JYP - LAMUS Y OTROS

Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE JUSTICIA Y PAZ

Magistrado Ponente

ÁLVARO FERNANDO MONCAYO GUZMÁN

Aprobado Acta No.031 de 2017. Bogotá D.C, seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Sala solicitud de libertad condicionada de Luis Alberto Alarcón Colmenares, Fredy Omar Lamus Pérez, Édgar Andrés Castillo Gélvez y Edward Enrique Sánchez Barragán, con fundamento en lo establecido en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 y el Título MI del Decreto reglamentario 277 de 2017. Los PosTULADOS

1. Luis Alberto Alarcón Colmenares, distinguido con los alias «Richard», «Geison», identificado con la cédula de ciudadanía No.13.390.470 de El Zulia, Norte de Santander!; nació el 14 de agosto de 1975 en esa misma ciudad, hijo de Luis Antonio Alarcón e Ifigenia Colmenares; estado 1 Cfr, Cuaderno de Libertad. Hoja de vida, folio 39.

Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán

ELN - Nororiental civil casado con María Rosario Joya Leonis, nivel educativo noveno de bachillerato, de ocupación ayudante de construcción y agricultor. Ingresó al «Frente de Guerra Nororiental» y «Frente Guerrillero de Juan Fernando Porras Martínez», el 18 de noviembre de 1994. Dentro de las zonas de injerencia estuvieron Norte de Santander, Puerto Santander, Sardinata, El Zulia, Zona Periférica de Cúcuta, Santiago, San Cayetano, Gramalote, Lourdes, Bucarazica, Villa Caro, Salazar de las Palmas, Arboledas, Durania, Bochalema, Cucutilla, Chinacota, Herrán, Silos y Las Mercedes. En relación con la etapa administrativa y judicial, se tiene que su desmovilización fue certificada por el CODA, con el N.2489-2008 del 6 de noviembre de 2008. Se acogió a la Ley de Justicia y Paz el 19 de mayo de 2010. De otro lado, el postulado Alarcón Colmenares, se encuentra detenido desde el 12 de octubre de 2008, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de «La Modelo» de Bucaramanga, por cuenta del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja.

2. Fredy Omar Lamus Pérez, distinguido con el seudónimo «Simón», identificado con la cédula de ciudadanía No.80.222.102 de Cúcuta, Norte de Santander?; nació el 8 de noviembre de 1976 en Arboledas, Norte de

Santander, hijo de Aristóbulo Lamus Pérez y María Aloína Meneses; vive en unión marital de hecho con Helena Méndez; nivel educativo quinto de primaria. Hizo parte del «Frente de Guerra Nororiental» y «Frente Guerrillero de Juan Fernando Porras Martínez», desde el año 1991 hasta 1994. Dentro de los lugares en las que hizo presencia estuvieron: Saravena, Tame, Arauca, Fortul, Panamá de Arauca, Cravo Norte-Rondón; Cubará - Boyacá, Meta, 2 Cfr. Cuaderno de Libertad. Hoja de vida, folio 50. 2 Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental Puerto López y Vichada, Costa Rica, Meta; Norte de Santader, Sardinata, Tibú, Frontera con Chinacota, Chitaga, Herrán y Puerto Santander. En punto a la etapa administrativa y judicial, se informó que fue certificado por el CODA, N.0133-09 del 10 de julio de 2009. Su postulación a la Ley de Justicia y Paz ocurrió el 17 de noviembre de 2009. Se encuentra detenido desde el 10 de junio de 2005 en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad «La Modelo» de Bucaramanga, Santander.

3. Édgar Andrés Castillo Gélvez, a. «Fabián», nació el 31 de agosto de 1981, identificado con cedula de ciudadanía No. 88.253.773 de Cúcuta,

Norte de Santander; nació el 31 de agosto de 1981 en Cúcuta, Norte de Santander, hijo de Gustavo Castillo y Ligia Gélvez Mendoza; estado civil unión libre; nivel educativo bachillerato. El postulado estuvo en el «Frente de Guerra Nororiental» y «Frente Guerrillero Carlos Germán Velasco Villamizar», desde el año 1997 hasta el 16 de marzo de 2003. La zona de injerencia era: Zona Urbana del Municipio de Cúcuta, Salazar de las Palmas, Ciudadela Juan Atalaya, Patios, Villa del Rosario y Libertad. En relación con el proceso administrativo y judicial, fue certificado por el CODA No. 0158-10, acta N16 del 21 de octubre de 2010. Se encuentra privado de la libertad desde el 15 de marzo de 2003, detenido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad «La Modelo» de Bucaramanga, Santander.

4. Edward Enrique Sánchez Barragán, distinguido con el seudónimo «Johan Sebastián Zambrano Simón», alias «Jimmy», identificado con la

cédula de ciudadanía No.1.098.809.2033; nació el 21 de septiembre de 1980 en Bucaramanga, Santander, hijo de Joselito Sánchez Mutis y Luz Marina Barragán Díaz. 3 Cfr. Cuaderno de Libertad. Hoja de vida, folio 72. 3 Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez

Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental Perteneció al «Frente de Guerra Nororiental» y «Frente Guerrillero Manuel Gustavo Chacón Sarmiento», al cual ingresó en febrero de 2000 en Puerto Wilches, Santander. Las zonas en las cuales tuvo injerencia: En la Vereda la Curumita, Sabana de Torres, San Pedro, La Tigra, Cahira, Puerto Wilches, Vereda Uribe Uribe, Marta Matepina, Puente Sogamoso, Angosturas, Chuspas, Vanegas, Conchas, Sabanas de Torres, San Pedro, La Curumuta, Pozo Garza. Su captura ocurrió el 9 de marzo de 2004. Respecto a la etapa administrativa y judicial, fue certificado por el CODA, N.0080-10, Acta 08 del 20 de mayo de 2010. Su postulación ocurrió el 16 de agosto de 2011. Se encuentra detenido desde el 9 de marzo de 2004 en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad «La Modelo» de Bucaramanga, Santander, a disposición del Juzgado 4 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad. ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de mayo de 2017, la Fiscalía 68 adscrita a la Unidad de Análisis y Contexto, con sede en Bogotá?, solicitó audiencia en virtud de la petición de libertad condicionada realizada por los postulados Luis Alberto Alarcón Colmenares, Fredy Omar Lamus Pérez, Édgar Andrés Castillo Gélvez y Edward Enrique Sánchez Barragán. Para tal efecto, por auto del 24 de mayo de los cursantes, se fijó fecha

para la celebración de la audiencia el día 5 de junio de 2017. Siendo este el día en que se desarrolla la diligencia, asi: Es así como la Fiscalía? en audiencia procedió a realizar la presentación biográfica de cada uno de los postulados. í Doctor Hernando Castañeda Ariza. 5 Cfr. TSB SJYP Record 03:42 Cd. Audiencia de libertad condicionada Ley 1820 de 2016, 5 jun, 2017. Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 — NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental A su turno, intervinieron cada uno de los postulados Luis Alberto Alarcón Colmenares, Fredy Omar Lamus Pérez, Édgar Andrés Castillo Gélvez y Edward Enrique Sánchez Barragán”, quienes al unísono argumentan que son acreedores de la libertad condicionada consagrada en el art. 35 de la Ley 1820 de 2016, porque fueron miembros activos del conflicto armado interno colombiano con ocasión a sus pertenencias al grupo subversivo Ejército de Liberación Nacional, ELN, del cual se desmovilizaron acogiéndose al marco de Justicia y Paz, bajo los compromisos de atender los principios de verdad, justicia, reparación y no repetición. Además refieren que han contribuido al esclarecimiento de hechos y con ello, al desmantelamiento de la organización. Consideran que la Ley 1820 de 2016 hace referencia a todos los actores del conflicto armado, incluso puntualizan que existen diferentes hechos en los que desarrollaron en conjunto con el grupo guerrillero, la FARC EP.

De no atenderse favorablemente sus planteamientos, manifiestan que se les estaría dando un trato de desigualdad, por cuanto en sus razonamientos, la FARC-EP no fue la única protagonista de la violencia en el país, sino también el ELN y EPL. Finalmente, invocan el articulo 63 de la Ley 975 de 2005, bajo la comprensión de ser merecedores del beneficio de la favorabilidad. La defensa de los postulados” trae como sustento jurídico lo normado por el art. 3 de la Ley 1820 de 2016, respecto del ámbito de aplicación de la Ley, para significar que el grupo desmovilizado ELN se hace merecedor de las prerrogativas que estipula la mencionada ley, en punto a la libertad condicionada, porque llevan más de 5 años privados de su libertad antes de la firma de los Acuerdos de Paz con el Gobierno. En últimas, solicita se les conceda a sus defendidos la Libertad deprecada bajo las puntuales manifestaciones que hicieron en audiencia. $ Cfr. TSB SJYP Record 032:16 - 052:30 Cd. Ibidem. ? Cfr. TSB SJYP Record 052:42 Cd. Ibídem. Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 — NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental De otro lado, la Fiscalia3 advirtió que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 49979 del 19 de abril de 2017 y la posición de esta Sala de Conocimiento, se encuentra ampliamente claro,

que el grupo ELN -del cual hacen parte los postuladosno es destinatario de la Ley 1820 de 2016. En ese orden de ideas, la Ley 1820 es excluyente para el Ejército de Liberación Nacional, ELN. Además no acepta la posición de doble militancia, en explicación a la razón jurídica antes dicha. Por consiguiente, puntualiza que los postulados no tienen derecho al goce de la libertad condicionada en los términos que señala la ley. El representante de víctimas?, refiere que si bien respeta los argumentos de los postulados, no encuentra eco con la Ley 1820 de 2016 y por lo tanto, coadyuva la solicitud de la Fiscalía, de que no se decrete la libertad condicionada elevada acá por los postulados, máxime que a la fecha el ELN no ha firmado Acuerdo de Paz con el Gobierno Nacional. CONSIDERACIONES Como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala!%, es competente para pronunciarse en el presente asunto, máxime que en contra de los postulados se adelantan actuaciones dentro del proceso especial contemplado en la ley 975 de 2005, identificado con el radicado No. 20150043. Aclarado lo anterior, la Sala centrará su análisis sobre los siguientes tópicos: i) aplicación de la Ley 1820 de 2016 a los ex integrantes del Ejército de Liberación Nacional, ELN, postulados a la Ley 975 de 2005; y, li) aplicación del principio de favorabilidad. 8 Cfr. TSB SJYP Record 054:46 - 01:00:45 Cd. Ibidem. ? Cfr. TSB SJYP Record 01:00:55 Cd. Ibidem.

12 TSB SJYP, rad. 2015 00043. Postulado, Antonio Vera Solano. Cfr. CSJ SP, 16 mar, 2017, rad. 49912. MP. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental 1. ¿Es aplicable la libertad condicionada que establece la Ley 1820 de 2016 y su Decreto Reglamentario a los integrantes del ELN que se acogieron a los beneficios de la Ley 975 de 2005? El Congreso de la República expidió la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, en desarrollo del procedimiento legislativo especial para la paz, establecido en el artículo 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2016. El objeto de esa disposición legal es regular las amnistias e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con éstos, asi como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, particularmente para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. La libertad condicionada está prevista en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, sobre amnistía e indulto y tratamientos especiales. También se dispondrá la «libertad condicionada» para quienes se encuentren en los supuestos previstos en los articulos 17 de la Ley 1820 de

2016 y 6 del Decreto 277 de 2017, que sólo aplican a miembros o colaboradores de las Farc, así como para los que hubiesen solicitado la amnistía y esta resulte desestimada, «siempre que las conductas descritas en las providencias de que trata los anteriores supuestos se hayan iniciado con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, la persona haya cumplido al menos 5 años de privación de la libertad por estos hechos y la medida de aseguramiento haya sido adoptada por delitos respecto de los que no se otorga la amnistía de iure o a los que se otorga la amnistía de iure cuando la solicitud (...) haya sido rechazada» (artículo 11 del Decreto 277 de 2017). En cuanto atañe al ámbito de aplicación, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016 dispuso que se aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. Y más adelante señala que «En cuanto a los miembros de un grupo armado en rebelión solo se aplicará a los integrantes del grupo que haya firmado un acuerdo de paz con el gobierno». (Negrilla del Despacho).

De otro lado, destáquese el parágrafo 1” del acto legislativo N01 del 31 de julio de 201211, estableció que «en los casos de aplicación de instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que hayan participado en las hostilidades, ésta se limitará a quienes se desmovilicen colectivamente en el marco de un acuerdo de paz o a quienes se desmovilicen de manera individual de conformidad con los procedimientos establecidos y con la autorización del Gobierno Nacional». En el presente asunto, se tiene que los integrantes del Ejército de Liberación Nacional, ELN, postulados a los beneficios de la Ley 975 de 2005, no son destinatarios a la Ley 1820 de 2016 y las normas que la complementan toda vez que no cumplen con los presupuestos exigidos normativamente par ser acreedores a la misma. Tales disposiciones por sí mismas impiden que puedan acudir o ser sujetos de la jurisdicción especial para la paz, y junto a ello están impedidos para inicialmente ser acogidos o solicitar alguno de los institutos previstos en la Ley 1820 de 2016, que regula la amnistía, el indulto y tratamientos penales especiales para quienes de acuerdo con lo establecido en ella no son sus destinatarios, en tanto que sí lo son los integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del AFP con el Gobierno Nacional. Cuestión ratificada por la Sala de Casación Penal en providencia del 19 de abril de 2017, AP2445-2017, rad. 49979, M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa, en la que se señaló que los beneficios consagrados en

la Ley 1820 de 2016 y su decreto reglamentario solo se aplican a los miembros de las FARC-EP que hayan firmado un Acuerdo Final de Paz, como a los procesados o condenados por su pertenencia a ese grupo, al 1 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de Justicia Transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 8 Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 — NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental margen de que su desmovilización se hubiese producido con anterioridad a la firma del Acuerdo, como es el caso de los postulados a la ley de Justicia y Paz. En tal sentido, afirmó: «...La libertad condicionada, la amnistía, el indulto, el traslado a las zonas veredales transitorias de ubicación no están dirigidas a todos los postulados a la Ley de Justicia y Paz. Solo a quienes se desmovilizaron de las FARC-EP, grupo que suscribió el Acuerdo Fonal para la Paz con el Gobierno Nacional.» En este orden de ideas, es claro que el Ejército de Liberación Nacional (ELN), estructura a la que pertenecieron Luis Alberto Alarcón Colmenares, Fredy Omar Lamus Pérez, Édgar Andrés Castillo Gélvez y Edward Enrique Sánchez Barragán, sigue siendo un grupo rebelde alzado en armas y hasta la fecha no ha suscrito acuerdo de paz con el Gobierno Nacional. Además de conocerse las razones de los postulados de informar haber

actuado -en ocasionesen conjunto con el grupo guerrillero FARC EP, es evidente que ello no significa que sean acreedores ni destinatarios de la Ley 1820 de 2016, porque expresamente la norma no lo estipula de esa manera; por tanto, se insiste en que no hay lugar para la obtención de la libertad condicionada prevista en el artículo 35 de la referida ley. 2. ¿La libertad condicionada contemplada en la Ley 1820 de 2016, es aplicable en virtud del principio de favorabilidad? Los postulados Luis Alberto Alarcón Colmenares, Fredy Omar Lamus Pérez, Édgar Andrés Castillo Gélvez y Edward Enrique Sánchez Barragán, sustentan jurídicamente su petición en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 63 de la Ley 975 de 2005. Sin embargo, dicho instituto no es procedente, tal como lo ha sostenido la Sala!? en anteriores oportunidades, al afirmar que: El principio de favorabilidad, hace parte de la estructura del debido proceso y se enge como derecho fundamental que lleva 12 TSB SJYP. 14 mar, 2017, rad. 2014-00110. 9 Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental implícita una garantía para el procesado en los casos tanto de sucesión de leyes en el tiempo, así como en la coexistencia de normas que regulan de forma diferente un mismo supuesto de hecho!3. Por ello, se hace necesario realizar un estudio comparado de los institutos o los fenómenos regulados en las

leyes enfrentadas, para determinar, primero, si son equivalentes y segundo, para establecer si una de ellas contiene un tratamiento más restrictivo. De la comparación de los textos, se concluye que la libertad condicionada contemplada en la Ley 1820 de 2016, no encuentra equivalente en la ley 975 de 2005, por cuanto en esta última solo prevé la libertad por pena cumplida que, como ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 19 de diciembre de 2012, Rad. 40371, es posible verificar cuando la sentencia se encuentre en firme, pues es el momento en el que se sabe con certeza cuál fue la pena impuesta. Tampoco cabe comparar la libertad provisional contenida en el Código de Procedimiento Penal por cuanto la misma Corporación ha dicho que: «...como se trata de un proceso caracterizado por el sometimiento a la justicia por parte de una persona interesada en la obtención de una pena alternativa, no hay lugar al otorgamiento de libertad provisional dentro del trámite porque su elegibilidad a dicha pena excepcional apenas se consolida en el momento del fallo de condena y no antes»!1, En esa misma línea, la Sala de Casación Penal, en auto del 19 de abril de 2017, citado en precedencia, señaló en torno a la aplicación del principio de favorabilidad: «No sobra recordar que dicho principio aplica frente a supuestos de hecho similares que reciben soluciones diferentes en estatutos sucesivos en el tiempo, constituyendo requisito esencial para pregonar su concreción, la identidad en el objeto de regulación, situación no concurrente en el caso examinado donde la figura de la libertad condicionada no está contenida en la Ley de Justicia

y Paz mientras que sí hace parte de la Ley 1820 de 2016.» Por lo expuesto, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá DC., 13 Corte Constitucional T-091 de 2006. 14 CSJ SCP, auto, 24 jun, 2010, rad. 34170. 10 Rad. 11 001 22 52 000 2015 00043 NI. 2519 Luis Alberto Alarcón Colmenares Fredy Omar Lamus Pérez Édgar Andrés Castillo Gélvez Edward Enrique Sánchez Barragán ELN - Nororiental RESUELVE Primero. Negar por improcedente la libertad condicionada del postulado Luis Alberto Alarcón Colmenares, con fundamento en lo expuesto en precedencia. Segundo. Negar por improcedente la libertad condicionada del postulado Fredy Omar Lamus Pérez, bajo la motivación expuesta en esta decisión. Tercero. Negar por improcedente la libertad condicionada del postulado Édgar Andrés Castillo Gélvez, en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de la presente determinación. Cuarto. Negar por improcedente la libertad condicionada del postulado Edward Enrique Sánchez Barragán, atendiendo las consideraciones de la parte motiva de esta decisión. Quinto. Contra el presente auto proceden los recursos de reposición y apelación, interponiendo el recurso de la apelaci 5n la defensa y postulados.

ÁLVARO FERNAND AT a

(Excusa justificada)

ULDI TERESA JIMÉNEZ LÓPEZ

Magistrada 11