Laudo 1003 YAMIL SABBAGH SOLANO DAVID VEGA LUNA CONSTRUCCIONES NAMUS LTDA. D S LTDA. Y SOHINCO

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA LUNA, CONSTRUCCIONES

NAMUS LTDA., D & S LTDA. y SOHINCO CONSTRUCTORA LTDA.

vs.

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.

El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY, HER NANDO CARDOZO LUNA y CAMILO GONZ ALEZ CHAPARRO, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente:

LAUDO ARBITRAL Bogotá, agosto 23 de 2007

I. CAPITULO PRIMERO: TRAMITE ARBITRAL

1.- El presente trámite arbitral tuvo inicio el 29 de septiembre de 2006, fecha en la cual los demandantes YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA LUNA, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A., CONSTRUCCIONES NAMUS S.A., y D & STRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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S.A., a través de apoderado Doctor URIAS TORRES ROMERO, presentar on el escrito de demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y solicitaron la convocatoria de un Tribunal Arbitral para

S.A., a través de apoderado Doctor URIAS TORRES ROMERO, presentar on el escrito de demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y solicitaron la convocatoria de un Tribunal Arbitral para solucionar las diferencias surgidas con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP. (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 69).

2.- Atendiendo lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato No. 1-0133100-174-2003, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a ci tar a las partes y a la Procuraduría Judicial Administrativa al sorteo público de nombramiento de árbitros el día 13 de octubre de 2006. (Cuaderno Principal No. 1, folios 71 a 140)

3.- Una vez conformada la terna arbitral se llevo a cabo Audiencia de Ins talación. Mediante Auto No. 1 de febrero 6 de 2007 se declaró legalmente instalado el Tribunal, se admitió la demanda y se dispuso correr traslado de la misma a la parte demandada previa notificación personal. (Cuaderno Principal No. 1, folios 141 a 143).

4.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E .S.P. fue notificada personalmente a través de su Gerente , Doctor Luis Hernán Ulchur Collazos, y dio contestación a la demanda a través de apoderado , Doctor Santiago Londoño Camacho, mediante es crito presentado el 2 de marzo de 2007. (Cuaderno Principal No. 1, folios 145 a 195).

contestación a la demanda a través de apoderado , Doctor Santiago Londoño Camacho, mediante es crito presentado el 2 de marzo de 2007. (Cuaderno Principal No. 1, folios 145 a 195).

5.- Mediante Auto No. 2 de marzo 14 de 2007 el Tribunal dispuso tener por contestada la demanda y proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 por encontrarse trabada en legal forma la relación jurídicoprocesal. (Cuaderno Principal No. 1, folio 230).TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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6.- El 19 de abril de 2007 se llevo a cabo la Audiencia de Conciliación dentro del presente proceso en la cual las partes no pudieron lle gar a un acuerdo conciliatorio. Ante el fracaso de la conciliación el Tribunal procedió a señalar las sumas correspondientes a honorarios y gastos la cuál fue aceptada por las partes , quienes procedieron a efectuar los pagos respectivos dentro de la opo rtunidad legal correspondiente. (Cuaderno Principal No. 1 folios 266 y siguientes).

7.- El 15 de Mayo de 2007 se llevo a cabo la Primera Audiencia de Trámite. El Tribunal resolvió declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes y procedió a resolver sobre las pruebas solicitadas para así dar inicio a la etapa pro batoria. (Cuaderno Principal No. 1, folios 271 y siguientes). La competencia del Tribunal está fundamentada en la cláusula compromisoria conte nida en el Contrato de Obra No. 1 -01-33100-174folios 271 y siguientes). La competencia del Tribunal está fundamentada en la cláusula compromisoria conte nida en el Contrato de Obra No. 1 -01-33100-1742003, celebrado entre LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANT ARILLADO DE BOGOTA ESP y LA UNIÓ N TEMPORAL AGUAS FONTIBON, el día 21 de mayo de 2003 que textualmente reza:

“VIGESIMA PRIMERA - COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no pueda ser resuelta mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá e n derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro.”TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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II. CAPITULO SEGUNDO: SINTESIS DEL PROCESO

1. DEMANDA

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda

Los demandantes fundamentan sus pretensiones en 14 enumerados de los cuales éste Tribunal destaca los siguientes:

1.1.1.- La UNION TEMPORAL AGUAS FONTIBON, integrada por aquellos quienes aquí obran como d emandantes, celebró con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, el Contrato de Obra No. 1 -01quienes aquí obran como d emandantes, celebró con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, el Contrato de Obra No. 1 -01331000-174-2003 el día 21 de mayo de 2003, con el objeto de construir los colectores y redes locales de alcantarillado pluvial de un sector de Fontibón occidental. (1 de la demanda)

1.1.2.- En la cláusula quinta del citado contrato se acordó que: “Los pagos mensuales que se efectúen al contratista por concepto de obra ejecutada serán objeto de ajustes de acuerdo con la fórmula indicada en los Datos de l Contrato”. La fórmula de reajuste prevista en los “Datos del Contrato” utilizaba como una de sus variables el “Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fábricas de cemento de Boyacá, Diamante y Samper”. (2 de la demanda)

1.1.3.- Durante el desarrollo y ejecución del contrato se presentó una crisis en la industria del cemento que trajo como consecuencia una ostensible baja en los precios del Cemento. Específicamente el en bulto tipo I presentó disminución de precios a pa rtir del mes de octubre de 2004. Por el contrario los productosTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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procesados elaborados con cemento (concreto, tuberías, tapas de pozo, tapas de sumideros y demás prefabricados) junto con los demás insumos representativos del concreto, no presentaron disminución en sus precios. (4 de la demanda)

sumideros y demás prefabricados) junto con los demás insumos representativos del concreto, no presentaron disminución en sus precios. (4 de la demanda)

1.1.4.- Según reza textualmente la demanda: “La fórmula ilegal de reajuste utilizada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., disminuyó del 10.89% en el mes de octubre de 2004 al 0.42% en el mes de Diciembre de 2004 y al -5.11% en el mes de Mayo de 2005, razón por la cual al se r utilizada dicha fórmula de reajuste, originó de inmediato un desequilibrio económico para el contratista. La fórmula de ajuste erróneamente arrojó que las obras ejecutadas en el año 2005 eran un 5.11% más económicas que en el año 2003.” (6 de la demanda)

1.1.5.- Desde diciembre 20 de 2004 la UNION TEMPORAL AGUAS FONTIBON manifestó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. su desacuerdo en la utilización de los índices de precio del cemento y solicitó que la mencionada fórmula de reajuste tuviera en cuenta la variación de precios del concreto y los productos prefabricados que eran los que realmente se utilizaban en el desarrollo y ejecución de la obra. (7, 8 y 9 de la demanda)

1.1.6.- La EMPREA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., no aceptó la solicitud de la Unión Temporal y se negó a variar la fórmula de ajuste

1.1.6.- La EMPREA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., no aceptó la solicitud de la Unión Temporal y se negó a variar la fórmula de ajuste argumentando que el Contrato de Obra Celebrado entre las parte estaba regido por normas de derecho privado y no por la Ley 80 de 1993, lo cuál excluía la aplicación del reestablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato. De igual manera la Empresa de Acueducto y Alcantarillado rechazo la solicitud fundada en un enriquecim iento sin causa por parte de la entidad pública argumentando que tal “supuesto” enriquecimiento tendría como justa causa el contrato legalmente celebrado. (7, 8 y 9 de la demanda)TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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1.1.7.- El desarrollo del contrato concluyó y se procedió a la liquidación del mismo el día 30 de noviembre de 2005. L a Unión Temporal dejó consignada su inconformidad en el Acta respectiva. (10 de la demanda)

1.1.8.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. ha modificado la fórmula de reajuste de precios par a los nuevos contratos de obra con objetos similares al del celebrado con la Unión Temporal Aguas Fontibón. (13 de la demanda)

1.1.9.- La Unió n Temporal Aguas Fontibón invitó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, a una conciliación

demanda)

1.1.9.- La Unió n Temporal Aguas Fontibón invitó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, a una conciliación extrajudicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La convocada se abstuvo de conciliar e insistió en que el contrato en cuestión se rige por normas de derecho privado y no por la ley 80 de 1993. (14 de la demanda)

1.1.10.- La Unión Temporal Agua s Fontibón sufrió un desequilibrio financiero durante de la ejecución del contrato y por tal razón los precios del mismo deben ser revisados. (11 de la demanda)

1.2. Pretensiones

PRETENSIONES PRINCIPALES DE LOS DEMANDANTES:

“Primera: Que se declare po r parte del Tribunal d e Arbitramento, que ha existido en el desarrollo y ejecución del contrato No. 1 -0133100-174-2003, un desequilibrio económico y financiero y por tanto, se ordene la revisión del mismo y de los preciosTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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correspondientes, aplicando la fórmula que en la actualidad aplica para los nuevos contratos, con el mismo objeto y finalidad, es decir, Pi = Po x (0.20 + 0.24 Si/So + 0.25Cni/Con + 0.25Gi/Go + 0.5Fi/Fo), disponiendo consecuentemente el pago que resulte a favor de la demandante Unión Temporal Aguas Fontibón, conformada por YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA

+ 0.5Fi/Fo), disponiendo consecuentemente el pago que resulte a favor de la demandante Unión Temporal Aguas Fontibón, conformada por YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA LUNA, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A., CONTRUCCIONES NAMUS S.A., y la firma D & S S.A.” “Segunda: Que se ordene la actualización del capital adeudado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., a favor de los demandantes YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA LUNA, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A., CONTRUCCIONES NAMUS S.A., y la firma D & S S.A., conformantes de la UNION TEMPORAL AGUAS FONTIBON, a partir del momento en que se liquidó el contrato, esto es, desde el 30 de noviembre de 2005 y hasta cuando el pago se verifique efectivamente.” “Tercera: Que se ordene a la parte demandada, pagar intereses moratorios sobre el capital actualizado a la tasa mas alta autorizada por la Superinte ndencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera a favor de los demandantes, desde el 30 de noviembre de 2005, fecha en que se liquidó el contrato y hasta cuando el pago se realice efectivamente.” “Cuarta: Que se ordene condenar en costas a la parte demandada.”

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LOS DEMANDANTES:TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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“Primera: De no aplicarse la fórmula indicada en la primera petición

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“Primera: De no aplicarse la fórmula indicada en la primera petición principal, se proceda subsidiariamente en aras de la justicia, del derecho y de la equidad y con miras a obtener e ajuste económico de la relación contractual, a revisar la fórmula del contrato No. 101-33100-174-2003, no teniendo en cuenta la variable del cemento como lo hizo la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., sino el concreto, como elemento o variable de mayor uso inclusive en la ejecución del contrato, y de esta manera ajustar el mismo de acuerdo con lo previsto en su cláusula quinta, ordenando su revisión y la de los precios correspondientes, para lo cual, el perito que se designe aplicará la fórmula respecti va, de donde se establecerá la suma que deberá pagar la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., a favor de la

demandante UNION TEMPORAL AGUAS FONTIBON

conformada por YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA LUNA, SOHINCO CONSTRUCTORA S.A., CONTRUC CIONES NAMUS S.A., y la firma D & S S.A.” “Segunda: Que se ordene la actualización del capital adeudado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., a favor de los demandantes YAMIL SABBAGH SOLANO, DAVID VEGA LUNA, SOHINCO CONSTRUCTORA S. A., CONTRUCCIONES NAMUS S.A., y la firma D & S S.A., conformantes de la UNION TEMPORAL AGUAS FONTIBON, a partir del momento en que se liquidó el contrato, esto es, desde el

CONTRUCCIONES NAMUS S.A., y la firma D & S S.A., conformantes de la UNION TEMPORAL AGUAS FONTIBON, a partir del momento en que se liquidó el contrato, esto es, desde el 30 de noviembre de 2005 y hasta cuando el pago se verifique efectivamente.” “Tercera: Que se ordene a la parte demandada, pagar intereses moratorios sobre el capital actualizado a la tasa mas altaTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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autorizada por la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera a favor de los demandantes, desde el 30 de noviembre de 2005, fec ha en que se liquidó el contrato y hasta cuando el pago se realice efectivamente.” “Cuarta: Que se ordene condenar en costas a la parte demandada.”

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA

2.1.- En cuanto a las Pretensiones de la demanda

La entidad demandada, a través de su apoderado se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que las mismas carecen de fundamento en el ordenamiento legal vigente y por considerar que no tienen asidero jurídico sobre la relación contractual en que supuestamente se causaron.

2.2.- En cuanto a los hechos de la demanda

La demandada acepta los hechos relacionados con la celebración del contrato, el acuerdo de la cláusula referente al ajuste de precios y el régimen legal aplicable al mismo (hechos 1, 2 , y 3) . Insiste en que el demandante debe demostrar la

La demandada acepta los hechos relacionados con la celebración del contrato, el acuerdo de la cláusula referente al ajuste de precios y el régimen legal aplicable al mismo (hechos 1, 2 , y 3) . Insiste en que el demandante debe demostrar la pretendida “ilegalidad” de la fórmula de reajuste acordada así como la baja en los precios del cemento (hechos 4 y 6) . Acepta el hecho de que la Unió n Temporal solicitó la modificación de los índice s de la fórmula de reajuste y de que ésta fue rechazada por razones de orden jurídico y legal (hecho 7). Insiste en la condición aleatoria de la fórmula de reajuste que puede y debe aplicarse a favor de cualquiera de las partes del contrato. Niega que algunas afirmaciones de losTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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demandantes puedan ser considerad as como un hecho (hechos 5 y 12) y solicita que otras que no le constan sean debidamente probadas (hechos 4, 6, 10, 11 y 13). Acepta el cumplimiento de la etapa pre -judicial conciliatoria ante e l Tribunal Administrativo de Cundinamarca (hecho 14).

2.3.- Excepciones

Como excepciones de mérito la demandada propuso las siguientes:

“Inexistencia de la Obligación”, “Negación plena del derecho acusado”, “Error en la formación d e la litis por Sujeto Pasivo” y “Negación plena del experticio rendido dentro del proceso”.

3. PRUEBAS

“Inexistencia de la Obligación”, “Negación plena del derecho acusado”, “Error en la formación d e la litis por Sujeto Pasivo” y “Negación plena del experticio rendido dentro del proceso”.

3. PRUEBAS

Mediante Auto No. 7 de mayo 15 de 2007 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes las cuales fueron practicadas obteniendo los resultado s que se resumen a continuación.

4.1. Documentales:

La prueba documental aportada por los demandantes como anexo de la demanda y por la demandada como anexo de su contestación fue agregada al expediente y tenida en cuenta por este Tribunal. Se destaca en especial el docum ento que contiene el Contrato No. 1 -01-33100-174-2003 celebrado entre las partes y el documento denominado “Datos del Contrato” obrantes a folios 1 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1. De igual manera conoció el Tribunal las comunicaciones entre las partes relativas a la aplicación de la fórmula de reajusteTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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y la inconformidad del Contratista con la utilización del índice de variación de precios del cemento. (folios 13 y siguientes cuaderno de pruebas No. 1).

4.2. Oficios:

Atendiendo la solicitu d de los demandantes el Tribunal libro sendos oficios a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las entidades dieron respuesta enviando la documentación

Atendiendo la solicitu d de los demandantes el Tribunal libro sendos oficios a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las entidades dieron respuesta enviando la documentación solicitada y ésta fue agregada al expedien te según consta en auto No. 12 de julio 24 de 2007.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado entregó al Tribunal 6 cuadernos de documentos relacionados con los antecedentes del contrato No. 1 -01-331001742003. De igual manera se incluyen documentos rel acionados con la celebración y la liquidación del contrato.

La Superintendencia de Industria y Comercio informó al Tribunal sobre las investigaciones adelantadas en contra de algunas empresas cementeras con ocasión de la baja en los precios del cemento en tre mayo del 2003 y septiembre del 2005. (folios 106 y siguientes cuaderno de pruebas No. 1).

4.3. Testimonios:

El 23 de mayo del 2007 se recibió el testimonio del señor WILLIAM JARAMILLO SUAREZ, quien declaró al Tribunal haber actuado como intervento r del Contrato desde su inicio en el año 2003 hasta finales de ese año y posteriormente actuó como coordinador de intervent orías entre las cuales se encontraba la del contrato con la Unión Temporal Aguas Fontibón. (folio 86, cuaderno de pr uebas No. 1) .TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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Desde esa perspectiva el testigo respondió interrogantes relacionados con la

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Desde esa perspectiva el testigo respondió interrogantes relacionados con la aplicación de la fórmula de reajuste definida en el contrato.

En relación con el testimonio del señor GILBERTO DUSSAN, el mismo fue desistido por parte del apoderado de la EMPRES A DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, y así consta en Acta No. 6 de mayo 23 de 2007.

4.4. Interrogatorio de Parte:

El 23 de mayo de 2007 absolvió interrogatorio a instancia de parte el señor DAVID VEGA LUNA. El declarante se refirió al contrato, a la fórmula de reajuste y a los índices que la conformaban. Se refirió a la diferencia entre el cemento en bolsa y el concreto premezclado, a las adiciones al contrato y a las pérdidas económicas sufridas en la ejecución del contrato y a otros contra tos celebrados por algunos de los demandantes con la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. La transcripción de está declaración obra a folios 78 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1.

El 11de julio de 2007 absolvió interrogatorio a instancia de parte el señor YAMIL SABBAG SOLANO. El declarante se refirió a su experiencia como contratista del la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al contrato en cuestión, a la fórmula de ajuste, la baja en los precios del cemento y la incidencia de este hecho en la fórmula acordada. La declaración de esta transcripción obra a folios 113 y siguientes del cuaderno de pruebas No.1.

fórmula de ajuste, la baja en los precios del cemento y la incidencia de este hecho en la fórmula acordada. La declaración de esta transcripción obra a folios 113 y siguientes del cuaderno de pruebas No.1.

4.5. Dictamen Pericial:TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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El perito JORGE TORRES LOZANO rindió el dictámen pericial en tiempo, dando respuesta a los interrogantes planteados por la parte demandante y a la pregunta formulada oficiosamente por el Tribunal. El Tribunal procedió a dar traslado del dictámen a las partes y éstas guardaron silencio sin pedir aclaraciones o presentar objeciones de ninguna clase. El dictamen fue agregado al expediente y obra a folios 94 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION

El 2 de agosto de 2007 se llevo a cabo la audiencia de alegatos dentro de este proceso. Demandantes, demandad a y Ministerio Público presentaron oralmente sus alegaciones e hicieron entrega de sus respectivos escritos, los cuales han sido agregados al expediente y obran a folios 321 y siguientes del cuaderno principal No. 1.

III.- CAPITULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- LA EXCEPCION DE FALTA DE INTEGRACION DEL SUJETO PASIVO

LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., propuso como medio de defensa las excepciones que denominó: “Inexistencia de

1.- LA EXCEPCION DE FALTA DE INTEGRACION DEL SUJETO PASIVO

LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., propuso como medio de defensa las excepciones que denominó: “Inexistencia de la Obligación”, “Negación plena del derec ho acusado”, “Error en la formación de la litis por Sujeto Pasivo” y “Negación plena del experticio rendido dentro del proceso”.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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En este punto y por sus características el Tribunal abordará el estudio de la excepción denominada “Error en la formación de l a litis por Sujeto Pasivo”, previamente a resolver sobre las pretensiones y demás excepciones propuestas en este proceso, para lo cual procede el siguiente análisis: Las sociedades CEMEX S.A. Y HOLCIM S.A., no son parte demandada en este asunto, no suscribieron el contrato objeto de la litis, ni firmaron el convenio arbitral que fundamenta la competencia en este proceso ; contra ellas nada pretenden los demandantes y por ninguna razón jurídica tendrían que estar vinculadas a este proceso. Por las anterio res razones se declarará no probada la mencionada excepción.

2.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

2.1.- “El equilibrio económico y Financiero del Contrato”:

De acuerdo con la demanda, resulta evidente que lo que se pretende es la aplicación de la teorí a de la ecuación contractual para reestablecer el e quilibrio

2.1.- “El equilibrio económico y Financiero del Contrato”:

De acuerdo con la demanda, resulta evidente que lo que se pretende es la aplicación de la teorí a de la ecuación contractual para reestablecer el e quilibrio económico y financiero del contrato, en los términos de la Ley 80 de 1993.

La ecuación económica del contrato, conocida también como el “equilibrio económico o financiero del contrato ”, es un a noción d esarrollada dentro del Derecho A dministrativo y que, en la medida en que la consagra el Derecho positivo, tal como lo hace la Ley 80 de 1993 (artículo 27 y concordantes) para los contratos estatales, está dirigida al mantenimiento, durante el des arrollo del contrato, de aquellas ventajas económicas previstas a favor de cada una de las partes al momento de contratar; vale decir al mantenimiento de una proporción equivalente entre las obligaciones que asume el contratista y la remuneración que recibe por su ejecución.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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La ruptura de ese equilibrio o, lo que es lo mismo, el desequilibrio financiero puede sobrevenir por hechos atribuibles al contratista mismo, por hechos o actos de la Administración o por hechos externos ajenos a las partes e imprevis ibles. Surge entonces la obligación legal de restablecer el equilibrio perdido en favor de la parte damnificada por la ocurrencia; empero, sin que en todos los casos en que se presente la ruptura haya siempre la obligación legal de restablecer el

Surge entonces la obligación legal de restablecer el equilibrio perdido en favor de la parte damnificada por la ocurrencia; empero, sin que en todos los casos en que se presente la ruptura haya siempre la obligación legal de restablecer el equilibrio económico del contrato, porque la extensión de tal restablecimiento vendrá determinada por los límites que señale la propia ley.

En efecto, el concepto del equilibrio económico del contrato, y la consiguiente obligación de restablecerlo cuando se pres enta un desequilibrio o ruptura, no significa un seguro para el contratista que en todos los casos obligue a la Administración "a cubrir los déficit" en que la ejecución contractual pueda colocar a su empresa1.

Sin embargo es importante anotar que, a diferencia del régimen de los contratos estatales, la normatividad que rige los contratos de Derecho P rivado no contempla la institución del “equilibrio económico y financiero de los contratos”, ni impone la consiguiente obligación de restablecerlo cuando s e vea alterado, sino que consagra una institución mas exigente y rigurosa que se conoce como la

1 Es así como: "Si la ruptura del equilibrio financiero del contrato está provocada por un hecho exterior a la administración, la idea del equilibrio financiero no juega, fuera de los casos en que haya sido expresamente previsto por el contrato o por la ley sino como una noción vaga y cuyas consecuencias jurídicas son muy limitadas. Es por ello que la fórmula según la cual el contratante tiene derecho al equilibrio financiero es inexacta o, por lo menos, equívoca, por insuficiencia de precisión. Ella deja entender que la administración debería garantizar a su contratante contra todos los riesgos de

fórmula según la cual el contratante tiene derecho al equilibrio financiero es inexacta o, por lo menos, equívoca, por insuficiencia de precisión. Ella deja entender que la administración debería garantizar a su contratante contra todos los riesgos de desequilibrio del contrato. Es decir, parecería suponerse que la administración debería tomar a su cargo todo el álea derivado del mismo; pero no se puede obligar a la administración a que sea la aseguradora de su co -contratante ..." Manuel María Díez,TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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“Teoría de la imprevisión en los contratos” regulada en el artículo 868 del Código de Comercio.

2.2..- Naturaleza del contrato 1-01-33100-174-2003

Las ante riores consideraciones hacen necesario que este Tribunal proceda entonces a precisar la naturaleza jurídica del contrato que ha dado lugar a la presente controversia y así lo hará a continuación:

Las partes, el día 21 de mayo de 2003 , suscribieron el con trato de obra Nº 1 -0133100-174-203 cuyo objeto era la ejecución de las obras que se indican en los Datos del Contrato, es decir, la construcción de colectores y redes locales de alcantarillado pluvial sector Fontibón occidental, grupo tres.

En el mencio nado contrato las partes hicieron referencia a varios artículos de la Ley 80 de 1993 y redactaron cláusulas de carácter exorbitante. Por tal razón los convocantes manifiestan en la demanda que el contrato que suscribieron con la

En el mencio nado contrato las partes hicieron referencia a varios artículos de la Ley 80 de 1993 y redactaron cláusulas de carácter exorbitante. Por tal razón los convocantes manifiestan en la demanda que el contrato que suscribieron con la convocada es un contrato de derecho publico, regido por la ley 80 de 1993.

Al respecto el artículo 3° de la Ley 689 de 2001 , que modificó el art. 31 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“Art. 31. Régimen de contratación. -Los contratos que celebren las entidades estatales que presten lo s servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto

citado por Juan Angel Palacio Hincapié, La Contratación de las Entidades Estatales, Tercera Edición, Librería Jurídica Sánchez R, Medellín, 2001, p.370TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE YAMIL SABBAGH Y OTROS vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

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general de contratación de la administración publica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa…”

Dentro de las excepciones previstas en la me ncionada ley no se encuentra el contrato celebrado entre el convocante y la convocada, puesto que, la convocante no es un ente territorial, en cuyo caso si se le aplicarían las disposiciones de la contratación administrativa. Por tal razón se aplica el rég imen general y se concluye que el contrato Nº 1 -01-33100-174-203 se rige por le derecho privado y no por la ley 80 de 1993. En este mismo sentido, reiteradamente, se ha

concluye que e