Laudo 1055 EXCONVIAL LTDA. VS. DRAGADOS INTERNACIONAL DE PIPELINES - DAIP S.A. HOY MANTENIMI

Tribunal de Arbitramento Exconvial Ltda. v. Dragados Internacional de Pipelines - DAIP S.A. (ho y Mantenimiento y Montajes Industriales Masa S.A. s ucursal Colombia en liquidación) Junio 17 de 2005 Laudo Arbitral Bogotá, D.C., junio 17 de 2005

1. Capítulo primero Antecedentes del trámite arbitral 1.1. El 4 de mayo de 1998, la sociedad Exconvial Ltda. (en adelante “Exconvial” o el “contratista”) ce lebró con Dragados Internacional de Pipelines, DAIP S.A. (en adelante “DAIP S.A.” o el “contratante”) el contrat o de apertura del derecho de vía DAIP P.O. 802/0-0010-98 y el 2 de junio de 1998 el contrato de apertura de zanja DAIP P.O. 802/0-0014-98 (en adelante los “contratos ”). 1.2. En las cláusulas cuadragésima segunda del subc ontrato de apertura de zanja DAIP P.O. 802/0-0014-9 8 y del subcontrato de apertura del derecho de vía DAIP P.O . 802/0-0010-98 se estipuló: “Cualquier controversia que se genere con motivo de l desarrollo del presente subcontrato [o contrato] será resuelta por un tribunal de arbitramento que decidirá en der echo. El tribunal de arbitramento será conformado p or tres miembros que serán nombrados de común acuerdo entre las partes, en caso de no existir un acuerdo serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá. El t ribunal sesionará en Bogotá siguiendo las normas y procedimientos para ello establecidas en la Cámara de Comercio de Bogotá, aplicables al desarrollo del

nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá. El t ribunal sesionará en Bogotá siguiendo las normas y procedimientos para ello establecidas en la Cámara de Comercio de Bogotá, aplicables al desarrollo del mencionado arbitramento”. 1.3. El 1º de marzo del 2004, la sociedad Exconvial , por medio de apoderado, presentó solicitud de con vocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbit raje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bog otá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con DAIP S.A. res pecto de los contratos. 1.4. El 8 de junio del 2004, el tribunal admitió la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitrame nto y procedió a notificar el auto admisorio de esa solicitud a la s ociedad DAIP S.A., corriéndole traslado de la deman da, según lo previsto por el artículo 428 del Código de Procedim iento Civil. 1.5. El 28 de junio del 2004, mediante apoderado ju dicial, la convocada contestó la demanda ante el tr ibunal y propuso excepciones de mérito. 1.6. El apoderado de Exconvial descorrió, oportunam ente, el traslado de las excepciones propuestas a l a demanda principal, solicitando pruebas adicionales. 1.7. El 8 de julio del 2004 se citó a las partes pa ra la audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 2 de agosto del 2004 y fue declarada fracasada por el tr ibunal en razón a la falta de ánimo conciliatorio e ntre las partes.

2. Capítulo segundo El proceso arbitral

2.1. Demanda.

agosto del 2004 y fue declarada fracasada por el tr ibunal en razón a la falta de ánimo conciliatorio e ntre las partes.

2. Capítulo segundo El proceso arbitral 2.1. Demanda. 2.1.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demanda.2.1.1.1. DAIP S.A. participó en la licitación GTL-0 04-97, cuya finalidad era contratar las obras de co nstrucción del poliducto de oriente para la construcción de la infraestructura necesaria para transportar gasolin a desde la Estación Sebastopol hasta el municipio de Tocancipá . 2.1.1.2. El 24 de diciembre de 1997 Ecopetrol y DAI P S.A., como miembro de la Unión Temporal DMC, celebraron el contrato VIT-021 de 1997. 2.1.1.3. Al interior de la Unión Temporal DMC se de cidió que DAIP S.A. ejecutaría las obras comprendid as entre el kilómetro 100 y el 271. 2.1.1.4. DAIP S.A. dividió su tramo en tres frentes de trabajo: el frente I del PK 100 al PK 141, el f rente II del PK 141 al PK 185, y el frente III del PK 185 al PK 271 . 2.1.1.5. DAIP S.A. decidió subcontratar parte de la ejecución de los trabajos con otras empresas para lo cual solicitó ofertas económicas. Entre estas empresas s e encontraba Exconvial Ltda. 2.1.1.6. A partir del 5 de marzo de 1998, Exconvial remitió a DAIP S.A. diversas ofertas de contrato p ara la ejecución del contrato en el sector II del poliduct o de oriente.

2.1.1.6. A partir del 5 de marzo de 1998, Exconvial remitió a DAIP S.A. diversas ofertas de contrato p ara la ejecución del contrato en el sector II del poliduct o de oriente. 2.1.1.7. DAIP S.A. aceptó la oferta de Exconvial pa ra la realización de la apertura del derecho de vía en el frente 2 del sector II del poliducto de oriente. 2.1.1.8. En virtud de lo anterior, DAIP S.A. y Exco nvial procedieron a celebrar los contratos que enum eran a continuación: • Apertura derecho de vía frente 2 sector II; del 4 de mayo de 1998 por una valor de $ 1.822.454.351, valor que posteriormente fue disminuido por imposición de DAI P S.A. • Apertura de zanja frente 2 sector II; de junio 2 de 1998 por un valor de $ 115.080.000. • Tapado frente 2 sector II; del 25 de agosto de 19 98 por un valor de $ 118.800.000. • Reconformación frente 2 sector II, del 25 de agos to de 1998 por un valor de $ 110.000.000. 2.1.1.9. Por equivocación de DAIP S.A. la informaci ón sobre las cantidades de obra a ejecutar que sumi nistró a Exconvial para el contrato de apertura del derecho de vía frente 2 sector II, implicó que el precio in icialmente pactado de $1.800.022.454.351 correspondiera en rea lidad a la suma de $ 599.000.500, teniendo en cuent a los

trabajos a ejecutar. Para subsanar este error las p artes suscribieron el 19 de agosto de 1998 un acuer do en virtud del cual se convino: (i) disminuir el valor del contrat o; (ii) conceder a Exconvial contratos para el sumi nistro de materiales, así como la ejecución del tapado y la r econformación del terreno del frente 3 del sector I I del poliducto de oriente; y (iii) que Exconvial renunciaría a cua lquier reclamo derivado en la disminución de cantid ades en el contrato de apertura de vía. 2.1.1.10. Las labores de apertura de derecho de vía en el frente 2 del sector II, entre el PK 153+874 y el PK 168+764, debían iniciarse el 27 de julio de 1998, p ero solo hasta el 4 de noviembre de 1998 Ecopetrol y DAIP S.A. obtuvieron el acuerdo completo con Ocensa para que la Unión Temporal DMC pudiera adelantar trabaj os en el referido sector ubicado en terrenos donde se enc ontraban construidas otras tuberías de propiedad de Ocensa (corredor compartido); por consiguiente, solo hasta la mencionada fecha Exconvial pudo iniciar las lab ores contratadas. 2.1.1.11. Ante la situación contemplada en el hecho anterior, Exconvial “saltó” la totalidad de la lon gitud del corredor compartido y continuó con las obras de ade cuación del terreno y de la apertura de derecho de vía a partir del PK 168+764 hasta llegar al comienzo del frente 3 sector II donde las labores de apertura del derec ho de vía se estaban adelantando por medio de otro subcontratist a denominado Coinpetrol Limitada.

del PK 168+764 hasta llegar al comienzo del frente 3 sector II donde las labores de apertura del derec ho de vía se estaban adelantando por medio de otro subcontratist a denominado Coinpetrol Limitada. 2.1.1.12. El 25 de septiembre de 1998, Exconvial fi nalizó los trabajos de adecuación del terreno y ape rtura del derecho de vía entre el PK 168+764 y el PK 185+000. En dicha fecha Exconvial hubiera debido dar comien zo a lasactividades del corredor compartido, pero no lo pud o hacer por no contar con la autorización de Ocensa . 2.1.1.13. La demora o improductividad del grupo de trabajo por la espera de 40 días para continuar con las actividades del frente II, implicó demoras subsigui entes en los equipos técnicos y en las actividades sucesoras de la construcción del poliducto, situación que llevó a q ue Exconvial sufriera perjuicios por el contrato de apertura del derecho de vía, así como, los demás subcontratistas que realizaban las actividades sucesoras de zanjad o, tapado y reconformación. 2.1.1.14. Los perjuicios sufridos por Exconvial fue ron los siguientes: • Saltos de maquinaria que corresponden a los sobre costos de transporte y espera en que incurrió Excon vial para llevar los equipos y el personal para las obras del corredor compartido. • Costos de espera que corresponden a los costos de personal y equipo inactivo que tuvo que soportar E xconvial en sus diversos subcontratos. • Mayor permanencia que corresponden a las consecue ncias económicas de todo orden que tuvo sobre la du ración de los subcontratos y sobre el patrimonio de Exconv ial, la imposibilidad de iniciar oportunamente acti vidades.

sus diversos subcontratos. • Mayor permanencia que corresponden a las consecue ncias económicas de todo orden que tuvo sobre la du ración de los subcontratos y sobre el patrimonio de Exconv ial, la imposibilidad de iniciar oportunamente acti vidades. 2.1.1.15. Igualmente Exconvial tuvo que sufrir otro s sobrecostos en la ejecución del contrato de apert ura de derecho de vía, estos son: • Sobrecostos en la instalación de pontones: por la imposición de Ecopetrol de construir puentes provi sionales para el paso de equipos y personal que no estaba previst a en los pliegos de condiciones ni en los contratos . • Sobrecostos por mayor dificultad a la prevista en la apertura del derecho de vía. • Sobrecostos en los contratos de tapado por mayor volumen de la zanja. 2.1.1.16. Mediante diversas comunicaciones enviadas a DAIP S.A., Exconvial puso de presente los perjui cios que había tenido que afrontar y que le impedían continu ar con el proyecto. DAIP S.A. en vez de proceder al inmediato reestablecimiento, anunció la terminación de los co ntratos suscritos, pero en lugar de proceder con su terminación y liquidación DAIP S.A. mantuvo a Exconvial vincula da al proyecto mediante diversas formas, obligándol o a mantener los equipos en la zona de trabajo y a mant ener la vinculación de Exconvial con sus proveedore s. 2.1.1.17. A pesar de lo anterior DAIP S.A. solicitó y obtuvo de Ecopetrol un reestablecimiento del con trato estatal por los perjuicios que había tenido que soportar Ex convial, en efecto DAIP S.A. recibió dineros de Eco petrol por los siguientes conceptos:

por los perjuicios que había tenido que soportar Ex convial, en efecto DAIP S.A. recibió dineros de Eco petrol por los siguientes conceptos: • Según acta del 6 de marzo del 2000, por construcc ión de puentes temporales $ 31.638.865. • Según acta de liquidación del contrato 021 de 22 de julio del 2000 por costos de apertura en el dere cho de vía no previsto, por saltos de maquinaria en el derecho de vía compartido con Ocensa y por mayor volumen de b arreras en zanja un total de $ 323.725.780. 2.1.1.18. Es un hecho comprobado que DAIP S.A. reci bió de Ecopetrol dineros correspondientes al resarc imiento de perjuicios que en verdad eran soportados por Exc onvial, es decir recibió dinero para cubrir costos y sobrecostos en los que nunca incurrió. DAIP S.A. en lugar de pr oceder a entregar estos dineros a quien había sopor tado los perjuicios, los guardó para sí y en consecuencia in currió en enriquecimiento sin causa. 2.1.1.19. DAIP S.A. se encuentra adelantado (sic) e l tribunal de arbitramento (hoy terminado) en contr a de Ecopetrol para obtener entre otras cosas el restabl ecimiento del equilibrio económico del contrato est atal roto, como consecuencia de las demoras en el inicio de la s obras en el corredor compartido. 2.1.1.20. En derecho los dineros reconocidos a DAIP S.A. por este concepto deben ser entregados a Exco nvial quien fue quien realmente sufrió los perjuicios. DA IP S.A. ha utilizado el procedimiento arbitral para enriquecerse sin justa causa a expensas de Exconvial.2.1.2. Pretensiones.

quien fue quien realmente sufrió los perjuicios. DA IP S.A. ha utilizado el procedimiento arbitral para enriquecerse sin justa causa a expensas de Exconvial.2.1.2. Pretensiones. Las pretensiones según la demanda son las siguiente s: 2.1.2.1. Que se declare que DAIP S.A. incumplió los contratos para la apertura del derecho de vía, zan jado, tapado y reconformación final del frente 2 sector II suscr itos con Exconvial Ltda. 2.1.2.2. Que se declare que en desarrollo de los co ntratos suscritos entre Exconvial y DAIP S.A. ocurr ieron hechos externos al subcontratista, imprevistos imprevisibl es no imputables a la convocante que afectaron al s ubcontratista en el cumplimiento de sus obligaciones causándole g raves perjuicios económicos. 2.1.2.3. Como consecuencia de las declaraciones ant eriores se condene a DAIP S.A. a indemnizar y/o com pensar a favor de Exconvial los perjuicios y/o sobrecostos d e todo orden causados en razón o con ocasión de los hechos de esta demanda, incluyendo entre otros, los daños dir ectos o indirectos, en sus aspectos de daño emergen te y lucro cesante. 2.1.2.4. Que se declare que con ocasión de los hech os narrados en la presente demanda DAIP S.A. se ha enriquecido sin causa, con detrimento del patrimoni o de Exconvial, enriquecimiento que corresponde a l os siguientes conceptos: • Por valor equivalente a las sumas que DAIP S.A. h a cobrado a Ecopetrol y que corresponden a perjuici os sufridos exclusivamente por Exconvial originados en la ejecución de obras del poliducto de oriente.

siguientes conceptos: • Por valor equivalente a las sumas que DAIP S.A. h a cobrado a Ecopetrol y que corresponden a perjuici os sufridos exclusivamente por Exconvial originados en la ejecución de obras del poliducto de oriente. • Por el equivalente a las sumas que DAIP S.A. pret ende cobrar a Ecopetrol y que corresponden a perjui cios sufridos exclusivamente por Exconvial originados en la ejecución de obras del poliducto de oriente. 2.1.2.5. Que como consecuencia de la declaración an terior se condene a DAIP S.A. a pagar a Exconvial l as sumas o valores en que se ha enriquecido sin causa y rest ablezca el patrimonio de la convocante en la misma medida. 2.1.2.6. Que el tribunal liquide los subcontratos, acuerdos y negocios jurídicos suscritos entre DAIP S.A. y Exconvial, a que hace referencia la presente demand a y establezca los créditos a favor de la sociedad convocante, e incluya entre ellos la totalidad de los sobrecostos , perjuicios y compensaciones a que haya lugar. 2.1.2.7. Consecuencialmente, que el tribunal conden e a DAIP S.A. a las sumas que resulten de la liquid ación impetrada en la pretensión anterior. 2.1.2.8. Que con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo del dinero y el costo financiero del mismo, el monto indemnizatorio y/o la compensación por los so brecostos decretados por el honorable tribunal, com o todas las sumas que resulte deber la demandada a la parte demandante, se les aplique la tasa de interés lega l más alta a la que haya lugar desde el momento de la ocurrencia de los daños y el nacimiento de la obligación y hasta la fecha

las sumas que resulte deber la demandada a la parte demandante, se les aplique la tasa de interés lega l más alta a la que haya lugar desde el momento de la ocurrencia de los daños y el nacimiento de la obligación y hasta la fecha del laudo. La tasa que el honorable tribunal consid ere deberá incluir la corrección monetaria. 2.1.2.9. Que se condene a DAIP S.A. al pago de las costas del proceso arbitral y a las agencias en der echo. 2.2. Contestación a la demanda. 2.2.1. Respecto de los hechos. El apoderado de la convocada, al contestar la demanda, negó algunos hechos, reconoció otros como ciert os o como parcialmente ciertos y frente a otros manifestó no constarle. 2.2.2. Respecto a las pretensiones. Las rechaza todas y cada una de ellas y solicita se condene en costas y gastos del proceso a la parte actora. 2.2.3. Excepciones. Con la contestación de la demanda, el apoderado de la demandada propuso las siguientes excepciones de mérito,de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron. 2.2.3.1. Cumplimiento de las obligaciones de DAIP S .A. 2.2.3.2. Excepción de contrato no cumplido. 2.2.3.3. Hecho de un tercero como eximente de la re sponsabilidad de DAIP S.A. 2.2.3.4. Ausencia de supuestos materiales para apli car la teoría de la imprevisión. 2.2.3.5. Inexistencia de enriquecimiento sin causa. 2.2.3.6. Inexistencia de perjuicio. 2.2.3.7. Compensación.

3. Capítulo tercero Desarrollo del trámite arbitral

2.2.3.5. Inexistencia de enriquecimiento sin causa. 2.2.3.6. Inexistencia de perjuicio. 2.2.3.7. Compensación.

3. Capítulo tercero Desarrollo del trámite arbitral

3.1. Instalación. El día 12 de mayo del 2004, el tribunal fue debidamente integrado por los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes, Luis Guillermo Dávila Vinueza y Mauricio Ramírez Fr anch y en la instalación fue elegido como President e el doctor Fernando Sarmiento Cifuentes. A su turno, lo s emolumentos fijados en el acta de instalación fue ron oportunamente consignados por las partes en la prop orción que les correspondía. La primera audiencia de trámite se celebró el 2 de agosto del 2004, fecha en la cual el tribunal asumi ó competencia. El 2 de agosto del 2004 el tribunal decretó pruebas . Por lo anterior, y por encontrarse reunidos los pre supuestos procesales, el tribunal entra a pronuncia rse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, conforme al artículo 19 del Decreto 22 79 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite f inalizó el 2 de agosto del 2004 y el término fue su spendido de común acuerdo por las partes en cuatro oportunidade s, así: (i) entre el 24 de agosto del 2004 y el 5 d e septiembre del 2004, ambas fechas incluidas, (ii) entre el 16 de octubre del 2004 y el 27 de octubre del 2004, am bas fechas

incluidas, (iii) entre el 10 de diciembre del 2004 y el 20 de enero del 2005, ambas fechas incluidas, y (iv) entre el 16 de marzo del 2005 y el 10 de junio del 2005. 3.2. Pruebas. Mediante Auto 8 de fecha 2 de agosto del 2004, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las par tes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera: • Los peritos designados para rendir el dictamen pe ricial solicitado por las partes convocante y convo cada fueron posesionados el 2 de agosto del 2004, día en el cua l se le indicó la fecha de la entrega del correspon diente dictamen, la cual fue fijada para el 6 de septiembr e del 2004. • Testimonio de Juan Mauricio Cufiño Peña llevado a cabo el día 21 de septiembre del 2004. • Testimonio de Rafael Ortiz Obando llevado a cabo el día 21 de septiembre del 2004. • Interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad convocada llevado a cabo el día 12 de agosto del 2004. • Por otra parte, fueron enviados todos y cada uno de los oficios que fueran solicitados y decretados como pruebas y sus respuestas fueron incorporadas al expediente.• Adicionalmente, se tuvieron como pruebas traslada das las solicitadas por la convocante y que fueran decretadas y practicadas en el proceso arbitral de Unión Tempora l DMC contra Ecopetrol. • De igual forma, se tuvieron en su valor legal los documentos debidamente allegados al proceso. 3.2.1. Sobre la tacha de un testigo. Procede el tribunal a resolver la tacha de sospecha presentada por el apoderado de DAIP S.A. frente al testimonio

3.2.1. Sobre la tacha de un testigo. Procede el tribunal a resolver la tacha de sospecha presentada por el apoderado de DAIP S.A. frente al testimonio del señor Mauricio Cufiño Peña. Sobre el particular se debe destacar que de conformidad con el artícul o 218 del Código de Procedimiento Civil, la tacha de los test igos exige que quien ejerce esa facultad allegue la s pruebas en que sustenta la referida tacha, ya sea presentando los documentos demostrativos de los hechos que la s oportan, ya sea presentando la solicitud de prueba relativa a e sos hechos. Pero haciendo abstracción de la referida considerac ión probatoria, el tribunal considera que la circun stancia por la cual se quiere calificar como sospechosa la declara ción del señor Mauricio Cufiño Peña, relativa a que DAIP S.A. diera inicio a investigaciones ante la Procuraduría General de la Nación contra el testigo, no es un a ntecedente, que por sí solo, afecte la imparcialidad e independenci a del testimonio y afecten su credibilidad, sino qu e es necesario probar los hechos constitutivos que demuestren la s ospecha. En este caso, el tribunal observa que el requisito legal para demostrar la tacha no se cumplió, pues e n realidad no se allegaron al expediente pruebas que permitan des calificar la declaración del citado señor Cufiño Pe ña o que lo lleven a considerarlo como un testigo sospechoso. P or consiguiente se requiere valorar la consistencia integral de la declaración en sí misma considerada y en relació n con las demás piezas probatorias. En consecuencia, la tacha de sospecha del testigo n o habrá de prosperar.

la declaración en sí misma considerada y en relació n con las demás piezas probatorias. En consecuencia, la tacha de sospecha del testigo n o habrá de prosperar. 3.2.2. Sobre la objeción por error grave al dictame n financiero formulado por la parte convocada. En escritos del 12 de septiembre y del 12 de octubr e del 2004, el apoderado de DAIP S.A. presentó obje ciones por error grave contra dictamen pericial económico y fi nanciero rendido por el perito José María del Casti llo Hernández. En su escrito de objeción el apoderado d e DAIP S.A. no solicitó prueba alguna para probar e l error grave, simplemente manifiesta sus inconformidades s obre la metodología, fundamento utilizado y contrad icciones en las que ha incurrido el perito para llegar a sus conclusiones. Teniendo en cuenta el dictamen pericial rendido por el perito José María del Castillo Hernández y sus aclaraciones y complementaciones, el tribunal considera que las razones planteadas por el apoderado de DAIP S.A., c omo objeto constitutivo de error, no son motivos sufici entes para que el referido dictamen pericial sea de sestimado integralmente como prueba en el presente proceso. D e esta manera el tribunal, requiere valorar el peri taje rendido en conjunto con las demás pruebas que obran en el e xpediente, para que, de esta manera el tribunal ten ga el criterio suficiente para adoptar una decisión sobre la contr oversia. En virtud de lo expuesto, la objeción por error gra ve, presentado por DAIP S.A., al dictamen rendido p or el perito José María del Castillo Hernández no habrá de prosp erar. 3.2.3. Sobre la objeción por error grave al dictame n de ingeniería formulado por la parte convocada.

José María del Castillo Hernández no habrá de prosp erar. 3.2.3. Sobre la objeción por error grave al dictame n de ingeniería formulado por la parte convocada. En escrito de 12 de octubre del 2005, el apoderado de DAIP S.A. presentó objeción por error grave cont ra el dictamen pericial técnico de ingeniería rendido por el perito Carlos Fernando Luna Ríos. En su escrito de objeción el apoderado de DAIP S.A. solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial , el cual fue rendido por el ingeniero Jorge Torres Lozano, entre otras pruebas. Adicionalmente, el escrito plantea las razones por las cuales DAIP S.A., considera que el perito i ncurrió en error al rendir su dictamen. Teniendo en cuenta el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Fernando Luna Ríos y sus aclaraci ones y complementaciones, así como, el dictamen rendido po r el perito Jorge Torres Lozano, el tribunal consid era que el dictamen pericial inicial tiene imprecisiones en ci fras y tiempos que son clarificadas por el peritaje de la objeción pero en ningún momento constituyen un error grave q ue hagan al tribunal desestimar integralmente como pruebapara los efectos del presente proceso. Por esta raz ón, el tribunal obrando de conformidad con lo dispu esto por el inciso 2º del artículo 241 del Código de Procedimie nto Civil, valorará en conjunto el peritaje del señ or Carlos Fernando Luna Ríos con el peritaje rendido por el p erito Jorge Torres Lozano y las demás pruebas que o bran en el expediente con el propósito de formar su criterio p ara adoptar una decisión sobre la controversia. En virtud de lo expuesto, la objeción por error gra ve, presentado por DAIP S.A. al dictamen rendido po r el perito

expediente con el propósito de formar su criterio p ara adoptar una decisión sobre la controversia. En virtud de lo expuesto, la objeción por error gra ve, presentado por DAIP S.A. al dictamen rendido po r el perito Carlos Fernando Luna Ríos, no habrá de prosperar. 3.3. Audiencia de conciliación y alegatos de conclu sión. El 9 de diciembre del 2004 tuvo lugar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 de la Ley 446 de

1998. Concluida la anterior, y vista la imposibilid ad de que las partes llegaran a un acuerdo, se proc edió a celebrar la audiencia de alegatos de conclusión que tuvo lug ar el mismo día. 3.4. Cambio de nombre de la parte convocada.

El 13 de junio del 2005, el apoderado de Exconvial informó al tribunal que la parte convocada había ca mbiado de razón social por el de “Mantenimiento y Montajes In dustriales Masa S.A. sucursal Colombia en liquidaci ón” con NIT 830007419-5 de acuerdo al certificado de existe ncia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Por lo anterior y para los efectos de este laudo, t oda referencia o declaración con relación a DAIP S. A., será equivalente y se referirá al nombre actual de la pa rte convocada, es decir Mantenimiento y Montajes In dustriales Masa S.A. sucursal Colombia en liquidación.

4. Capítulo cuarto Consideraciones del tribunal 4.1. Aspectos teóricos.

El tribunal de arbitramento encuentra que debe pronunciarse sobre los siguientes aspectos teóricos, en orden a definir los conflictos planteados tanto en la deman da presentada por Exconvial como en la demanda de reconvención de DAIP S.A., así:

El tribunal de arbitramento encuentra que debe pronunciarse sobre los siguientes aspectos teóricos, en orden a definir los conflictos planteados tanto en la deman da presentada por Exconvial como en la demanda de reconvención de DAIP S.A., así:

1. Teoría de la imprevisión de los contratos mercan tiles;

2. Obligaciones de medio y de resultado;

3. Liquidación de los contratos;

4. Acción de enriquecimiento sin causa. 4.1.1. Teoría de la imprevisión en los contratos mercantiles.

La imprevisión es un fenómeno que se puede presenta r en el desarrollo de las relaciones jurídicas, que se caracteriza por ser un acontecimiento extraordinari o, es decir, anormal y por ser imprevisible. En los contratos regidos por el derecho privado, la s condiciones de cumplimiento de las obligaciones e n los términos inicialmente pactados tienen fuerza vincul ante, sin embargo, esta regla general tiene excepci ones, como lo es el principio del res sic stantibus , acogido por nuestra legislación comercial en su a rtículo 868 el cual reza lo siguiente: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas , o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteran o agraven la prestación de futuro cumplimiento a car go de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamen te onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello esposible, los reajustes que la equidad indique; en c aso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorio s ni a los de ejecución instantánea”. El principio del rebus sic stantibus , establece que las partes contratantes se obligan teniendo en cuenta las condiciones existentes al momento de celebrar el co ntrato, razón por la cual, si cambian en detrimento de alguna de las partes generando una mayor onerosidad, es da ble revisar los términos del contrato, o hacer que el incumplimiento que se genere se entienda exculpado. La razón por la cual nuestro legislador consagró el anterior principio en nuestro ordenamiento jurídic o, fue la imposibilidad de aplicar a ciertos casos en los cua les se presentaba un desequilibrio contractual, el caso fortuito y la fuerza mayor, pues como es sabido, estas figuras solo tienen cabida cuando el suceso ocurrido haya generado como consecuencia la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, imponiéndose de esta ma nera su terminación, a diferencia de lo que ocurre en punto de la teoría de la imprevisión, pues aquí estamos en presencia de una circunstancia que hace más gravoso el cumpli miento de las obligaciones en los términos inicialm ente pactados. Cabe resaltar, que para el legislador no fue tarea fácil plasmar el principio del rebus sic stantibus , pues se presentaron sendas discusiones de tipo jurisprudenc ial y doctrinal en torno a si el principio del pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 Código Civil (1) tenía o no prevalencia sobre aquel. A lo que se llegó y que ha sido acogido por la juri sprudencia desde 1936 (2) , es que en aras de la justicia y de la equidad, es necesario que de presentarse una situac ión que genere un desequilibrio en la relación cont ractual, se

A lo que se llegó y que ha sido acogido por la juri sprudencia desde 1936 (2) , es que en aras de la justicia y de la equidad, es necesario que de presentarse una situac ión que genere un desequilibrio en la relación cont ractual, se aplique el principio rebus sic stantibus , pero, claro está, bajo estrictas y claras reglas pues al fin y al cabo sigue campeando como regla fundamental el principio de la normatividad de los contratos. Ahora bien, una vez aceptado el principio de res sic stantibus , se debe estudiar en qué eventos tiene cabida, pue s como se dejó anotado, no cualquier situación genera la aplicación del mismo, es por ello que aquí se e nuncian sus elementos configurativos: a) Imprevisibilidad y excepcionalidad: la ocurrenci a del hecho debe provenir de un hecho externo, de c arácter anormal e imprevisto. b) Mayor onerosidad: debe tratarse de una circunsta ncia que genere una mayor onerosidad en el c