JEP - SV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA AM 214 16 diciembre 2020

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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N

DESCRIPTORES: INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-. ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIApublicidad de las actuaciones de la JEP. -NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justiciaSALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA AM 214 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2020

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto a la Sentencia de Amnistía TP-SA 214 de 2020.

RESUMEN Mi distanciamiento se fundamenta, en primer lugar, en la improcedencia de la creación niveles de intensidad para verificar el vínculo de una conducta con el conflicto armado no internacional para la concesión de beneficios transicionales. En segundo lugar, reitero la necesidad de notificar a las víctimas de las decisiones que adopte la Jurisdicción Especial para la Paz y en las que ellas pueden tener interés de participar, máxime cuando se relaciona con el trámite que estudia la concesión del beneficio definitivo de amnistía.

El análisis del factor material para los efectos de concesión de los beneficios transicionales en aplicación del estándar alto de intensidad.

beneficio definitivo de amnistía.

El análisis del factor material para los efectos de concesión de los beneficios transicionales en aplicación del estándar alto de intensidad.

1. La Sección mayoritaria, en el auto objeto de mi disenso, replicó expresamente en

el subpárrafo 10.21 los planteamientos que han hecho carrera en la jurisprudencia de la

1 (…) la comprobación o verificación de este elemento [el factor material de competencia] requiere una labor de apreciación de los hechos por parte de los órganos de la JEP, la cual debe cumplirse con sujeción a distintos niveles de intensidad, según el momento procesal y las pruebas disponibles analizadas en conjunto y no de manera aislada. Así entonces, de conformidad con la dogmática de la SA, la noción debe ser analizada acorde con (a) el momento procesal: competencia, beneficio provisional, prerrogativa definitiva, (b) el material probatorio en quantum y qualitas y (c) el estándar de prueba: bajo, medio o alto. Teniendo en cuenta el momento procesal del caso concreto, el análisis de la relación con el conflicto debe ajustarse a un nivel alto de intensidad por cuanto se está decidiendo2 S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N S A L V A M E N T O D E V O T O D E L A M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O A L A S E N T E N C I A TP - SA AM 2 1 4 DE 2 0 2 2 0

SA relativos a los distintos niveles de intensidad para la apreciación del factor material

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SA relativos a los distintos niveles de intensidad para la apreciación del factor material de competencia. En cuanto a este esquema reitero mi oposición por la creación, vía jurisprudencial, de grados de examen que complejizan el otorgamiento de los beneficios transicionales2.

2. El esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio definitvo. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016:

Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

3. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones

2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador; y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral.

4. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo -, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción. Asimismo, acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podrí a poner en riesgo el aporte la verdad, debido a a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

5. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación con stitucional, al limitar de manera

sobre la concesión de un beneficio de carácter definitivo. Esto significa que para que la cuestión sometida a conocimiento de la Sección de Apelación se resuelva favorablemente en sede de beneficios definitivos, las pruebas disponibles deben ser, si no plenamente demostrativas, deben ofrecer un grado superior de persuasión a la luz de un alto estándar de prueba, en relación con el enunciado según el cual la conducta atribuida al compareciente fue

disponibles deben ser, si no plenamente demostrativas, deben ofrecer un grado superior de persuasión a la luz de un alto estándar de prueba, en relación con el enunciado según el cual la conducta atribuida al compareciente fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. (Sin citas originales) 2 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 622 de 2020.3 S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N S A L V A M E N T O D E V O T O D E L A M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O A L A S E N T E N C I A TP - SA AM 2 1 4 DE 2 0 2 2 0

generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios transicionales de los comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado no internacional (CANI).

6. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL

necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera.

La exclusión de la notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas en los procesos penales ordinarios respecto del solicitante

7. La omisión de la debida notificación a las víctimas en el trámite de primera instancia y el aval dado en la SA mayoritaria con el cual salvo mi voto, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultá neamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición3 (SIVJRNR).

8. Debido a ello, las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Así, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restriccio nes a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional4.

Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restriccio nes a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional4.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 201, Punto 4.1.2, MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 4 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario tran sicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder4

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su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder4 S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N S A L V A M E N T O D E V O T O D E L A M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O A L A S E N T E N C I A TP - SA AM 2 1 4 DE 2 0 2 2 0

9. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo” 5. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pret enden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos hasta cuando sea procedente el reconocimiento de víctimas propio de los procedimientos que en ella se adelanten.

10. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un

entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier err or en la investigación penal.”6

11. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”7.

12. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los procedimientos ante la JE P no es una labor sencilla, ni puede ser agotada necesariamente a través de los canales tradicionales. Se requiere por parte de todas las instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para

a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual po dría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18

del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 5 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019 6 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 7 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez v s. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135.5

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párr. 135.5 S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N S A L V A M E N T O D E V O T O D E L A M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O A L A S E N T E N C I A TP - SA AM 2 1 4 DE 2 0 2 2 0

efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de 2016:

a. La participación de las víctimas implica su reconocimiento como titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones oficiales del Estado y ha cerse un sitio en la esfera pública; b. Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la verdad; c. La formalización de métodos de participación de las víctimas reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el intercambio y la conservación de las pruebas; d. La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes de información; e. La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición;

se han visto relegadas a ser meras fuentes de información; e. La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición; f. La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al participar en procedimientos penales puede catalizar las demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos beneficiosos de no repetición.

30. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que l a notificación a las víctimas, en primer lugar, no es necesaria cuando el asunto no tenga vocación de prosperar con la concesión de los beneficios transicionales, y en segundo lugar, que se considere suficiente con enviar comunicaciones de las decisiones a las víctimas y/o su representante legal reconocidos en el proceso penal ordinario, sin la verificación respectiva acerca de su recibido, es decir, si se hizo efectiva o no.

31. En el caso objeto de mi salvamento de voto, en mi criterio, no basta el procedimiento dado a la víctimas en los trámites de definición de amnistía en el que sólo se contempla de manera formal y no efectiva su notificación, máxime si se trata de víctimas determinadas, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso, entidad suficiente para que se hubiera procedido con una anulación al trámite plurimencionado, en forma total o parcial.

32. De conformidad con ello, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los

32. De conformidad con ello, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las

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víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

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