-355 de 2006; C-897 de 2005; C-988 de 2006; C-762 de 2002; C-489 de 2002; C-370 de 2002; C-312 de 2002; C-226 de 2002; y C-647 de 2001. En esta última decisión, el Alto Tribunal señaló: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en