JEP - SV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA AMS 291 23 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001

DESCRIPTORES: POLÍTICA CRIMINAL DE LA NO REPETICIÓN -Deberes de la ética y administración de justicia transicional; -se opone a la política criminal de la exclusión. CRÍMENES INTERNACIONALES -los Estados tienen la obligación de reconocer los crímenes internacionales en atención a los derechos humanos internacionalmente reconocidos; -deben diferenciarse de los delitos nacionales que reconocen categorías del DIH; -un hecho realizado en el contexto de un conflicto armado no sólo puede constituir crimen de guerra; -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos.

VERDAD RESTAURATIVA -consideración en la JEP de los procesos la Jurisdicción Penal Ordinaria donde tuvo lugar la aceptación de cargos; -importancia de construcción de la justicia restaurativa frente al derecho penal premial. RÉGIMEN PROBATORIO -justicia premial y exigencia de justicia restaurativa. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -plazo razonable como garantía del debido proceso. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA -limitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio. GARANTÍA DE DOBLE INSTANCIA -se desconoce

con pruebas practicadas en segunda instancia. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA -límites en función del derecho al debido proceso. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional. RELACIÓN CAUSAL CON EL CONFLICTO -contrario a una estricta causalidad, basta demostrar una relación cercana con el conflicto armado no internacional desde su concepción amplia. EXIGENCIA DE RELACIÓN ESTRICTA CAUSALIDAD -vulnera normas establecidas en el ius cogens internacional desde los principios de Nuremberg. INFORMES DE INTELIGENCIA -diferencia entre criterio orientador de la investigación y prueba; -exigencias constitucionales para medidas de inteligencia en procesos judiciales; -no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA-AMS 291 DEL 23 DE FEBRERO DE 2022

Expediente: 9001679-41.2018.0.00.0001

Solicitante: Ricardo GONZÁLEZ CASTRO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la Sentencia TP-SA-AMS 291 de 2022. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001

RESUMEN1

El Auto que da origen a este voto realiza una recalificación de la conducta en segunda instancia, excediendo los límites del objeto del recurso de apelación, como era el definir si se cumplían o no los factores de competencia de la Jurisdicción, con lo cual se vulnera, claramente, el principio de no reformatio in pejus. Adicionalmente, la SA declara su inamnistiabilidad, sin tener el recaudo probatorio suficiente, y deja de lado el análisis de los elementos contextuales propios de los crímenes internacionales, para lo cual era necesario un mayor despliegue probatorio en cabeza de la Sala de Justicia. Encuentro que la decisión adoptada tuvo como base primordial el proceso penal adelantado en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), el cual fue desarrollado bajo un mecanismo de justicia premial. Por ende, era imperativo que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) desplegara una actividad probatoria con el fin de cumplir con uno de los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR: la verdad restaurativa. En el mismo sentido debo reiterar mi postura en asuntos como la práctica de pruebas en segunda instancia y la proscripción del valor probatorio de los informes de inteligencia como criterio orientador al resolver las solicitudes elevadas en la JEP, por disposición expresa en la normativa transicional y por los estándares constitucional e interamericano. También me referiré al esquema de intensidades en el análisis sobre el cumplimiento del factor material de la JEP para el otorgamiento de beneficios liberatorios. En un asunto adicional, la SA mayoritaria restó importancia al tiempo transcurrido, de cerca de un año, entre el arribo de los recursos a la Sección y su decisión. Lo anterior demanda referirme

al plazo razonable como garantía procesal que debe imperar en las actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción, incluyendo su órgano de cierre hermenéutico. Asimismo, se reitera el uso de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que implica la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Guardando relación con lo anterior, también reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. Recalificación en segunda instancia y justicia de vencedores

1. La providencia de la cual me aparto parcialmente realiza una recalificación de la conducta por la cual fue condenado el señor GONZÁLEZ CASTRO, concluyendo que ésta se enmarca en un posible crimen internacional, de ahí que no sea amnistiable. Debo poner de presente mi desacuerdo con esta decisión por cuanto la SA no es competente en este caso para realizar dicho juicio, debía limitarse al objeto del recurso de apelación, 1 Lo relativo al empleo de informes de inteligencia a pesar de su proscripción legal como elementos materiales

probatorios, la práctica de pruebas en segunda instancia y la utilización del esquema de intensidades en el estudio del factor material de competencia, fueron tratados en el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 641 de 2021, el cual se adjunta como parte integral de este voto. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001 y verificar si se cumplían los requisitos competenciales de la Jurisdicción, al ir más allá no solo desconoce los límites que en materia de apelación tiene esta Sección, sino que va en desmedro del debido proceso, afectando, en concreto, la garantía de la no reformatio in pejus.

2. Es necesario exponer cuestiones basales que debieran ser consideradas al definir los contornos de lo que se ha denominado como el proceso de calificación jurídica propia o de recalificación de las conductas en la JEP. Delimitaciones que provienen de las obligaciones nacionales e internacionales del Estado y procuran que estos ejercicios respeten los derechos de las víctimas y de los procesados, al tiempo que se constituyan en elemento de lucha contra la impunidad en la medida que se encamine hacia la realización de una política criminal de la no repetición por oposición a una política criminal de índole autoritario2.

3. Un primer presupuesto de una política criminal de la no repetición exige abandonar los procesos de selección establecidos en detrimento de personas y grupos sociales históricamente marginados y en defensa de intereses empoderados a través de perspectivas de justicia de vencedores. Es decir, una política criminal de la no repetición se opone a la política criminal de la exclusión3 pues debe materializar el eje de derechos

humanos propio del estado social de derecho, que en un contexto de JT afín no puede ser distinto a realizar un derecho penal acotador, que permita la participación material y judicial de las víctimas, honrando, además, lo definido en el AFP prohijado por la Corte Constitucional4.

4. Para arribar a la determinación de la inamnistiabilidad, la Sección definió retirar de la configuración del tipo penal de toma de rehenes en el Código Penal colombiano, los 2 Sobre una aproximación crítica a la política criminal autoritaria, se sugiere: Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (1544). Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos; Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F; Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194). Ediciones Uniandes. 3 Con fundamento en las prácticas disciplinarias en Foucault (como mecanismos de instrumentalización y aconductamiento de los sectores más vulnerables), Terradillos Basoco (2020) define la política criminal de la exclusión como la concreción en el subsistema político-criminal de una política global de acumulación y concentración, luego entonces, discriminadora. 4 En este sentido, la Sentencia C-674/17: “la definición orgánica y funcional de la JEP, apunta a dar garantías de estabilidad

y seguridad jurídica en lo pactado, con el propósito de lograr la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Lo pactado y su revisión constitucional es uno de los límites a la interpretación judicial en la JEP, ver nuestro SVP a la Sentencia Senit 1/19, así como los SVP al Auto TP-SA 820/21 y SV al Auto TP-SA 271/19 (LAI y establecimiento de la verdad restaurativa). Pero ello no puede comprenderse como una prohibición a llenar de contenido los criterios en un marco de coherencia con lo pactado en el AFP, definido en el AL01/17 y en cumplimiento de las exigencias de la construcción de una paz estable y duradera. (AV al Auto TP-SA 310/19). 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001 contenidos del derecho internacional consuetudinario, en contravía de lo exigido por la jurisprudencia constitucional, e impostó una decisión de otro proceso como si hiciera parte de la actuación, usando el Auto 019 de determinación de hechos y conductas proferido el 26 de enero de 2021 por la Sala de Reconocimiento de Responsabilidad, de Verdad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR) en el marco del caso n.º 01, el cual no hizo referencia al caso concreto. Con ello, imaginó los potenciales probatorios que permitirían encajar la conducta del procesado en dicho punible.

5. Persiste así la existencia de ejercicios de discriminación que en realidad abundan en la decisión respecto de la cual salvo parcialmente mi voto: (i) a través de una

argumentación farragosa se afirma que la conducta es o un “delito” de toma de rehenes o un “crimen” de toma de rehenes, concluyendo, en el párrafo 55, que para esta etapa procesal no es necesario señalar concretamente la categoría en la cual se subsume el comportamiento, impidiendo que el procesado tenga siquiera claridad acerca de lo que se ha definido en su contra, pero dándosele el efecto de inamnistiabilidad, sin respeto a la aplicación del elemental debido proceso legal; (ii) se usó en contra del procesado una decisión relativa a otro procedimiento en la JEP sobre la cual el ciudadano en cuestión no tuvo siquiera la oportunidad de defenderse y por vía de lo cual se instaló una dinámica de responsabilidad de índole objetiva; (iii) se excedieron los confines de la decisión impugnada y el recurso, debiendo la SA limitarse a decidir sobre los factores de competencia. La obligación de reconocimiento y procesamiento de los crímenes de guerra y las graves infracciones al DIH deben realizarse acatando el debido proceso

6. El Estado colombiano debe honrar la obligación de ius cogens consistente en el reconocimiento de los crímenes internacionales5. Asimismo, es evidente la existencia de 5 De la inicial circunscripción de los crímenes de guerra a los CAI, con la sentencia de segunda instancia del caso Tadic en el TPIY se vinculan al CANI hasta ingresar en el derecho consuetudinario internacional. Arts 1 y 3 Comunes a los Convenios de Ginebra. Update Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia since 1991,

Art. 1; Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Art. 1. E/CN.4/Sub.2/1993/10. Fernández de Gurmendi, Silvia. “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos relativos al derecho internacional humanitario”. Valladares, Gabriel Pablo (comp.) (2003). Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas. Lecciones y Ensayos (78), Lexis Nexis Abeledo Perrot (391-413). Graditzky, Thomas. “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional. Revista Internacional de la Cruz Roja. (145) marzo de 1998, (31-61). Dugard, John. “Salvando la distancia entre los derechos humanos y el derecho humanitario: la sanción de los infractores”. Revista Internacional de la Cruz Roja (147), septiembre 1998, (483-49). ICTY. Prosecutor v. Dusko Tadic aka “Dule”. Decision on the Defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction. 2 October

1995. IT-94-1-AR72. La referencia al DIH en los arts 8(2)(b) y 8(2)(c), evidencia la necesaria interrelación de los crímenes de guerra en el ER y el DIH. Olásolo Alonso, Héctor. “Apuntes prácticos sobre el tratamiento de los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional”. Revista Española de Derecho Militar.

Vol. 86, (junio-diciembre 2005) (107-152). Chinchón Álvarez, J. (2007). Derecho Internacional y transiciones a la

democracia y la paz: Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana. Ediciones 4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001 la obligación de derecho consuetudinario internacional de procesar los casos de toma de rehenes como se reconoce por el CICR en la Regla 96 de su estudio de derecho internacional consuetudinario6.

7. Sin embargo, el cumplimiento de dicho deber no puede ni ignorar el contenido del Derecho Internacional Humanitario7, ni hacerse a la ligera, en tanto el derecho internacional y el nacional exigen que estos procesamientos se adelanten respetando el derecho de defensa y el debido proceso, pues ellos se incorporan también en la verificación de la debida diligencia8. Sin ello, advierte el derecho internacional, las decisiones no pueden más que constituir una imitación de la justicia, sancionable a Parthenon; Schabas, W. (2007). An Introduction to the International Criminal Court. (3 ed.) Cambridge University Press.

Cryer, R. (2006). “International Criminal Law vs. State Sovereignty: Another Round?” The European Journal of International Law. Vol. 16, (5), 979-1000; Obligaciones que pueden emerger de la dimensión internacional de los bienes jurídicos y su gravedad. Cassese, Antonio. (2008). International Criminal Law, (2nd Edit.). Oxford University Press. Cassese, A. y DelmasMarty, Mireille (Edit.). (2004). Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales. (Horacio Pons, trad.) Edit. Norma.

6 Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario. Vol. I: Normas. CICR 7 Sobre la verificación de la realidad del conflicto y los crímenes internacionales, ver nuestro SV a la sentencia TP SA 168/21. 8 Corte IDH. Caso García Prieto y otros vs El Salvador. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 168, párr. 97. El artículo 6 del PA II, Diligencias penales, se aplica a los procesamientos y a la determinación de sanciones de “infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado”. El respeto a un debido proceso es una de las cinco consideraciones orientativas de NNUU para el procesamiento de los crímenes de sistema. OACNUDH. (2006). HR/PUB/06/4, Instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto: Iniciativas de enjuiciamiento, pág. 27. Corte IDH. Sentencias de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de los siguientes casos: Caso Gonzales Lluy y otros vs Ecuador. Sentencia de 1 de septiembre de

2015. Serie C Nº 298, párrs. 309-322; Caso Rosendo Cantú y Otra vs México. Sentencia de 31 de Agosto de 2010, párr. 168 ss. Caso Ríos y otros vs Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 194, párr. 298; Caso Heliodoro Portugal

vs. Panamá. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 144; Caso Castañeda Gutman vs México. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C Nº 184, párr. 34; Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname. Sentencia 15 de junio de

2005. Serie C Nº 124, párrs. 145 y 153; Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C Nº 99, párrs. 132 y 134. Las siguientes sentencias de Fondo, Reparaciones y Costas: Caso Kawas Fernández vs Honduras. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C Nº 196, párr. 78; Caso Yvon Neptune vs Haití. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C Nº 180, párr. 77; Caso Zambrano Vélez y otros vs Ecuador. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C Nº 166, párr. 128; Caso Goiburú y otros vs Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C Nº 153; Caso de la Masacre de la Rochela vs Colombia. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163. párr. 145; Caso Ximenes Lopes vs Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 147; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.

Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 167; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia

de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párrs. 142 y 143; Caso de la Masacre de Mapiripán vs Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C Nº 134, párrs. 219 y 223; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C Nº 110, párr. 130; Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de

2003. Serie C Nº 101, párr. 156; Caso Bulacio vs Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C Nº 100, párr. 100 y Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párrs. 91, 166 y 174.

Asimismo, la sentencia de Reparaciones y Costas de Caso Trujillo Oroza vs Bolivia. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C Nº 92, párrs. 99-101 y 109. Sobre la debida diligencia estricta en relación con las mujeres y niñas, consultar Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C Nº 277, párr. 185-189. Caso Fernández Ortega y otros vs México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 193; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas).

Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C Nº 252, párr. 243; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C Nº 160, párr. 344 y Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párr. 287. 5 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001 través de la vía de la cosa juzgada fraudulenta. Por ello, quien administra justicia en un escenario de justicia transicional (JT) respetuoso del estado de derecho no está autorizado a realizar un ejercicio de selección cuasiarbitraria para edificar una particular fórmula de caracterización como crimen internacional. Como lo señala la doctrina internacionalista con fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), el principio de legalidad no se limita a la pena, sino que también incorpora cuestiones como la definición del delito y exige la determinación de los criterios de previsibilidad, calidad y accesibilidad9. También es un principio que ha concitado la mayor de las preocupaciones en el derecho penal internacional (DPI), como se observa en la jurisprudencia del TPIR, donde si bien su Estatuto permitía la aplicación de instrumentos que no estuviesen integrados en la costumbre internacional, esto fue rechazado por el tribunal en aplicación del principio de nullum crimen sine lege

internacional, exigiendo la aplicación de las reglas del DIH que, como el Artículo 3 Común y el PA II, integran el derecho consuetudinario10.

8. De allí se entiende mi preocupación porque la JEP y, en particular, la jurisprudencia de la Sección mayoritaria, no continúen sentando la idea de que es viable una decisión obtenida sin respeto a las garantías que integran un juicio justo. Al contrario, el que los crímenes internacionales constituyan las violaciones más graves del derecho internacional al dirigirse contra la comunidad internacional y que tienen lugar en sede de responsabilidad penal internacional11, obliga a extremar los cuidados en los procedimientos. Por ello, la sustitución de un tipo penal no puede ser un mecanismo para sustraer a un procesado de su responsabilidad internacional ni a impedirle acceder a medidas como la amnistía12. 9 Scalia, Damien. (2008). “A few thoughts... , pág. 345. 10 ICTR. Trial Chamber. Akayesu… Sobre las exigencias del DPI de la CPI respecto del cumplimiento del principio de legalidad para enrostrar debidamente los crímenes internacionales, nuestro SV a la sentencia TP SA 168 de 2021. 11 Cassese, Antonio. (2008), Op. cit. “El objeto de las prescripciones normativas del Derecho penal internacional consiste, por tanto, en delimitar las conductas específicas que se consideran atentatorias de un interés social de trascendencia mundial dado, para cuya protección parece necesaria la aplicación a sus autores de sanciones penales; sanciones impuestas por los Estados miembros de la comunidad a través de actuaciones nacionales o internacionales, colectivas y de cooperación”. Bassiouni, M.C.

(1982). “El Derecho penal internacional: Historia, objetivo y contenido”. Anuario de derecho penal y ciencias penales. T 35, (1), 5-42. Bernales Ballesteros, E. (2006) “La globalización y la incidencia de los Derechos Humanos”. En: E. Salmón (coord.) Miradas que construyen perspectivas multidisciplinarias sobre los derechos humanos. (189-229). Pontificia Universidad Católica Del Perú. Herencia Carrasco, Salvador. (2006). “Ecuador”. En K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (Edits.) Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. (237-294) Georg-August-Universitat Gottingen. Konrad Adenauer Stiftung. Galaín Palermo, P. (2006). “Uruguay”. En Ambos, Malarino y Woischnik... (401-447). Otero, J.M. (2000). “¿Más Derecho Penal?. El desarrollo actual del Derecho Penal Internacional”. Revista de Ciencias Jurídicas. T. I, 485. 12 Desde, entre otros, el art. 12.2(a)(i) de las versiones existentes sobre un Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de la CDI, se concibe la inexistencia de la cosa juzgada si en el caso nacional se omitió reconocer un crimen internacional. Ver, igualmente, arts. 17 y 20 ER, arts. 10 del Estatuto TPIY y 9 del Estatuto TPIR. 6

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9. Como hemos señalado13, el reconocimiento de un crimen internacional no se realiza reemplazando un tipo penal por otro que, vgr., utilice una expresión técnica del DIH, y sin un acervo probatorio y jurídico suficiente. Tampoco tiene lugar cuando se impostan las exigencias del derecho consuetudinario internacional con el argumento de que se está acudiendo a la tipificación de derecho nacional. En este sentido, también hemos puesto de presente que la realización de la obligación de reconocimiento de crímenes internacionales y de procesamiento de las infracciones graves al DIH exige que la administración de justicia aplique cuatro cuestiones generales y convergentes: a) Determinar las circunstancias de realización del delito para establecer la existencia de los elementos contextuales y específicos de los crímenes internacionales respectivos14, cumpliendo el deber de “estudiar integralmente los hechos tal como se presentaron en el marco del conflicto armado”, y “en el marco de la debida diligencia”15. Esto exige verificar los mecanismos que evidencian o desmienten una relación entre la conducta específica y los correspondientes elementos de contexto16. b) Identificar las circunstancias particulares del caso que impidan que pueda confundirse con otro crimen internacional e incluso con uno común. Por ello, no es suficiente determinar si el hecho individual está vinculado con el conflicto armado no internacional (CANI), debe establecerse cómo ha tenido lugar esa relación a fin de discernir sobre la existencia de los elementos contextuales del crimen internacional. Por su parte, las circunstancias particularizantes permitirán evidenciar si los hechos se determinan por los elementos materiales

13 Véase, entre otros nuestros SV a las Sentencias TP SA 81/19; 168 y 203/20, y SVP al Auto TPSA 888/21. 14 “Muerte y destrucción son los efectos inevitables de la guerra y de las situaciones de combate. De ahí que la existencia de personas muertas o heridas o de propiedades destruidas no deba precipitarnos a la conclusión de que se ha producido algún tipo de crimen de guerra. Por el contrario, antes de llegar a esta conclusión es necesario analizar cuidadosamente el comportamiento de la persona que causó la muerte, las heridas o los daños para determinar si su comportamiento se ajustó o no a las normas del derecho internacional humanitario (también llamado derecho internacional de los conflictos armados)”. Olásolo Alonso, Héctor. (2003). Ataques contra personas y bienes civiles y ataques desproporcionados. Especial referencia al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y a la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. Cruz Roja EspañolaTirant lo Blanc, pág. 31. 15 CC. Sentencia C-080/18, considerando 4.1.5.3. 16 La doctrina internacional encuentra que del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, así como del PA II “no se prevé régimen alguno equiparable al de las infracciones graves consignadas en los Convenios de 1949 y completadas en el Protocolo I”. Graditzky, Op.cit. Pero como lo reconoce el CICR, estos procesamientos se desarrollaban con anterioridad al ER, con fundamento en el derecho consuetudinario internacional a través de la jurisdicción universal y que se reiteró con el “Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales, el Estatuto de

la CPI y el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales”. Norma 151. “Las personas que cometen crímenes de guerra son penalmente responsables de ellos”: “La práctica de los Estados establece esta regla como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales”. Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario. Vol. I: Normas. CICR. 7 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001679-41.2018.0.00.0001 de contexto de un crimen de guerra o si, al contrario, se trata de un ataque como línea de conducta con los rasgos de un crimen de lesa humanidad17, e incluso si se encuentra frente a un delito común. c) Corroborar la fórmula de imputación respecto de la conducta para determinar su existencia jurídica como crimen internacional y corroborar el aspecto subjetivo en cuanto al relacionamiento del hecho individual y los respectivos elementos de contexto del crimen, contribuyendo a cumplir con el criterio democrático de culpabilidad. d) El deber de realizar todo ello en el marco de un debido proceso. Esta es también una exigencia del Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1957 de 2019, que además permitirá, entre otras cuestiones, la oponibilidad nacional e internacional de la decisión respectiva. Recuérdese que el reconocimiento de la gravedad intrínseca de los crímenes de guerra genera el deber de procesamiento nacional e internacional, y en obediencia a criterios propios del Estado de derecho18.

10. De no cumplirse alguno de los anteriores elementos, la decisión de calificación jurídica propia o de recalificación, entraña una vulneración del debido proceso e impedirá la realización de los fines del SIVJRNR. Esta es precisamente una de las falencias que, desde mi juicio, recae sobre el fallo de la mayoría de la Sección.

La construcción de la Verdad Restaurativa en la JEP y los procedimientos de terminación abreviada en la Jurisdicción penal ordinaria

11. En el caso sobre el que se adoptó la decisión de la que me aparto, el sustento probatorio radica en la condena de la JPO, la cual deriva de un mecanismo jurídico de terminación abreviada del proceso, propio de la justicia premial. 17 La CC señala al respecto con fundamento en la jurisprudencia del TPIY: “(...) independientemente de la posible configuración del crimen de guerra de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa la Corte Constitucional que el acto material subyacente, v.g. el de tomar la vida de una persona amparada