JULIAN LÓPEZ-La obligacion de progresividad de los derechos economicos sociales y culturales -El caso de los SP

ISSN:1692-8156

LA OBLIGACIÓN DE PROGRESIVIDAD

DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES:

EL CASO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN

COLOMBIA

Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza resuMen Este artículo es producto del proyecto “La economía en los derechos humanos” de la línea “Globalización y Desarrollo del Derecho Internacional” del grupo de investigación Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global “Francisco Suárez, S.J.” (reconocido por Colciencias con categoría “A”). Los autores analizan el contenido de la obligación de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales y, con base en ésta, si en Colombia el Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 8002 ed otsoga ed 51 :nóicpecer ed ahceF 8002 ed erbmeitpes ed 71 :nóicatpeca ed ahceF Director del Centro de Estudios de Derecho Internacional “Francisco Suárez, S.J.” de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia. Abogado (graduado con honores) y Magíster en Derecho Económico (becado por excelencia académica) de la misma universidad. Asesor externo del Gobierno colombiano en temas relativos a la regulación de los servicios públicos domiciliarios. Contacto: lopez.j@javeriana.edu.co Estudiante de noveno semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana con Specialization in Advanced Studies in Political, Economical and Social Sciences (Magna Cum Laude) de University of Notre Dame (Estados Unidos) y “Programa especializado en Derechos Humanos” de la Academy on Human Rights and Humanitarian Law de la American University (Estados Unidos). Miembro del Centro de Estudios de Derecho Internacional “Francisco Suárez, S.J.” Contacto: linagarcia@javeriana.edu.co 218 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza actual régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica, telefonía fija, agua potable, saneamiento básico y aseo) ha tenido o no un efecto favorable en relación con su cumplimiento y las consecuencias jurídicas de ello. El enfoque metodológico está basado en la interpretación de las obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta los razonamientos económicos y en la aplicación e interpretación de la regulación económica interna atendiendo dichos derechos. Al final, se sustenta por qué los resultados favorables del régimen tarifario colombiano tienen como consecuencia la limitación jurídica de su reforma.

Palabras clave: servicios públicos domiciliarios; régimen tarifario; derechos económicos, sociales y culturales; obligación de progresividad; derecho a una vivienda adecuada; derecho al agua.

ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS

OBLIGATION OF PROGRESSIVITY: THE CASE OF COLOMBIAN PUBLIC UTILITIES abstract This article is the result of the project “La economía en los derechos humanos” (Economy in Human Rights) of the line “Globalización y Desarrollo del Derecho Internacional”

(Globalization and the Development of International

Law), of the research team Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global “Francisco Suárez, S.J.” (acknowledged by Colciencias - “A” category). The authors analyse the ESCR obligation of progressivity and, based on this analysis, establish whether the Colombian regulation of tariffs of public utilities (electricity, telephone services, Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 la obliGación De proGresiviDaD De los Derechos econóMicos, sociales y culturales 219 water and sewage, basic drainage, cleansing), has or hasn’t had a favourable effect on the observance of the mentioned obligation and its legal consequences. The methodological emphasis is based on the interpretation of the obligations derived from International Human Rights Law taking into account the economic reasoning and on the interpretation and application of the Colombian economic regulation regarding these Rights. Finally, the reasons will be established why the favourable results of the current Colombian tariff system regulation have as a consequence the juridical limitation of the possibilities to its reform.

Key words: public utilities; regulation of tariffs; Economic, Social and Cultural Rights; obligation of progressivity; right to adequate housing; right to water.

Sumario: Introducción.- Metodología.- I. La obligación de desarrollo progresivo.- A. Ha tenido mayor desarrollo en el

Sistema Universal de Derechos Humanos que en el SIDH.- B. Análisis del artículo 2 PIDESC.- II. Los servicios públicos domiciliarios en el derecho internacional de los derechos humanos.- A. Los servicios públicos domiciliarios como parte del “derecho a una vivienda adecuada”- B. Acueducto “derecho al agua” III. Cómo se incorporan las Observaciones

Generales del Comité en el derecho colombiano.- IV. El régimen tarifario de los servicios públicos domicialiarios colombiano.- V. El actual régimen tarifario de servicios públicos: ¿progresivo o regresivo?.- A. Efectos del régimen en relación con la “accesibilidad”.- 1. Aproximación global al incremento de la accesibilidad física.- 2. Aproximación por servicios al incremento de la accesibilidad.- B. Efectos del régimen en relación con la “calidad”.- 1. Percepción global de los aumentos de la calidad de los servicios.- 2. Evolución de la calidad en relación con cada uno de los servicios.- Conclusión: El régimen ha tenido efectos progresivos, no se puede reformar de manera arbitraria.- Bibliografía.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 220 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza introDucción En los ámbitos jurídico, económico y político siempre ha existido un gran debate sobre el alcance de las obligaciones de los Estados en relación con la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante “DESC”), en particular, respecto de la obligación de desarrollo progresivo, frente a las obligaciones relativas a los derechos civiles y políticos (en adelante “DCP”).

Algunos autores han llegado a señalar que los DESC no son más que políticas públicas, que responden a programaciones de los Estados, más que a garantías de derechos1. Otros, en contraste, no dudan en reconocer que tienen la misma naturaleza que los demás

derechos humanos2, y que la realización de los DCP sin el goce de los DESC resulta imposible3. Autores como Mortati afirman que los DESC son “derechos prestacionales”, que nacen de una situación de desequilibrio social y cuya finalidad está en la búsqueda de la igualdad material, razón por la cual suponen por parte del Estado colaboración presupuestal, reglamentación, recursos y adopción de medidas4. Nikken afirma que los DCP son derechos frente a los cuales el Estado está obligado a un resultado concreto, referido a la creación de una esfera donde se protejan y garanticen dichos derechos a partir de obligaciones de no hacer que no generan costo alguno para el Estado, en tanto que los DESC refieren obligaciones de medio o de comportamiento, 1 E.W. Vierdag, The Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 103, en 9 Yearbook of International Law (Netherlands, 1978). 2 Haydée Birgin y Beatriz Kohen (comps.), Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política, en Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas (Biblos, Buenos Aires, 2006). 3 La Declaración de Teherán, de 1968, con ocasión de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, establece en su artículo 13: “Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”.

4 Así lo señala Víctor Rodríguez Rescia, Los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del Sistema Interamericano: Mecanismos para su protección, 3.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 la obliGación De proGresiviDaD De los Derechos econóMicos, sociales y culturales 221 que implican que el Estado no sólo debe satisfacer los derechos, sino también comportarse de manera tal que le sea posible alcanzar el fin buscado dentro de los estándares apropiados5.

Por su parte, autores muy reconocidos en el ámbito interamericano como Víctor Abramovich sostienen que “las obligaciones negativas se agotarían en un no hacer por parte del Estado”, mientras que “la estructura de los DESC se caracterizaría por obligar al Estado a hacer a través de prestaciones positivas como proveer sistemas de salud, asegurar educación, sostener el patrimonio cultural y artístico de la nación”6. En el ámbito de los tribunales nacionales, se destacan los pronunciamientos de la Corte Constitucional de Sudáfrica, que en casos como Soobramoney vs. Ministro de Salud7, Grootboom y otros vs. Gobierno de Sudáfrica y otros8 y Treatment Action Campaign vs. Ministerio de Salud9 ha sostenido que las obligaciones de hacer que tiene el Estado no deben ser orientadas a la provisión de los bienes o servicios como garantía del derecho, sino a la creación de políticas públicas que busquen acabar con el problema, utilizando razonablemente10 y sin discriminación los 5 Pedro Nikken, El concepto de derechos humanos, en Estudios básicos de derechos

humanos I (Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Loaiza, comps., Edit. Prometeo, San José, Costa Rica, 1994). 6 Víctor E. Abramovich Cosarin, Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comision Interamericana de Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1997, en: http://www.defensoria.gob.ve/detalle.asp?sec=1407&id =874&plantilla=8). 7 Corte Constitucional de Sudáfrica. Sentencia de 27 de noviembre de 1997, KwaZulu-Natal. 8 Corte Constitucional de Sudáfrica. Sentencia de 21 de septiembre de 2000. 9 Corte Constitucional de Sudáfrica. Sentencia de 5 de julio de 2002. 10 Vinodh Jaichand, abogado de la Suprema Corte sudafricana, ha sostenido que las formas y el contenido precisos de las medidas a ser adoptadas son fundamentalmente una cuestión de competencia de los poderes legislativo y ejecutivo. Estos deben, con todo, asegurar que las medidas adoptadas sean razonables. Un tribunal que examine la racionabilidad no inquirirá sobre si se hubieran podido adoptar medidas más deseables o favorables o si el dinero público hubiera podido ser mejor usado. El problema se resume a determinar si las medidas tomadas fueron razonables. Es necesario reconocer que el Estado puede adoptar una amplia variedad de medidas para cumplir sus obligaciones. Muchas de ellas se ajustan a la exigencia de razonabilidad. Una vez demostrado que tales medidas lo hacen, esa exigencia se dará Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008

222 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza recursos disponibles11. Bajo esta perspectiva, los jueces estarían orientados a evaluar si el Estado, en aras de proteger un derecho, ha planificado e implementado políticas o estrategias razonables, y no a evaluar directamente la provisión del bien o servicio. En contraposición, la jurisprudencia venezolana, al igual que la de la Corte Constitucional colombiana (en adelante “CCC”), en casos como el de los Niños, Niñas y Adolescentes con Cardiopatías Congénitas12 y en la Sentencia T-1207 de 200113, respectivamente, consideran que la obligación de hacer que tienen los Estados consiste en brindar adecuadamente el bien o servicio al cual están obligados para garantizar los derechos de la población14. No se trata, entonces, sólo de diseñar programas o planes de acción orientados a subsanar las situaciones de conflicto o los déficits que se tengan, sino de proveer eficientemente bienes y servicios que garanticen el bienestar de la población, con independencia del tipo de derecho correspondiente. Al respecto, en nuestra posición, compartida con otros autores15, sostener que las obligaciones de hacer de los Estados frente a los DESC están orientadas, únicamente, a la creación de políticas públicas tendientes a garantizar estos derechos, dejando aparte la efectiva provisión del bien o servicio, sería utilizar la obligación de garantía progresiva como excusa para el incumplimiento de este tipo de deberes, cuando, como ha sido establecido por Julieta Rossi por cumplida (Revista Conectas, Estrategias de litigio de interés público para el

avance de los derechos humanos, en Los sistemas domésticos de derecho, Brasil en . http://www.surjournal.org/esp/conteudos/artigos1/esp/artigo_vinodh.htm) 11 Así lo ha sostenido Viviana Kristicevic, La tutela de los derechos sociales en el Sistema Interamericano (en http://www.idrc.ca/en/ev-107410-201-1-DO_TOPIC.html). 12 Tribunal de la Protección del Niño y del Adolescente, Sala Cuarta, República de Venezuela, decisión del 16 de julio de 2001. 13 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-1207 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, y del 16 de noviembre de 2001. 14 Así lo señaló Kristicevic, ob. cit., supra nota 11. 15 Steven Marks, Obligations to Implement the Right to Development. Philosophical, Political, and Legal Rationales, en Development as A Human Rights (Bard Anders Andreassen & Stephen Marks, Harvard School of Public Health & Harvard University Press, 2006).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 la obliGación De proGresiviDaD De los Derechos econóMicos, sociales y culturales 223 y Víctor Abramovich, “la progresividad (…) está lejos de ser un permiso para dilatar la efectividad de los derechos consagrados”16.

Con base en lo anterior, es posible afirmar que las obligaciones derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “PIDESC”), del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”

o “CADH”) y del Protocolo de San Salvador tienen el mismo valor jurídico de aquellas en las que se sustentan los DCP. Ahora bien, en cuanto a su contenido, preferimos no divagar acerca de las variadas aproximaciones doctrinales, sino acogernos de manera puntual a lo dicho por los intérpretes autorizados de los tratados en cuanto a la obligación jurídica general de progresividad y en cuanto a las obligaciones específicas derivadas de cada uno de los DESC. En dicha línea, en este artículo analizaremos la obligación de progresividad de los DESC, tal y como ha sido desarrollada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “el Comité”) –ya que no ha tenido mayor desarrollo por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CorteIDH”)– y, en dichos términos, la aplicaremos para analizar si el actual régimen tarifario colombiano de los servicios públicos domiciliarios ha sido o no favorable para el cumplimiento de la obligación de progresividad de los DESC. Lo anterior, con el fin de precisar el debate sobre dicho régimen desde la perspectiva de los derechos humanos, planteándolo dentro de los criterios que sí son relevantes en el derecho internacional de los derechos humanos (en adelante “DIDH”), como son los de “accesibilidad” y “calidad” de los servicios, y abandonando otros, verdaderamente irrelevantes para el DIDH, como la titularidad de la propiedad y la nacionalidad del prestador. Así las cosas, ya no se habla de la obligación de “respetar”, sino de la obligación de “proteger”, como se verá más adelante. De otra parte superando ideas equívocas como la “obligatoria” limitación del aumento de

tarifas al índice de precios al consumidor (en adelante “IPC”), que 16 Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles (Trotta, España, 2002).

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 224 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza nunca han sido señaladas en el ámbito del DIDH por los intérpretes autorizados de los tratados.

MetoDoloGía El desarrollo de este artículo tuvo cinco fases: (i) revisión de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia con el fin de identificar las disposiciones relativas a la obligación de progresividad de los DESC; (ii) revisión de los pronunciamientos de la CorteIDH en relación con el artículo 26 CADH y el artículo 1 del Protocolo de San Salvador; (iii) revisión de los pronunciamientos del Comité en relación con el artículo 2 PIDESC y con los derechos a una “vivienda adecuada” y al “agua”; (iv) revisión de la doctrina internacional sobre el contenido y alcance de las disposiciones relativas a los DESC, y (v) revisión de las sentencias de la CCC, con el fin de identificar la manera como ha aplicado las Observaciones Generales del Comité. i. la obliGación De Desarrollo proGresivo a. ha teniDo Mayor Desarrollo en el sisteMa universal De Derechos huManos que en el siDh Las disposiciones que contienen la obligación de desarrollo progresivo relevantes para la República de Colombia son el artículo 26 CADH, el artículo 1 del Protocolo de San Salvador y el artículo 2

PIDESC. El intérprete autorizado del artículo 26 de la CADH y del artículo 1 del Protocolo de San Salvador es la CorteIDH. Por su parte, el intérprete autorizado del artículo 2 del PIDESC es el Comité17. 17 Si bien las Observaciones Generales del Comité no son de carácter legalmente vinculante para los Estados, debido a que se trata de la opinión del único órgano de expertos encargado de hacer dichas declaraciones con el fin de facilitar el cumplimiento de las cláusulas del PIDESC, hacer caso omiso de estas opiniones, como ha sido establecido en el folleto informativo No. 16 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, demuestra mala fe por parte de los Estados en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del Pacto. Las observaciones Generales del Comité pueden ser consultadas en: Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 la obliGación De proGresiviDaD De los Derechos econóMicos, sociales y culturales 225 Al examinar la jurisprudencia de la CorteIDH, encontramos que en ninguno de los casos en los que ha habido violaciones de DESC, como Baena Ricardo y otros18 o Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)19, se ha hecho manifestación expresa sobre la ocurrencia de violaciones al artículo 26 CADH o al artículo 1 del Protocolo de San Salvador sin ligarlo con alguno de los DCP20. Lo anterior porque, como señalan González y Olarte21, por regla general, la CorteIDH prefiere proteger los DESC dentro

de los DCP, por ejemplo, bajo el concepto de “proyecto de vida”22. Tampoco se le ha dado un desarrollo importante al tema en el ejercicio de sus funciones consultivas. En cuanto al Comité, el desarrollo de la obligación de progresividad se encuentra en sus “Observaciones Generales”, en las cuales ha dado alcance a dicha “obligación jurídica general” en relación con todos los derechos consagrados en el PIDESC y a las obligaciones específicas de cada uno de éstos, verbigracia del “derecho a la seguridad social”23, del “derecho al trabajo”24, del “derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm 18 CorteIDH, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 28 de noviembre de 2003, Serie C No. 61. 19 CorteIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso, (Aguado Alfaro y otros). Sentencia de 30 de noviembre de 2007, Serie C No. 174. 20 Cfr. Juanita María López Patrón, Los derechos laborales en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 12, (2008). 21 Jorge González-Jácome y Carolina Olarte Bacares, La influencia de los pronunciamientos de organismos internacionales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de DESC, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 12 (2008).

22 Sobre reparaciones por “daño al proyecto de vida” cfr. Julián Daniel López Murcia y Juana Inés Acosta López, Asistencia estatal a los desplazados y reparaciones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 173, en International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional No. 8, (2006). 23 Observación General No. 19: El derecho a la seguridad social, aprobada el 23 de noviembre de 2007. 24 Observación General No. 18: El derecho al trabajo, aprobada el 24 de noviembre de 2005.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 226 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor”25, del “derecho a una vivienda adecuada”26, entre otros.

De acuerdo con lo anterior, y con base en la similitud de las normas regionales sobre progresividad con la norma universal, a partir de este punto, nuestro análisis se centrará en el artículo 2 PIDESC. b. análisis Del artículo 2 piDesc El artículo 2 PIDESC dispone: “Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

(…)”. Sobre este artículo, el Comité ha señalado que el concepto de

progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los DESC, en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo. Se requiere de un dispositivo con la flexibilidad necesaria para que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país asegurar la plena efectividad de estos derechos. De otro lado, de manera previa y general, es preciso resaltar que el PIDESC reconoce las realidades y metodologías económicas como elementos fundamentales para el análisis de la forma como se garantizan los DESC. De hecho, el Comité interpreta el PIDESC refiriéndose a “costos razonables”, a la “utilización de un conjunto 25 Observación General No. 17: Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (apartado c del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto), aprobada el 21 de noviembre de 2005. 26 Observación General No. 4: El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto), aprobada el 20 de mayo de 1997.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 la obliGación De proGresiviDaD De los Derechos econóMicos, sociales y culturales 227 de técnicas y tecnologías económicas apropiadas”, a medidas “eficaces” y al ejercicio “sostenible” de los derechos27.

Así mismo, el Comité señala, con claridad, que lo dispuesto en el

artículo 2 debe interpretarse a la luz del objetivo general del Pacto de establecer claras obligaciones para los Estados Parte respecto a la plena efectividad de los derechos de que trata. De modo que impone la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo28. Al respecto, en el principio 21 de los Principios de Limburgo se señala: “la obligación de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicación de los derechos exige que los Estados partes actúen tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos”29. El Comité es muy claro en el sentido de que deben tomarse medidas diferenciales, es decir, que obedezcan a la condición particular de la persona, lo que a nuestro modo de ver no es otra cosa que la obligación de alcanzar en la sociedad la “igualdad de oportunidades”. Y, por supuesto, como señala el Comité, el cumplimiento de todas estas obligaciones supone la utilización de métodos de medición, de modo que sea posible el establecimiento de unas metas específicas y de un proceso de identificación y reconocimiento de las dificultades particulares de cada Estado. Así mismo, de la obligación de progresividad asumida por los Estados surge una obligación de no regresividad. Si los Estados están obligados a mejorar las condiciones del ejercicio de los derechos y a moverse tan rápida y efectivamente como sea posible para garantizar su goce efectivo, están asumiendo, a su vez, la 27 Observación General No. 15: El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2002. 28 Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes, adoptada el 14 de diciembre de 1990, parr. 3. 29 Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1986 (Maastricht, Países Bajos). En el mismo sentido cfr. Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit. supra nota 16.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 228 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza prohibición de adoptar medidas que empeoren la situación de los DESC. Por tanto, todas las medidas de carácter retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga30.

Sin embargo, no se puede olvidar que la aplicación de esta obligación de progresividad parte de unos niveles mínimos de garantía de cada uno de estos derechos. Al respecto, el Comité ha afirmado que “corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”31. Por tal razón, para considerar una medida como regresiva, no deberá partirse desde ceros, sino desde un nivel de garantía que ya debe haber sido satisfecho por cada Estado. Así, será regresiva cualquier medida

tendiente a disminuir o menoscabar dicho nivel esencial que ponga en peligro el pleno goce y ejercicio de estos derechos. Sobre el tema, en el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia la Comisión afirmó: “el principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de los derechos (…) esa obligación de desarrollo progresivo exige como mínimo que la vigencia y acceso a los mismos no se reduzca con el transcurso del tiempo”32. En conclusión, lo dispuesto en el artículo 2 PIDESC y en las interpretaciones del Comité en sus Observaciones Generales puede graficarse así: 30 Comité DESC, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Parte, 14/12/90. Ginebra, Suiza. Quinto Periodo de Sesiones. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, párr. 9. 31 Ibíd, párr. 10. 32 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser. L/V/II, 102, párrs. 4 y 7.

Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 la obliGación De proGresiviDaD De los Derechos econóMicos, sociales y culturales 229

Gráfica No. 1 Nivel de Garantía de los DESC Estado “A” Ang 2 Nivel de garantía Estado “B” de los Ang 1

DESC Bng 2

Bng 1

Nivel mínimo de garantía Año 1 Año 2 Tiempo Fuente: Elaboración Propia En esta gráfica, el eje vertical es el “Nivel de garantía de los DESC”, es decir, el nivel de avance agregado de todos los DESC en un Estado Parte del PIDESC, y el eje horizontal es el “Tiempo”. De modo que se debe entender que, en principio, cada año el nivel general de garantía de los DESC debe aumentar (de Ang1 a Ang2), y no podría disminuirse, ni mantenerse igual (líneas puntuadas). Lo anterior, partiendo de un “nivel mínimo de garantía” determinado de cada DESC. Igualmente, puede verse que hay desarrollos diferentes de un Estado frente a otro (“A” frente a “B”), lo que da lugar a diferentes niveles de garantía (Ang2 vs. Bng2). Sin embargo, eso no quiere decir que “B” esté incumpliendo la obligación de progresividad, siempre y cuando esté utilizando todos los recursos a su alcance, incluidas las medidas legislativas y la cooperación internacional, que determinarían la pendiente de la curva, sin perjuicio, claro, de que ante altos niveles de progreso la “recta” se vuelva “curva” por un desarrollo marginal decreciente. De otro lado, las medidas regresivas no son admisibles en el “agregado” de los DESC, sino apenas en Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 217-252, Edición Especial 2008 230 Julián Daniel lópez-Murcia lina María García-Daza uno o en parte de ellos, pero, precisamente, con el fin de beneficiar o “no afectar” dicho agregado. Claro está, el factor determinante

de la obligación en su componente “progresivo” siempre será la utilización del máximo de los recursos disponibles. ii. los servicios públicos DoMiciliarios en el Derecho internacional De los Derechos huManos En la Constitución colombiana existe una categoría especial de servicios públicos denominados “servicios públicos domiciliarios”. De acuerdo con el desarrollo legal de dicha categoría, a través de la Ley 142 de 1994, ésta incluye los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combust