JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-GNE-197 07-octubre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO DESCRIPTORES: GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -apelación de la decisión que niega pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso-. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -derecho a la prueba-. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA -limitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio-. GARANTÍA DE DOBLE INSTANCIA -se desconoce con pruebas practicadas en segunda instancia-. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA -límites en función del derecho al debido proceso-. INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP -no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. INFORMES DE POLICÍA JUDICIALexponen juicios de valor y actividades desarrolladas en el marco de una línea de investigación.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA-GNE 197

DEL 7 DE OCTUBRE DE 2020

Bogotá D.C., 24 de noviembre de 2020

Expediente: 2018340160500047E Accionante: Martín Leonel PÉREZ CASTRO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA-GNE 197 de 2020.

RESUMEN El asunto que nos ocupa evidencia las dificultades que implica anteponer los principios transicionales a los postulados del debido proceso, pues el trámite en la Sección de Revisión (SR) adolece de falencias que son consecuencia de aplicar los precedentes de la SA mayoritaria aunadas a la falta de control por vía de apelación de las providencias que niegan pruebas en la primera instancia. Profundiza las irregularidades la SA negándose a retrotraer la actuación para que, con los elementos probatorios que se extraña se emita una nueva providencia, garantizando así la contradicción de la nueva evidencia en el escenario dispuesto para ese efecto y la materialización de la garantía de doble grado. Adicionalmente esta corporación se decanta por introducir a la providencia debates ajenos a los confines del caso, utilizándolo para la creación de parámetros para definir el factor material incluyendo la utilización de informes de inteligencia y de policía judicial producidos en el exterior como criterio orientador para ese ejercicio judicial, así como documentos de contexto utilizados por la Fiscalía General de la Nación. 1

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO Sobre la postura de la SA mayoritaria a propósito del carácter apelable de las decisiones sobre pruebas en garantía de no extradición (GNE)

1. La SA mayoritaria, desde el auto TP-SA 182 de 2019 se ha decantado por sostener que el legislador no dispuso que la decisión sobre pruebas en GNE fuera susceptible de apelación, esto conforme al contenido del artículo 13 de la Ley 1922 de 2018. Sin

embargo, determinó que tal competencia únicamente resultaba razonable cuando se trataba de pruebas dirigidas a la verificación del factor temporal, pues las actuaciones en la JEP deben ajustarse por sobre todo al principio de estricta temporalidad.1

2. A propósito de esa visión restrictiva del recurso de alzada he presentado sentidos reparos, los cuales pueden condensarse en afirmar que, restringir la posibilidad de controvertir la negativa de pruebas resulta en limitar de forma desmedida el derecho que tiene una persona a acreditar ante el juez los hechos que le interesan, veámos: La apelación de la decisión que niega pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso

3. Tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también en la justicia transicional, “piedra angular irremplazable”2 del Estado social de derecho. En ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podrían en ningún momento ser anulados aquellos que conforman su núcleo esencial3.

4. Así, por ejemplo, el derecho a la prueba tiene una limitación natural que resulta ser el tema de prueba, entendido como aquellos hechos que interesan al proceso en particular. De allí la importancia de que se cumplan los requisitos de admisibilidad de los elementos con que se quiere que un juzgador dé por acreditado determinado hecho.

Esta limitación es razonable desde el punto de vista constitucional, por cuanto evita desgastes injustificados en la administración de justicia y la desviación del debate 1 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación auto TP-SA 182 de 2019, párr 32. “La apelación de los autos que niegan el

decreto o la práctica de pruebas sobre la fecha de ocurrencia de los hechos sí resulta estrictamente necesaria, ya que no existe otro mecanismo que pueda promover, de manera equivalente a este, la precisión exigida en la determinación del tiempo de comisión de la conducta. Aun cuando es viable apelarla decisión final del trámite de garantía de no extradición, ya en ese punto se habrá sacrificado una oportunidad precisión para establecer las fechas precisas del hecho. Como quiera que en los factores, según lo antes indicado, no existe ese mismo estándar de precisión en las conclusiones, la alzada al final del trámite es equivalenteen lo relevante para el ordenamientoa la apelación del auto que niega las postulaciones probatorias. Admitir la apelación de las providencias que niega el decreto o la práctica de pruebas solo cuando estas se refieren al factor temporal no interfiere, de otro lado, en el principio de estricta temporalidad, en tanto no tendría por qué extenderse a las demás providencias ni incrementaría irrazonablemente las oportunidades de litigio. Finalmente, debido a que se trata de habilitar la apelación de un tipo de auto que niega pretensiones probatorias , no existe riesgo de dilaciones inconstitucionales como el que representa la tesis de la posibilidad general de apelar, Por ende, en estos casos, es válido aplicar el reenvío que efectúa la Ley 1922 de 2018 al Código General del Proceso, en su regulación sobre la apelación de autos que niegan el decreto o la práctica de pruebas (art 321 num 3).” 2 Corte Constitucional. Sentencias C-674 de 2017 y C-112 de 2019. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-112 de 2019.

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO procesal, lo que redunda, entre otros, en la materialización de la garantía del plazo razonable y un funcionamiento adecuado de la administración de justicia.

5. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la JEP, establezca de manera justificada y razonable las motivos por las cuales flexibiliza a niveles extremos el debido proceso tanto de los comparecientes como de las víctimas en las actuaciones adelantadas por las Salas y

Secciones.

6. En el caso específico de la GNE, la SA con base en lo determinado previamente en el Auto TP-SA 182 de 2019, ha excluido de la garantía de la doble instancia a las decisiones que deniegan solicitudes de pruebas. La razón central alegada por la Sección Mayoritaria es el denominado “principio de estricta temporalidad”. Si bien ya previamente me he referido a la inconveniencia de emplear este principio como un comodín que excusa la restricción de garantías básicas4, es relevante insistir que la temporalidad de la JEP, no es un hecho sobreviniente o contingente para la Jurisdicción, sino que fue uno de los elementos considerados por los pactantes, el constituyente secundario y la misma Corte Constitucional, como parte de su diseño5. Es decir, había plena conciencia de esta circunstancia al definir los órganos que conforman la JEP y el rol de cada uno de ellos en los procedimientos de justicia restaurativa.

7. Por lo tanto, en mi criterio, la SA no puede determinar el carácter inapelable de determinadas providencias simplemente por una limitada duración de la JEP, al contrario, al ser un elemento de la naturaleza de la Jurisdicción, el mismo debe ser integrado para efectos de desarrollar procesos justos y no puede ser empleado para justificar la restricción de la posibilidad de apelar las decisiones que niegan la práctica de pruebas. En este sentido, es menester recordar que en el trámite de la GNE se debe garantizar la posibilidad de presentar y solicitar pruebas, pues es un derecho de carácter 4 véase, por ejemplo, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 539 de 2020. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-674/17, apar. 5.4: “[P]or su propia naturaleza estos organismos están llamados a operar en un escenario concreto y específico, y a cumplir un rol determinado en relación con la finalización de un estado de anormalidad que da lugar a una vulneración masiva y sistemática de derechos, que debe ser cumplido en un lapso determinado de tiempo. Así las cosas, la extensión temporal de las competencias de estas instancias, más allá de su objeto y de su propósito constitucional, desborda y desconoce la lógica esencial con arreglo a la cual se configura el poder público. // De hecho, la temporalidad del proceso y de los organismos de transición es un elemento consustancial a este tipo de fenómenos, y no simplemente un componente accidental o coyuntural que pueda ser adoptado o no a discreción por los actores políticos. Este tribunal, por ejemplo, ha considerado que en los escenarios de transición resulta indispensable agilizar la operación de los instrumentos de verdad, justicia

y reparación, destacando que, históricamente, su dilación ha provocado el fracaso de estos procesos. Y precisamente, con fundamento en esta premisa la Corte evaluó la validez de la reforma constitucional que facultó al Congreso y al Presidente de la República para introducir las modificaciones al ordenamiento jurídico necesarias para la implementación del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC por una vía rápida y expedita, distintas de las que deben emplearse de ordinario, en el marco del denominado fast track. Igualmente, con base en esta consideración, este Tribunal ha evaluado el ejercicio de las potestades especiales conferidas al Ejecutivo en este escenario excepcional”. 3

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO fundamental autónomo6, reconocido además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos8.

8. Tal relevancia fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019, en la cual se declaró la inexequibilidad de las expresiones “verificará”, “no podrá practicar pruebas” y el inciso segundo del artículo 54 de la Ley 1922 de 2018 que disponía que “en ningún caso, la JEP podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto, no sobre la responsabilidad de quien fuere solicitado en extradición”, por el desconocimiento de los contenidos del derecho al debido proceso, los parámetros del artículo 19 del AL 01 de 2017 y la competencia, autonomía e independencia judicial de la JEP. En relación a ello,

el alto tribunal constitucional señaló: “Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.//Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además,

valorarlas.”///En suma, las pruebas confieren una herramienta que le brinda al juzgador la posibilidad de contar con un conocimiento mínimo de los hechos que se presentan ante él y, de ese modo, aplicar las consecuencias jurídicas pertinentes de forma acertada.//Es decir, entonces, que, “[l]a práctica de las pruebas, oportunamente solicitadas y decretadas dentro del debate probatorio, necesarias para ilustrar el criterio del fallador y su pleno conocimiento sobre el asunto objeto del litigio, así como las posibilidades de contradecirlas y complementarlas en el curso del trámite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen garantía de la idoneidad del proceso para 6 Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 2015. 7 El artículo 14 numeral 3 señala: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:(…) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;” 8 De la misma manera, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José establece: "2. Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas: (…) f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos". 4

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO cumplir las finalidades que le han sido señaladas en el Estado Social de Derecho”9

(Negrilla fuera del texto).

9. De este modo, la posibilidad de apelar las denegaciones de solicitudes probatorias en el trámite de la GNE, es un elemento central del debido proceso, por lo que, no puedo compartir las razones esgrimidas por la Sección Mayoritaria para restringir la procedencia de la doble instancia respecto de este tipo de decisiones. La GNE al ser un tratamiento penal especial consagrado en el ordenamiento jurídico transicional, también está revestido de las garantías básicas previstas en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), una de las cuales es el derecho a la doble instancia10. En relación con esta garantía, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH) ha señalado lo siguiente: [E]l derecho a recurrir el fallo [es] una de las garantías mínimas que tiene toda persona que es sometida a una investigación y proceso penal. (...)"[E]l derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada"11 (Negrilla fuera del texto).

10. En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General No. 32,12 al referirse al contenido del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de 9 Corte Constitucional, Sentencia C-112 de 2019 10 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 11 Corte IDH. Caso Amrhein y otros Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de abril de 2018. Serie C No. 354, párr. 256. 12 El párrafo 5 del artículo 14 del Pacto dispone que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Como demuestran las versiones en los diferentes idiomas ("crime", "infraction", "delito"), la garantía no se limita a los delitos más graves. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción de los Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que éste es un derecho reconocido por el Pacto y no meramente por la legislación interna. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" se refiere más bien a la determinación de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así como la determinación del tribunal que se encargará de ello de conformidad con el Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados Partes que establezcan varias instancias de apelación.. Sin

embargo, la referencia a la legislación interna en esta disposición ha de interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional prevé otras instancias de apelación, la persona condenada debe tener acceso efectivo a cada una de ellas.// 46. El párrafo 5 del artículo 14 no se aplica a los procedimientos para determinar los derechos y obligaciones de carácter civil ni a ningún otro procedimiento que no forme parte de un proceso de apelación penal, como los recursos de amparo constitucional.//47. El párrafo 5 del artículo 14 se vulnera no sólo si la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una condena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho de haber sido juzgado por el 5

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO Derechos Civiles y Políticos se pronunció respecto a la necesaria procedencia de la apelación en todos los procesos de carácter penal. Esto con el fin de prevenir la ocurrencia de errores judiciales que afecten el derecho a la libertad. De acuerdo con lo anterior y, en atención a la importancia de que en el proceso penal transicional que torna manifestaciones particulares en el trámite de la GNE, estimo pertinente que la SA acoja en su jurisprudencia los contenidos del DIDH como un fundamento central para revestir

a los diferentes trámites adelantados por las Salas y Secciones de las garantías mínimas necesarias para que se adelanten en la JEP procesos realmente justos.

11. El trámite que desembocó en la Sentencia TP-SA-GNE 197 de 2020 evidencia claramente la necesidad de que la sección mayoritaria acoja los contenidos previamente señalados. Es así como, durante el procedimiento adelantado para decidir sobre la GNE solicitada por el señor PÉREZ CASTRO la primera instancia denegó en diversas oportunidades solicitudes probatorias que, al no dirigirse estrictamente al factor temporal de competencia, no eran plausibles de apelación13. Por ende, no pudo materializarse el conocimiento del ad quem -en una etapa preliminar a la definitivade los debates relativos a la alegada existencia de defectos en materia probatoria, los cuales la SA mayoritaria busco remediar en sede apelación, desconociendo así los límites de la práctica probatoria en segunda instancia, tal como se demostrará a continuación.

Limitaciones respecto de la práctica de pruebas en segunda instancia.

12. En cuanto al régimen probatorio en la JEP, es evidente que todas las disposiciones relativas se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, los principios tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto.

13 En el párrafo 40 de la sentencia respecto de la cual salvo el voto se señala lo siguiente: 40. Pese a que en el auto SRTAE-067/18 la SR avocó conocimiento sobre la base de que el factor personal solo se encontraba “a primera vista” satisfecho, en el auto SRT-AE026/2019 esa Sección resolvió negar todas las solicitudes probatorias antes mencionadas, porque las encontró o impertinentes o innecesarias. Así, la postulación para obtener la declaración de PÉREZ CASTRO y de terceras personas, la denegó porque el solicitante no precisó específicamente para qué las pedía. El requerimiento de obtener copias de las actuaciones penales obrantes en la República de Panamá la resolvió desfavorablemente por su impertinencia, ya que lo allí existente se refería a hechos distintos a los de la solicitud de extradición que originaba este trámite. Y las solicitudes para incorporar informes de inteligencia militar, policial y de investigación judicial, así como las encaminadas a recaudar información de prensa sobre la actividad guerrillera de PÉREZ CASTRO hasta 2014, también las negó la SR por considerarlas “innecesaria[s]”, puesto que a su juicio ya obraba “bastante material” al respecto en el expediente. En particular, sobre estas dos peticiones, dijo expresamente: [n]o encuentra esta Subsección que esta información [contenida en informes de inteligencia militar, policial y de investigación judicial] sea necesaria por cuanto al respecto obra bastante material en el expediente, tanto así que existen sentencias condenatorias a través de las cuales se reconoce dicha vinculación, así como amnistías de iure por el delito de rebelión y que fueron

consideradas al momento de avocar el conocimiento de este trámite. […] || [La información de prensa sobre la militancia guerrillera de PÉREZ CASTO resulta también] innecesaria puesto que, como se ha indicado de manera reiterada, la condición de integrante de las FARC-EP de aquel está suficientemente acreditada en la actuación a través de los medios señalados en la normatividad aplicable. 6

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SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE : 2018340160500047E SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

13. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera14. De esta manera, las determinaciones que adopte la Sección de Apelación y en general la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

14. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad15.

15. Desde la perspectiva general de víctimas y procesados, la garantía de impugnación se inscribe en sus derechos a un debido proceso y a la defensa, en clara conexión con el derecho a la dignidad humana, que como bien ha resaltado la Corte Constitucional, implica la “existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”16. Entonces, la vigencia de esta garantía de impugnación implica la eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.17 14 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5, inciso 1, artículo transitorio 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 15 En particular con normas como el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas que definen obligaciones internacionales del Estado colombiano, en materia de Derechos Humanos. En relación con la jurisprudencia y otra normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables, ver, entre otros, párrafos 339 ss. (recursos de las víctimas), párrafos 916 ss. (recursos de comparecientes y víctimas), nota al pie 283 (recursos a favor de víctimas y procesados) de la Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1993, MP. Nilson Pinilla Pinilla.

17 Desde la sentencia de fondo del caso Velásquez Rodríguez, la Corte IDH ha señalado: “los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1 [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos])”. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Fondo. Serie C Nº 4, párr. 91 y párr. 172, negritas fuera del texto original. En tanto deber de los Estados, la diligencia debida surge de la obligación de garantía del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”) y está vinculada a los deberes de prevención y garantía, así como al debido proceso. Corte IDH, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C Nº 166, párr. 128; Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C Nº 163. párr. 145; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C Nº 149, párr. 147;

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SOLICITANTE: MARTÍN LEONEL PÉREZ CASTRO

16. Si admitimos que este tipo de decisiones suponen una de las formas de ejercer el poder punitivo, pues implica la determinación de un camino a seguir respecto de la condena de una persona, tendremos que mantener las restricciones propias del derecho penal a efectos de no poner en vilo la materialización del debido proceso. No puede olvidarse que en los modelos de justicia punitiva una de las partes, el Estado, se encuentra en un estatus de superioridad frente al ciudadano, pues cuenta con su aparato represivo, respecto del cual la persona ejerce su defensa. Bajo ese supuesto, no pueden aplicarse normas de derecho privado, como las que se encuentran en el Código General del Proceso, las cuales están creadas para contiendas en donde se tienen a las dos partes como iguales y, por lo tanto, pueden hacer concesiones en garantías como la segunda instancia, bajo los supuestos que consagra el artículo 327 de ese cuerpo normativo.

17. A partir de estas reflexiones es que considero contrario a la garantía de la doble instancia que el ad quem, amparándose en la posibilidad de decretar pruebas de oficio y en el autoreferencial principio de estricta temporalidad, sume hechos nuevos a través de evidencia que no tiene carácter sobreviniente, los cuales no fueron objeto de análisis en primera instancia, convirtiendo el trámite de apelación en un proceso sumario, que cercena además la garantía de impugnación.

Consecuencias de la postura en el caso concreto.

18. En el momento coyuntural en que se emitieron los autos TP-SA 277 y 289 de 2019, advertí sobre las dificultades que implican tomar la decisión de practicar pruebas en segunda instancia en un trámite de GNE y sus consecuencias en el ejercicio de las garantías propias del debido proceso: “(...) estos argumentos no son válidos constitucionalmente para restringir la doble instancia respecto de providencias que incorporan pruebas. Ello por las siguientes razones: (i) en el trámite de la GNE se debe garantizar el derecho a presentar y solicitar pruebas, el cual es un derecho de carácter fundamental autónomo, reconocido además en el PIDCP y en la CADH; (ii) la decisión final sobre la GNE se adopta con fundamento en pruebas que se practican durante el trámite de la GNE y precisamente los recursos respecto de las providencias que las llegasen a negar o dispusieran su recaudo permite corregir errores en que puede incurrir la primera instancia y propiciar la adopción de providencias finales más acertadas. Lo contrario en mi criterio sí iría en contra de la economía procesal, es decir, retrotraer un proceso que ya llegó a su etapa definitiva a un momento anterior; y (iii) las consecuencias de la no aplicación de la GNE impactan, sin lugar a duda, los derechos