KELSEN HANS - Teoria del derecho internacional consuetudinario

TEORfA DEL DERECHO INTERNACIONAL

CONSUETUDINARIO

Hans KELSEN

J. LA NORMA FUNDAMENTAL O LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL

l. Las "fuentes del derecho" El problema del derecho consuetudinario es un problema de creación del derecho, es decir, del origen de las normas constituyentes del orden jurídico. Este problema entra, para la doctrina cL:ísica, en el marco del estudio de eso que se ha denominado las 'fuentes del derecho'. 'Fuente del derecho' es una expresión figurada y, por consiguiente, compleja. Puede <lesígnar, por una parte, el fundamento último de la validez de un orden jurídico determinado, esto es, la norma suprema o la norma fundamental de donde deriva la validet de todas las demás normas, y sobre la cual reposa la unidad del sistema. Sin embargo, se puede desig nar igualmente por "fuentes del derecho" (en plural) el conjunto de causas lejanas y próximas, las circunstancias exteriores, las condiciones económicas y, en particular, los motivos psicológicos que hacen que las normas de un orden jurídico dado hayan sido decretadas y que se les observe; éste es un punto de vista p::,icosocíológico. Pero se puede, por otra parte, entender por "fuentes del derecho" (también en plural) los diversos métodos según los cuales las normas de un onlen jurídico pueden ser creadas. En este sentido se entiende la expresión "fuente del derecho", especialmente cuando se habla de la costumbre y, en particular, de la legislación y los convenios considerados como "fuentes del derecho", de este modo se dice que el código penal es la fuente del

derecho que aplica el juCJ: penal. Pero, entonces, se podría considerar como fuente del derecho a toda norma, no importando cu.il, inclusive las normas individuales. Pues la norma individual, por ejemplo una sentencia judicial o un contrato, puede ser considerada como la "fuen te·' del derecho o la obligación de un sujeto de derecho determinado. Volvemos a encontrar aquí la misma idea que designa por "fuente del 232 HANS KELSEN derecho" el fundamento supremo de la validez de un orden jurídico de• terminad.o, su norma fundamental. La jerarquía normativa de un orden jurídico sería así, en este sentido, una jerarquía de fuentes del derecho. Por consiguiente, en razón de sus significaciones múltiples, es prefe• rible no emplear el término "fuentes del derecho"; no obstante, es necesario especificar en su oportunidad, de una manera exacta, el prob}ema jurídico que se propone tratar. Antes de resolver un problema conviene, desde luego, plantearlo claramente. Por eso renuncio a em~ plear el término "fuentes del derecho internacional" para hablar más bien de los métodos de creación de las normas del derecho internado• nal; é;te es-un problema ligado estrechamente a aquel del fundamento de la validez del derecho internacional, e. d., al referente a la norma fun damental de ese orden jurídico.

2. La constituciOn de un orden jurídico La cuestión de saber cómo se originan las normas del derecho inter nacional, cuál es el método o el procedimiento de su creación, tiene la misma significación que la cuestión de la constitución del Estado en el marco del derecho interno. La constitución es, en efecto~ principal

mente el sistema de reglas sobre la creación de las normas de un orden jurídico. Sin duda, aquí se piensa exclusivamente lo mismo, en la crea ción <le normas generales del orden jurídico, normas designadas en derecho interno bajo el nombre de "leyes"; en consecuencia, la consti tución tiene esencialmente participación en el procedimiento legislativo. No obstante, lógicamente hablando, las reglas sobre la creación <le las normas individuales_. en panicular sobre la formación de actos admi nistrativos y sentencias judiciales, e. d., las reglas sobre el procedimiento administrativo y judicial (penal y civil) , forman también parte de la constitución del Estado, o m{ts exactamente, de la constitución del or den estatal.

No es todo: las reglas sobre el procedimiento de los actos jurídicos se compren<len de igual manera. Es un procedimiento también como los procedimientos administrativo, judicial y legislativo. Si no se les com prende en la "constitución", es en virtud del mismo error que impide a la doctrina jurídica colocar a las normas individuales en el orden jurídico; es el prejuicio que restringe la noción del derecho a las nor mas jurídicas generales. Pero, siendo que el derecho es norma, y como tal no solamente norma general, la "constitución" es el método de crea ción de todas las normas, y no exclusivamente de las normas generales, TEORÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL 233 e. d., de las "leyes'"; la "constitución": son las normas reguladoras en su totalidad del procedimiento de creación de las normas, efectuado en to dos los grados del orden jurí<lico, según sus formas variables.

Este análisis es en derecho internacional particularmente importante,

porque los actos de creación de las normas generales no son como en derecho interno, claramente separadas de los actos de creación de las normas individuales. En especial, el procedimiento de confección de los actos jurídicos (Rechtsgeschaft) y el procedimiento legislativo coin ciden, a menudo, en derecho internacíonal. El tratado internacional (convención) puede contener tanto nonnas generales así como normas individuales, puede tener también el carácter de un acto legislativo o el de un acto jurídico. También la autonomía privada se afirma más fácilmente como un principio constitucional en derecho internacional, que en derecho interno.

3. La unidad del orden jurldico y la norma fundamental El problema <le los métodos de creación de las normas internaciona les, los cuales pueden ser muy variados, es también el problema de la constitución d-cl orden jurídico o de la comunidad internacional.

La cuestión de la constitución del orden jurídico internacional es, al mismo tiempo, la cuestión de la unidad de las normas constituyen tes del derecho internacional, el problema de la norma fundamental del derecho internacional. Esto es: la aporía de la constitución del orden jurídico internacional y la aporía de la norma fundamental <le ese or den son idénticas; lo que está en concordancia con la naturaleza propia de todo derecho. Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden, si su validez puede ser derivada de una sola norma que forma la base última. Esta norma fundamental constituye, en tanto fuente última, la unidad en la pluralidad de todas las normas constitu yentes de ese orden. Y si una norma pertenece a cierto orden jurídico, lo es solamente por la posibilidad de derivar su validez de esta norma

fundamental que funda el orden jurídico.

4. Las dos clases de órdenes normativos: el sistema estático de normas Sin embargo, el orden jurídico puede tener dos clases de normas fun damentales; la naturaleza del principio supremo de validez puede ser do ble; en consecuencia, es posible distinguir dos clases diferentes de ór234 • HANS KELSEN denes (de sistemas normativos). Las normas de la primera categoría "valen·', e. d., son consideradas obligatorias, deben ser respetadas, en razón de su contenido; teniendo éste una cualidad inmediatamente evi dente que le otorga validez. Esta especificación de fondo, este carácter obligatorio inmediatamente evidente, las normas lo deben al hecho de que ~e las pueda referir a una norma fundamental la cual es, por sí misma y de manera inmediata, evidente y contiene las normas del orden como lo general contiene lo particular. Taks son las normas de la mo ral o de la justicia (en el supuesto de querer distinguir la justicia <le la moral); por ejemplo las normas: no mentirás, no engallarás, cumplirás tu palabra, se derivan de la norma fundamental <le la veraci dad. O bien, se supone una norma fundamental, como: amarás a tu prójimo, o no perjudicarás a otro individuo, o ayudarás a tu semejante.

De tal norma es posible cleducir un gran número de normas concretas (especiales), por ejemplo: no se debe matar, no se debe violar el honor o la salud física de otro, etcétera. Si se pregunta: por qué una de esas normas especiales eslti en Yig-or, la ünica respuesta es: esta norma es la

aplicación de la norma abstracta y fundamental a un estado de hecho especial regulado por dla: amads a tu prójimo, o no lesionarás a otro inclivhluo; es la misma operación mental por la cual se responde a la cuestión de saber si un objeto concreto cae bajo un concepto abs tracto. Cu,H es la norma fundamental de una moral (no de la moral, pues hay diven,os sistemas morales), poco importa aquí. Lo interesante es comprender que las numerosas normas de una moral están ya con tenidas en la norma fundamental, como lo particular está contenido en lo general, y por ello es posible deducirlas por razonamiento, e. d., por una simple operaciún mental, en conclusión de lo genérico a lo específico. Es éste un si~tnna estático de normas.

5. El sistema dinámico El caso de las normas jurícliras es otro, totalmente. La validez de éstas no alucle a su contenido. El derecho puede recibir contenidos diYer so~; no hay acto humano que no pueda Ilcgar a ser contenido de una norma jurídica. Las normas de derecho positivo no están vigentes porque tengan un contenido que pueda ser deducido de una norma fnnda mental cuyo carúner obli~atorio es inmediatamente evidente. No es posible deducir por una simple operación mental, por una conclusión de lo general a lo particular, una norma concreta de derecho positivo de TEORÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL 235 la norma fundamental del orden jurídico al cual esa norma concreta pertenece. Para afirmársela como norma de derecho positivo es necesario aludir a un acto de voluntad, a un acto creador ele derecho. Una norma

jurídica es válida si ha sido creada de cierta manera y según una re gla determinada; porque ha sido "puesta" de acuerdo a un método es pecífico. El derecho vale en tanto que derecho positivo, esto es, como derecho "puesto" (ponerc, j>osilus). En esto consiste la diferencia deci siva entre el derecho pm,itivo y el derecho natural cuyas normas, en tanto nonnas de la moral y la equidad, valen en razón de su contenido y no porque han sido puestas. La posi tividad del derecho estriba en que ha sido "puesto'·. Por esto la norma fundamental de un onlen jurídico es simplemente la regla fundamental por la cual las normas de ese orden jurídico son creadas . .El sisterna de normas constituyentes de un or den jurídico posee un carácter dinámico.

6. La norma fundamental: su carácter hipotético La norma fundamental no es, por sí misma, una norma "puesta", e. d., una norma positiva, sino una norma "supuesta", hipotética. Es una hipótesis efectuada por la ciencia jurídica, una hipótesis que permite considerar una pluralidad de normas jurídicas como formando una uni dad, un orden jurídico. Por ejemplo, para el niño vale la norma: no debes mentir. Si el nifio pregunta por qué, recibe I.a respuesta: porque tus padres lo han ordenado; premisa: debes comportarte como tus pa dres lo ordenen. Ésta es la norma fundamental del orden reguhulor de la conducta del niño. O en el caso de una comunidad primitiva, en la que existe sólo un órgano: el jefe de la tribu. Él decreta todas las nor

mas constituyentes del orden de esa comunidad. Así, por ejemplo, la norma: cada hombre debe asistir a la reunión de los guerreros. Si alguien busca la razón de esta norma especial, la respuesta es: porque el jefe lo ordena. Ésta es la respuesta a la cuestión de la razón <le validez de to das las normas de ese orden. Premisa: todo lo dispuesto por el jefe, de viene contenido de una norma obligatoria, e. d., debe comportarse del modo ordenado por el jefe. Ésta es la norma fundamental, o expresado de otra manera, la regla por la cual las normas de ese orden jurídico son creadas, el principio que funda la unidad en la pluralidad de las nor• mas, e. d., la unidad del orden. 236

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7. La norma fundamental: su carácter empfrico La norma fundamental de un orden jurídico tiene -como ya lo com probamosel carácter lle una hipótesis efectuada por la ciencia jurídica.

Esta hipótesis tiene un carácter puramente empírico. El contenido de la norma fundamental está determinado por el material positivo que dcséase comprender como derecho, por los actos humanos efectivamen te realizados en el espacio y en el tiempo, los cuales deben ser interpreta dos como actos jurídicos. En otras palabras, es la norma fundamental -entendida en calidad de hipótesis jurídicala determinante de ese material, al cual le suministra la significación y el valor de derecho. Hay entre la norma fundamental y el material positivo del derecho la misma analogía de correlación existente entre una hipótesis de las cien cias naturales y la realidad a explicar por esta hipótesis.

La norma fundamental, por sí misma, no vale, en consecuencia, de la misma manera que las restantes normas del orden jurídico. Una norma jurídica vale, en efecto, porque, en sí, ha sido creada conforme a la nor ma fundamental. Poco importa su contenido, que sea "bueno" o no, "justo" o no; la norma es válida si ha sido creada de cierta manera, si ha sido "puesta" mediante un método específico; de una manera deter minada, en último análisis, por la norma fundamental que es válida no por haber sido "puesta" sino por hipótesis, no como norma positi va sino como norma "supuesta". Por esto no se puede explicar la razón de validez de la norma fundamental, pues ella es, precisamente, por sí misma, el fundamento hipotético de la validez de todas las demás normas.

8. La norma fundamental y el positivismo jurídico La cuestión de saber en virtud en que la norma fundamental es válida, cuestión que supone la existencia, por encima de la norma fundamen tal, de otra norma también superior al orden jurídico en su totalidad, no sed. investigada en el marco del positivismo jurídico. Adoptar esa posición es rebasar, necesariamente, el dominio del derecho positivo para entrar en el reino trascendente de la moral o, lo cual es lo mismo, del derecho "natural", y, por ello, no sabría responderse sino suponiendo la existencia, por encima del derecho positivo y superior a él, de una moral o de un derecho natural absoluto. Pero si se admite, de este modo, la existencia de tal orden moral o de un derecho natural y se hace abs tracción de la dificultad obvia para establecerlo objetivamente, se poTEORÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL 237 drá también prever el caso donde un orden jurídico no buscase la razón de su validez en ese orden moral o natural. De ello resultaría para el orden jurídico positivo que demandase, por la razón de su validez, no ser considerado como un orden válido en lo subsecuente. Tal sería, particularmente, el caso en que un orden jurídico positivo se encon trara en contradicción con el contenido de la moral o del "supuesto" derecho natural, podría siempre encontrarse en conflicto con ese conte nido, pues el orden jurídico positivo es libre de dar a sus propias normas no importa cuál contenido. Todo intento de justificar el derecho positivo por la moral o por el derecho natural, investigando la razón de validez del derecho positivo en la moral o en el derecho natural, debe ser con siderado, de antemano, como frustrado, pues una "justificación" tal sería, propiamente hablando, una contradicción en sí. No es, en todo caso, la tarea de una ciencia del derecho positivo inquirir sobre una justificación de ese género, e. d., de investigar en ese sentido la nor ma fundamental de un orden jurídico, la razón última de su validez.

Para la teoría del derecho positivo, la cuestión de la razón de validez de un orden jurídico debe ser considerada como resuelta desde que se ha reconocido el principio fundamental, en virtud del cual las normas son creadas en el seno de ese orden jurídico. Ésta es la norma fundamental que expresa ese principio y constituye, en consecuencia. la premisa ori ginal del orden jurídico, en una palabra, su constitución en un sentido lógico-jurídico.

9. La norma fundamental del derecho internacional La coherencia de los elementos del sistema del orden jurídico reposa, por consiguiente, en su creación. Por el hecho de reglamentar su propia creación, el derecho se distingue de otros sistemas normativos y, en especial, de la moral. El derecho internacional se plantea en esta consi deración también como derecho positivo. Si se quiere investigar la nor ma fundamental del derecho de gentes, e, d., la regla fundamental por la cual el derecho internacional es creado, es necesario, en primer término, suponer la existencia del derecho internacional, la existencia de normas del derecho de gentes. Más exactamente, es preciso, a fin de tener un punto de partida para el conocimiento del derecho internacional, e. d., para su teoría, partir dt la idea de que ciertas normas son, sin duda alguna, consideradas por la ciencia jurídica como derecho internado~ nal. El hecho de la existencia de la ciencia jurídica y, en particular, de la ciencia del derecho internacional, debe servir como punto de partida

238 HANS K.ELSEN provisional, bajo la reserva de que esta idea, sin la cual la indagación no podría iniciarse, será rectificada en el curso de la investigación. Nin gún conocimiento es posible sin este supuesto previo. Examinaremos, ele inmediato, cómo se originan las normas considera das generalmente, por la ciencia jurídica, como formando el derecho internacional. Se distinguen, en primer lugar, dos clases: las normas del derecho internacional vigentes por "tratado" concluido entre dos o más E~tados, y aquéllas originadas por "vía consuetudinaria". No obstante, si analizamos más detenidamente se observa que los dos modos de crea

ción no están coordinados, pues si se busca el fundamento de validez de las normas del derecho internacional creadas por "tratado", es posible percatarse que la regla constituyente del tratado, c. d., la manifestación del acuerdo de voluntades de dos Estados como acto creador de derecho, expresalla habitual o inexactamente mediante la máxima Pacta sunt servanda y a la cual atribúyesc validez como norma -relativamente fun<lamental del derecho internacional convencional, no tiene el carácter <le una nonna fundamental verdadera, pues es sólo la base de una parte del derecho internacional. Esta norma es, en efecto, por sí mis ma, una norma puesta, positiva y no un simple supuesto o hipóte sis. Desde luego, una norma válida en calidad de norma puesta, e. d., <:orno norma positiva, no puede ser entendida por una teoría del derecho positivo como ~implemente supuesta. La regla de derecho conforme a la cual los E.-.taclos deben conducirse es como lo previenen los tratados concluidos por ellos; esta regla es por sí rnisma, como las demás reglas de derecho internacional, originada por vía consuetudinaria. Ha sido creada, ha sido puesta. Vale como regla de derecho internacional consuetudi nario. El derecho internacional convencional en su totalidad tiene, pues, por principio de validez una regla ele derecho internacional consuetu dinario. Ésta debe ser interpretada, no obstante, como regla consti tuyente, en relación con el derecho convencional, por razón de superior grado. El problema de la norma fundamental del derecho internacional es el problema del fundamento de la validez del derecho internacio nal consuetudinario. Las normas jurídicas, originadas por vías consue

tudinarias, wn v,ílidas a condición ele suponer obligatoria la conducta adoptada habitualmente por los sujetos, en tanto miembros ele la co munidad jurídica. La norma fundamental del derecho internacional es la norma mediante la cual se instituye el estado de hecho de la costum bre como acto creador de derecho, un estado de hecho hien determinado que <leber.í ser, todavía, definido ele manera más precisa.

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II. LA COSTUMBRE JO. La costumbre: un modo de creación del derecho Ante todo, conviene hacer resaltar con la máxima pulcritud que la costumbre es, como todo acto legislativo, un modo de creación del de recho y no solamente, como algunos pretenden, un método de compro bación de las normas jurídicas, por otra parte ya existentes. La cos tumbre es esencialmente de naturaleza constitutiva y no exclusivamente declarativa. La concepción conforme a la cual la costumbre es un método particular para la comprobación del derecho, parte de la idea de que habría, precediendo al derecho positivo, un segundo orden jurídico que sería el derecho verdadero y, asimismo, la razón de validez c.lel primero. Ese orden superior residiría, según unos, en la voluntad divina, según otros, en la naturaleza o en la razón; la escuela histórica se sirve, a principios del siglo x1x, de la noción del "genio nacional", del "espí ritu nacional" ( Volksgeist) para justificar ese verdadero derecho. La llamada "conciencia jurídica" es sólo una construcción del mismo gé nero. De manera idéntica se presenta a la "conciencia social del grupo"

donde algunos se complacen, hoy en día, en ver el factum normativo el cual sírvele de base al derecho positivo.

11. La costumbre en la doctrina del derecho objetivo La tesis de acuerdo con la cual la costumbre no tiene carácter consti tutivo, e. d., el estarlo de hecho de la costumbre no crea la regla de dere cho, aun cuando por sí misma es la prueba efectiva de una regla <le derecho ya existente en la "conciencia social", es la concepción que corresponde, particularmente, a la doctrina francesa del llamado "derecho objetivo", el cual manifiéstase en el derecho positivo, esto es, en el derecho consuetudinario, las leyes estatales, los tratados internacionales, etcétera. Para esta doctrina, representada por León Duguit y su escuela, la expresión de voluntad es impotente para crear, por sí misma, una mo dificación en el orden jurídico. Es sólo el "derecho objetivo" el que la crea. La causa eficiente del "derecho objetivo" es la ''conciencia de la solidaridad", existente entre los miembros de no importa cuál agru pación humana. La conclusión inevitable de esta concepción del "dere cho objetivo" es la opinión de que no solamente la costumbre sino, igualmente, la legislación y las demás "fuentes" del derecho carecen 240 HANS KELSEN de carácter constitutivo, pues el derecho no es realmente creado por estos métodos, los cuales son únicamente apariencia de una creación de derecho y, por tanto, meras comprobaciones de normas ya existentes.

Esta doctrina del "derecho objetivo" manifestado en la costumbre, tiene evidentemente influencia en los autores del artículo 38 del Esta

tuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, conocido en los términos siguientes: "La corte aplicará: 19 Los conven_ios internaciona les ... 29 La costumbre internacional como evidencia de una práctica general, que se acepta como derecho ... " Pero, si se hace abstracción de la doctrina del "derecho objetivo" presupuesta por este precepto, es posible comprobar que la fórmula escogida no es muy afortunada. La costumbre no puede ser la prueba de una práctica general pues por sí misma es una práctica general; y una práctica no puede ser aceptada como derecho, porque el derecho es norma y la práctica es un hecho. Si se quiere expresar correctamente la idea contenida en esta disposición, se dirá: "La corte aplica ... las normas cuya validez, en tanto reglas de de recho, es aceptada por una costumbre general".

12. El dualismo jurídico Estas múltiples doctrinas, que entienden que el derecho positivo es la emanación de otro derecho más o menos absoluto, más o menos laten te y el cual está, en consecuencia, por encima del derecho positivo; todas estas doctrinas cuya concepción del "derecho positivo" es un caso espe cial, no son sino variantes de la concepción fundamental del derecho natural, cuya esencia es típicamente metafísica. Lo característico de esta concepción metafísica es que, para dar cuenta de la existencia de un objeto inmanente a la experiencia, hace intervenir una duplicación de ese objeto situándolo en un dominio inaccesible a la experiencia, y el cual es considerado por esta doctrina como el prototipo y la causa de existencia del objeto conocido por la experiencia. La teoría platónica

de las ideas, con su dualismo de idea y realidad, es el modelo de este método de pensar. Y todo lo que se ha hecho valer contra esta teoría puede igualmente esgrimirse contra la concepción según la cual el dere cho positivo, y en particular aquel que se manifiesta en la costum bre, tendría de algún modo su modelo y causa de existencia en un dere cho preexistente en alguna parte, por ejemplo, en la "conciencia social del grupo"". Es posible impugnar, desde luego, que la norma jurídica trascendente no podría conocerse sino median te la norma positiva; dicho de otro modo: es absolutamente imposible establecer objetivamente la TEORÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL 241 existencia de normas jurídicas trascendentes si ello no es en tanto que como normas de derecho positivo, instituyendo el pretendido derecho natural, conforme a estas normas de derecho positivo. La norma jurí dica positiva no es, entonces, sino una duplicación superflua de ésta.

13. La tendencia ideológica del dualismo jurídico En efecto, esta situación es debida a un subjetivismo puramente ar bitrario, presuntuoso de poder afirmar la existencia, en el seno de la "conciencia social del grupo" o de cualquier otro dominio, de normas jurídicas diversas a las que han tomado forma concreta, e. d., las creadas mediante el procedimiento usual del derecho, por la legislación o por la costumbre. En virtud de las profundas divergencfas existentes entre las diversas clases sociales, razas, lenguas, religiones, etcétera, q'ue la integran, resulta imposible hablar, salvo recurriendo a una especie de ficción ingenua o a una ideología política, de una "conciencia social

común" y, con mayor razón, de una "conciencia jurídica común" del grupo constituyente de la comunidad política, o de otro modo dicho: el Estado. Las opiniones sobre qué es jurídicamente justo -y éste es pre_cisamente el contenido de la llamada "conciencia jurídica"- son tan numerosas y variadas como los grupos de intereses integrantes de la comunidad constituida por el orden jurídico positivo. Esas opiniones están determinadas por el interés de uno de esos grupos o por un coro· promiso entre ellos, efectuado por ciertos de esos grupos. Esto sucede cuando se trata de investigar la razón de validez del orden jurídico positivo en cuestión, con el deseo de asegurarle una justificación abso· !uta que posibilitaría inducir a formular la hipótesis de un segund() orden jurídico, trascendente al primero. La tendencia ideológica de tal concepción dualista es evidente; ella es inadmisible desde el punto de vista de una verdadera ciencia del Derecho. l 4. Los dos elementos de la costumbre Después de haber descartado la hipótesis de un derecho trascendente~ superpuesto al Derecho positivo y existente en alguna parte, sobre todo en la "conciencia social de la comunidad", 1 resulta realmente imposi1 Partiendo de esta concepción del derecho objetivo '\'van Gouet: La coutume en droit constitutionnel interne et en droit constitutionnel international, 1932, expone su teoría de la costumbre. Pero, no obstante la constante insistencia de Gouet para sostener que la costumbre no es creación sino mera declaración de una norma

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ble ver en el hecho mismo de la costumbre otra cosa que no sea sino un verdadero procedimiento de creación del derecho; yo intentaré ana lizar ese estado de hecho a continuac:ic'm. Si se quiere definir la noción de "costumbre", es necesario desde luego constatar que el término "costumbre" es equívoco. Significa, en primer lugar, un estado de hecho creador de normas y, en segundo lu gar, la norma creada por ese estado de hecho, la norma consuetudina ria. Desde el punto de vista de la doctrina de las "fuentes del derecho", e. d., de la creación del derecho internacional, es la costumbre, en ·tanto estado de hecho creador de derecho, lo que nos interesa. Conforme a la doctrina dominante, el estado de hecho denominado "costumbre" ~e compone de dos elementos esenciales: un elemento ma terial u objetivo y un elemento psíquico o subjetivo. El elemento material u objetivo consiste en la repetición prolongada y constante de ciertos actos exteriores. La conducta constituyente de la costumbre puede ser un acto positivo, sea una acción, o un acto negativo, sea una abstención. Por esto se habla de una costumbre activa y de una costumbre pasiva. El elemento psíquico o subjetivo consiste, se dice, en que los individuos al constituir por sus actos la costumbre, lo hacen convencidos de ejecutar jurídica, preexistente en la conciencia social del grupo, se w obligado, a fin de cuentas, a reconocer que la norma de derecho. aun antes de ser declarada en el procedimiento <le la costumbre o de la legislación, existe sin esta declaración, pues

esta norma de derecho objetiYo no puede llegar a ser tlerccho positho, sino "por la intcncnción de procesos de declaración c011scnsuales. más o menos prolongados". Y el jurista ,·a aún más lejos, agregando que la norma de derecho positi\'O pkrde su fundamenlo, de inmediato, al modificarse la conciencia social y, por consiguien te, el derecho positiYo cesa, en ,·enlad, de ser Yálido pues "para que la norma fenezca es necesario que el derecho positiYo declare su t(·rmino así como declaró su cxislencia". Del mismo modo Dnguit: Traité de Droit constitulionnel, troisil'tne édition, 1927, vol. 1, p. 352 (cuya colKepción del "derecho objctirn" iníluye eviden temente la doctrina de Gouet), afirma que la expresión de ,·oluntad (el acto legis lativo o el constitu)ente ele la costumbre) es impotente para crear, por sí mismo, una modificación en el orden jurídico, admitiendo, sin emhargo, que el derecho ob jetivo no contiene el efecto de derecho sino la declaración hecha con la intención de que se produzta. De esta maner.i, el efecto de derecho "no se producirá sino en la medida en que se indica, expresa o t;kitamcntc, por la fórmula de l