JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-AM-100 28-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: AMNISTÍAS, LIBERTADES E INDULTOS. -alcance del criterio personal-; RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL. -No solamente son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPsu relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunales-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA-AM 100 DEL 28 DE

AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., 20 de febrero de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo expresadas las razones que me obligan a salvar mi voto respecto de la Sentencia TP-SA-AM 100 de 2019. Planteamiento

1. La SA, mediante la providencia respecto de la cual presento mi voto disidente, determinó confirmar la denegación del beneficio definitivo solicitado por el señor Juan Carlos RUÍZ SEVERICHE ante la falta de pruebas que acreditaran su pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En el análisis desarrollado por la Sección mayoritaria encuentro dos cuestiones que considero de la mayor importancia para la jurisprudencia del órgano de cierre hermenéutico de la JEP, y que estimo no fueron

abordadas de manera adecuada por la Sección, a saber: (i) las consideraciones de la mayoría de la SA, consistentes en afirmar que, otras evidencias no contenidas en el expediente de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) no pueden constituir medios de convicción para la concesión del mencionado beneficio provisional liberatorio; (ii) la ausencia de defensa técnica durante todo el trámite -tanto de beneficios trámite de beneficios provisionales como definitivosen la JEP. 1

2. De conformidad con lo anterior, con el fin de exponer los argumentos que sustenta mi voto disidente, en un primer apartado me referiré a la comprensión del criterio personal para la concesión de la amnistía. Específicamente, desarrollaré mis consideraciones sobre el régimen probatorio, aludiendo a la importancia de garantizar la prueba en los términos definidos por el legislador en el contexto de un ESD, para acreditar cada uno de los supuestos contemplados en el artículo 22 de la Ley 1810 de

2016. En un segundo apartado me ocuparé de la necesidad de garantizar la defensa técnica a los solicitantes de beneficios provisionales ante la JEP.

Alcance del criterio personal para la aplicación de beneficios definitivos y el régimen probatorio

3. La amnistía definida en el marco normativo de la JEP es un beneficio condicionado1 que, en procura de una paz justa y dentro de los límites definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)2 y del Derecho Internacional Humanitario (DIH)3, consiste en que el Estado impide el enjuiciamiento o su continuación, respecto a conductas ya cometidas, o anula una responsabilidad jurídica

ya determinada4. Bajo el artículo 7 de la Ley 1820 de 2016, las amnistías no se limitan a la extinción de la acción penal, pues se amplían a la “acción penal, disciplinaria, administrativa y fiscal”5.

4. La jurisprudencia constitucional, señala que los beneficios como la amnistía, se constituyen en desarrollo de la pretensión de paz y de lucha contra la impunidad que subyace al AFP, denotan la centralidad de las víctimas, así como el derecho de la sociedad a que la justicia restaurativa contribuya a la no repetición. De ahí que, el constituyente y el legislador se encontraban autorizados para su otorgamiento condicionado, respetando el DIDH, el DIH y el bloque de constitucionalidad, a fin de promover la paz6.

5. Los beneficios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición 1 Acto Legislativo 1 de 2017 (AL 01/17), artículo transitorio (AT) 1, inciso 5 y artículo (Art.) 5 y Ley 1820 de 2016

(L1820/16), Art. 14 en los términos de la CC en Sentencia C-007 de 2018, ordinal 6, MP. Diana Fajardo. 2 Ver: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. (2009). Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. Nueva York y Ginebra. 3 AT 1, 5 y 12 del AL 01/17 y Art.s 3, 8, 10 y 23 L1820/16.

4 Sobre estos institutos, la jurisprudencia constitucional señala: “En términos generales puede decirse que la amnistía es un mecanismo de extinción de la acción penal y que el indulto es un mecanismo de extinción de la pena”. CC. Sentencia C695 de 202, MP. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-260-93, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 L1820/16, Art. 7. 6 CC. Sentencia C-007 de 2018. 2 (SIVJRGNR), no por ser beneficios liberatorios, permiten que el procedimiento pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

6. Así, la jurisprudencia constitucional también encuentra que la concesión de beneficios jurídicos a quienes dejan las armas, constituye un instrumento característico de los distintos procesos de justicia transicional7. En lo que corresponde a la amnistía, el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, permite el otorgamiento de la amnistía más amplia posible ante el cese de hostilidades8. Ello ha hecho, resalta el tribunal constitucional, que en el contexto del proceso de paz adelantado con las FARC-EP, ese “tópico haya sido central y determinante para una salida negociada al conflicto armado“9.

7. Cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera definitiva10 y condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco

de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados” (negrilla fuera del texto)11.

8. De conformidad con la Constitución Política, los tratamientos penales especiales parten de tres premisas principales: (i) “debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe 7 CC. Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo. 8 “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional

(Protocolo II). Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, 8 de junio de 1977. Señaló la CC: “Con base en esas premisas, la Corte IDH concluyó que no

toda amnistía o beneficio similar es incompatible con los derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, pues, de conformidad con el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, las amnistías pueden funcionar como un mecanismo para superar los estados de guerra, siempre y cuando (i) se excluyan los delitos más graves y; (ii) se garanticen en la mayor medida de lo posible los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” (negrilla fuera del texto) Sentencia C-007 de 2018, párr. 215 9 CC, Sentencia C-007 de 2018. 10 L1820/16, artículo 34. 11 CC. Sentencia C-007 de 2018. 3 “velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral”12.

9. Como se concluye, esta consideración de la amnistía como instrumento de justicia transicional, no es insular en materia internacional, ni ha sido incorporada por primera vez en Colombia. Pero en el contexto del AFP y en específico de la JEP, se concreta en los antiguos integrantes de las FARC-EP, en relación con conductas que reúnen dos condiciones previas: (i) debieron haber sido cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado o, (ii) debe tratarse de conductas relacionadas particularmente con el proceso de dejación de armas13. Por ello, la amnistía, como beneficio definitivo, también reconocido por la jurisprudencia constitucional como uno de mayor entidad, obedece a la satisfacción de los ámbitos de

competencia personal, material y temporal14.

10. En cuanto al ámbito de competencia personal, encuentro que los argumentos de la decisión mayoritaria de la Sección incluyen elementos que desatenderían las condiciones probatorias derivadas de la normatividad, en lo relativo al supuesto de factor personal para la concesión de amnistías, previsto en numeral cuarto del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016. Respecto a las evidencias aportadas por el señor RUÍZ SEVERICHE, consistentes en las declaraciones juradas de presuntos comandantes de las FARC-EP, estas fueron desestimadas al considerar que no se enmarcan en lo regulado por el numeral cuarto aludido, el cual establece:

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente la aplicación de la misma aportado o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior (Negrilla fuera del texto).

11. Así las cosas, el numeral cuarto del artículo 22 -aplicable a la determinación del factor personal de competencia para la concesión de beneficios provisionales como 12 CCl, sentencia C-007 de 2018, fundamento 191. Ver en el mismo sentido el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados” de la Sentencia C-025 de 2018, párrs. 54 ss.

13 CC. Sentencia C-007 de 2018, párr. “545. Así, para los ex combatientes de las Farc-EP existen dos tipos de conductas amnistiables, que se proyectan de forma distinta en el tiempo. Las conductas punibles ocurridas por causa, con ocasión, o en relación directa e indirecta con el conflicto, siempre que hayan ocurrido antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final. Y las conductas relacionadas específicamente con el proceso de dejación de armas y durante el tiempo de duración del mismo”. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 544. 4 definitivos-, se refiere tanto a pertenecientes como a colaboradores de las FARC-EP y establece condiciones de prueba.

12. En la sentencia que nos ocupa, la Sección, expresamente, retomó lo planteado en el Auto TP-SA 145 de 201915, por lo cual me remito en esta oportunidad a lo desarrollado en la Aclaración de Voto respecto a la interpretación del numeral cuarto referido, la cual considero que es la que más se ajusta a los fines de la JEP, en materia de verdad restaurativa16.

Derecho a una defensa técnica y derecho a la libertad

13. Debo manifestar que el caso del señor RUIZ SEVERICHE fue sometido a conocimiento de la SA en dos ocasiones previas: en sede de apelación de la denegación de la libertad condicionada y en sede de impugnación de un fallo de tutela. En las dos oportunidades, luego de revisar el expediente, me vi obligada a salvar voto debido a la ausencia de defensa técnica ininterrumpida durante el trámite

del beneficio provisional, lo cual se prolongó al terreno de la amnistía.

14. Así las cosas, en esta ocasión reitero los planteamientos desarrollados en los votos disidentes previos al respecto17 y me permito enfatizar que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, este cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

15. La ausencia de una defensa técnica adecuada, implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera.

16. En efecto, el DIDH ha sido enfático en la importancia del respeto del derecho a la defensa técnica, incluso en procedimientos de carácter administrativo. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva OC-11/90, la Corte Interamericana señaló: “las circunstancias 15 Párrafo 21 de la sentencia respecto de la cual salvo el voto. 16 Ver Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección de Apelación TP-SA 145 del 11 de abril de 2019. 17 Ver Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección de Apelación TP-SA 145 del 11 de abril de 2019 y Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia de la

Sección de Apelación TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019. 5 de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso”.

17. Esto explica que la exigencia del derecho a una defensa técnica se incremente en relación con las personas privadas de la libertad. Esa asistencia legal cobra una mayor entidad respecto de las personas que están privadas de la libertad, con mayor razón para acceder a su derecho, entre otras cuestiones, de carácter fundamental, a la libertad. En efecto, ha señalado recientemente la Corte Constitucional: Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo del principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al poder del Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden actuar a voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las estrictas reglas procedimentales y de contenido sustancial definidas por la Ley. La manera de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de garantizar el derecho de defensa, de interponer los recursos y las acciones correspondientes, de cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra debidamente prevista por el Legislador y con sujeción a ella deben proceder los jueces o los funcionarios administrativos correspondientes18

(negrita fuera del texto).

18. Tal posicionamiento de la defensa técnica también ha sido relievada por la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las

secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado19. (negrilla fuera del texto original, traducción propia). 18 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, MP. Diana Fajardo Rivera, considerando 11. 19 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda 6

19. En correspondencia con ello, el tribunal constitucional había observado que el legislador no puede realizar “intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el debido proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en virtud del

principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas”20. De este modo, insisto en que la defensa técnica es una garantía ineludible en un proceso que se denomine justo y un derecho humano que no puede ser limitado en trámites que involucren decisiones que afectan la libertad. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignadas las razones de mi salvamento de voto. Con toda consideración, [Firmado en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso”(traducción propia, negrilla fuera del texto). 20 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, párr. 6. 7