Laudo 1092 TERMOFLORES S.A. E.S.P. VS. ROYAL SUN ALLIANCE S.A. Y ACE SEGUROS COLOMBIA S.A.

1

TERMOFLORES S.A. ESP.

Vs.

ROYAL & SUN ALLIANCE S.A.

Y

ACE SEGUROS COLOMBIA S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., dos (2) de abril de 2009.

Como se encuentran cumplidas las etapas procesales previstas en las normas que regulan el proceso arbitral (Ley 44 6 de 1998 y Decreto 1818 de 1998), procede el Tribunal a decidir el conflicto planteado en el escrito de de manda y en la contestación a la misma, profiriendo para ello la correspondiente decisión de mérito con la cual culminará este proceso promovido por l a sociedad TERMOFLORES S.A. ESP. (en adelante “TERMOFLORES”) contra ROYAL & SUN ALLIANCE S.A. y ACE SEGUROS COLOMBIA S.A. (en adelante “LAS ASEGURADORAS”).

CAPITULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. El Pacto Arbitral

La sociedad convocante invocó el pacto arbitr al contenido en la póliza la Póliza Modular Todo Riesgo No. 20085, que es del siguiente tenor: “Agotadas las posibilidades de acordar una solución por mutuo acuerdo, las diferencias que ocurran entre las partes por razón de la existencia, interpretación, d esarrollo, ejecución o terminación de este contrato, serán resueltas por tres (3) árbitros elegidos de común acuerdo por las partes y de no ser así, por el director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio2 de Bogotá, Tribunal que, con sujeción a la s leyes de la República de

resueltas por tres (3) árbitros elegidos de común acuerdo por las partes y de no ser así, por el director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio2 de Bogotá, Tribunal que, con sujeción a la s leyes de la República de Colombia y al reglamento del mencionado Centro Arbitral, funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. y fallará en derecho” (folio 02 del Cuaderno Principal No. 1).

2. Convocatoria del Tribunal y Trámite Preliminar

A) El día 19 de fe brero de 2007 , TERMOFLORES por conducto de apoderado judicial, solicitó la convocatoria e integración de un Tribunal de Arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que por intermedio del mismo se decidieran las diferencias suscitadas entre ella y ROYAL & ACE, derivadas de la Póliza Modular Todo Riesgo No. 20085 (Folios 01 a 21 del Cuaderno Principal No. 1).

B) La audiencia de nombramiento de árbitro s fue citada para el día 28 de febrero de 2007, y se suspendió para reanudarla el 12 de Marzo. No obstante, mediante memorial conjunto del 9 de Marzo, las partes designaron de común acuerdo como árbitros a los doctores Carlos Esteban Jaramillo, Jorge Suescún Melo y Luis Fernando Salazar, quienes aceptaron las designaciones.

C) En audiencia celebrada el 25 de Abril de 2007 se llevó a cabo la instalación del Tribunal de Arbitramento , se designó Secretaria y se reconoció personería al apoderado de la parte convocante (folios 79 a 80

C) En audiencia celebrada el 25 de Abril de 2007 se llevó a cabo la instalación del Tribunal de Arbitramento , se designó Secretaria y se reconoció personería al apoderado de la parte convocante (folios 79 a 80 del Cuaderno Principal No. 1). Dicha audiencia fue suspendida.

D) La demanda inicialmente presentada, fue aclarada mediante escrito de fecha 3 de Mayo de 2007 estimando la cuantía del proceso en una suma superior a $6.367.515.626,88 (Folios 81 y 83 del Cuaderno Principal No. 1).

E) El día 4 de Mayo de 2007 tuvo lugar la continuación de la audiencia de instalación, y en ella se decretaron las sumas provisionales por concepto de honorarios y gastos (Folios 85 a 88 del Cuaderno Principal No. 1).3

3. Trámite Arbitral Previo y Primera Audiencia.

A) El día ocho (8) de junio de 2007 se surtió la audiencia en la cual el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer del proceso, admitió la sol icitud de convocatoria arbitral y ordenó correr el correspondiente traslado a la s compañías de seguros convocadas por el término legal de diez ( 10) días hábiles (folios 96 a 105 del Cuaderno Principal No. 1).

B) LAS ASEGURADORAS convocadas contestaron la demanda arbitral mediante escrito presentado el día 3 de Julio de 2007, negando algunos de los hechos, admitiendo otros, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, solicitando pruebas, y proponiendo como excepciones de

mediante escrito presentado el día 3 de Julio de 2007, negando algunos de los hechos, admitiendo otros, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, solicitando pruebas, y proponiendo como excepciones de mérito las denominadas: “ Incumplimiento de las obligaciones del asegurado y del deber de colaboración”, “El asegurador n o está en mora de pagar la indemnización”, “Pérdida de la indemnización por mala fé – ausencia de buena fe”, “Riesgos no cubiertos o amparados en la póliza”, “La turbina fue sometida a condiciones anormales, respecto del diseño y construcción de la misma”, “Falta de cobertura por el incumplimiento de la obligación de informar las modificaciones al bien asegurado”, “Falta de cobertura por el incumplimiento de las garantías que otorga el asegurado”, “Improcedencia del reclamo de lucro cesante por aplicación d el deducible”, “No cobertura de indemnización de las consecuencias indirectas hacia el futuro respecto del cargo por capacidad derivadas de una falta de disponibilidad de la unidad”, “Falta de legitimación por activa”, y la “Excepción genérica o ecuménica” (folios 112 a 198 del Cuaderno Principal No. 1).

C) El apoderado de la compañía convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito, solicitando la práctica de pruebas adicionales (Folios 207 a 214 del Cuaderno Principal No. 1).

D) La audiencia de conciliación tuvo lugar el día 16 de Agosto de 2007, sin que las partes acordaran una solución directa de la controversia (folios 1 y 2 del Cuaderno Principal No.2).4

D) La audiencia de conciliación tuvo lugar el día 16 de Agosto de 2007, sin que las partes acordaran una solución directa de la controversia (folios 1 y 2 del Cuaderno Principal No.2).4 E) Fracasada la audiencia de conciliación, en la misma f echa se ordenó continuar el proceso y dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite, ratificando los árbitros su competencia p ara conocer y decidir el litigio planteado, reconociendo personería a los apoderados judiciales de la s compañías convocadas y decretando las pruebas solicitadas tanto por la parte convocante como por la parte convocada (folios 3 a 13 del Cuaderno Principal No. 1).

4. Etapa Probatoria

A) Se tuvieron como prueba los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales de la demanda , su contestación , y el memorial mediante el cual se descorrió el trasla do de las excepciones de mérito (Cuadernos de Pruebas No. 1, 2, 3, 4 y 5).

De conformidad con la solicitud contenida en el memorial mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito, se ordenó la traducción oficial del inglés al castellano, de los documentos aportados como prueba documental con el citado escrito, que no se encontrasen en idioma castellano y que no hubiesen sido previamente traducidos. Igualmente, se ordenó la traducción de los documentos obrantes en idioma inglés, aportados como consecuencia de las diligencias de exhibición de documentos e inspecciones judiciales (Cuadernos de Pruebas No. 12, 13 ,

Igualmente, se ordenó la traducción de los documentos obrantes en idioma inglés, aportados como consecuencia de las diligencias de exhibición de documentos e inspecciones judiciales (Cuadernos de Pruebas No. 12, 13 , folios 95 a 175 del Cuaderno de Pruebas No. 17, y Cuaderno de Pruebas No.18).

Finalmente, se tuvieron como prueba los documentos aportados por la parte convocante con el escrito de objeción por error grave contra el dictamen pericial rendido por el perito Ing. Luis Alberto Zuleta, así como los documentos aportados por las aseguradoras c onvocadas en el escrito que descorrió el traslado a dicha objeción (Folios 1 a 249 del Cuaderno de Pruebas No. 21).

B) Se practicaron interrogatorios a los representantes legales de TERMOFLORES, la Dra. Carolyn Mondragón (Fl. 34 a 46 y 172 y 174 del Cuaderno de Pruebas No. 11 ) y de ROYAL, señor Julio Adolfo Jiménez,5 respectivamente (Fls. 20 a 33 y 170 y 171 del Cuaderno de Pruebas No. 11).

El apoderado judicial de la parte convocante desistió de la práctica del interrogatorio al representante legal de ACE.

C) Se decretaron y recepcionaron en audiencia los siguientes testimonios: Ricardo Torres (Fls. 47 a 59 del Cuaderno de Pruebas No. 11 ), Carmenza Chahín (Fls. 152 a 163 del Cuaderno de Pruebas No. 19 y folios 53 a 72 del Cuaderno de Pruebas No. 22 ), Eduardo Hammerle (Fls. 140 a 169 del

Chahín (Fls. 152 a 163 del Cuaderno de Pruebas No. 19 y folios 53 a 72 del Cuaderno de Pruebas No. 22 ), Eduardo Hammerle (Fls. 140 a 169 del Cuaderno de Pruebas No. 11), Ally Ospina (Fls. 174 y 199 del Cuaderno de Pruebas No. 11) , Jose Alexis Torres (Fls. 200 a 212 del Cuaderno de Pruebas No. 11) , Campo Elias Gonzalez (desistido), Mark Kamphaus (Fls. 100 a 116 del Cuaderno de Pruebas No. 19), Joseph Matos (Fls. 117 a 126 del Cuaderno de Pruebas No. 19) , Nick Burn (desistido), Daniel Sanabria (Fls. 60 a 76 del Cuaderno de Pruebas No. 11) , John Jairo Gaviria (desistido), Juan Carlos Lancheros (Fls. 77 a 102 del Cuaderno de Pruebas No. 11), Wilson Julio Uribe (Fls. 103 a 139 del Cuaderno de Pruebas No. 19 y folios 33 a 52 del Cuaderno de Pruebas No. 22 ), Joaquin Jaramillo (Fls. 127 a 151 del Cuaderno de Pruebas No. 19), Daniel Garcia (desistido), Joseph M. Scarlato (Fls. 1 a 6 del Cuaderno de Pruebas No. 17 ), Mark Bremmer (Fls. 7 a 36 del Cuaderno de Pruebas No. 17) , Christopher N. Lewis (Fls. 37 a 44 del Cuaderno de Pruebas No. 17 y folios 216 a 221 del Cuaderno de Pruebas No. 11 ), Eduardo Jimenez (Fls. 45 a 92 del

Lewis (Fls. 37 a 44 del Cuaderno de Pruebas No. 17 y folios 216 a 221 del Cuaderno de Pruebas No. 11 ), Eduardo Jimenez (Fls. 45 a 92 del Cuaderno de Pruebas No. 17) , José Rosales (quien fuera tachado de falso) (Fls. 1 a 32 del Cuaderno de Pruebas No. 22 y folios 252 a 256 del Cuaderno de Pruebas No. 21).

D) El Tribunal ordenó oficiar al administrador del mercado energético XM S.A. (Folio 2 a 11 Cuaderno de Pruebas No. 11 , folios 250 a 251 del Cuaderno de Pruebas No. 21 ), a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y al Banco de la República (Folio 1 y 12 a 16 Cuaderno de Pruebas No. 11).

E) Se decretó la práctica de diligencias de exhibició n de documentos, así:6 (i) Por solicitud de la parte convocante, en las oficinas de McLarens Young Latin America S.A. (Cuadernos de Pruebas No. 6, 7 y 8).

(ii) Por solicitud de la parte convocada, en : a) L as oficinas de TERMOFLORES en las ciudades de Bogotá y Barr anquilla, con intervención de perito contador. Por solicitud de los apoderados de las partes, el tribunal prescindió de la práctica de dicha toda vez que las partes aportaron conjuntamente al proceso, los documentos resultantes de la visita por ellas reali zada a las oficinas de la convocante en la ciudad de Barranquilla , los cuales se ordenó traducir oficialmente al idioma castellano (Cuadernos de Pruebas No.

resultantes de la visita por ellas reali zada a las oficinas de la convocante en la ciudad de Barranquilla , los cuales se ordenó traducir oficialmente al idioma castellano (Cuadernos de Pruebas No. 9 y 10). Y b) En las oficinas de Siem ens Westinghouse ubicadas en la ciudad de Orlando, Florida, la cual se practicó mediante Carta Rogatoria (Cuadernos de Pruebas No. 14, 15) ; dicha compañía, bajo reserva de confidencialidad , remitió copia de los documentos solicitados, algunos de los cuales se ordenó traducir oficialmente e incorporados a los autos en los términos ordenados mediante auto que consta en Acta No. 29 (Folios 127 a 131 del Cuaderno Principal No. 3).

F) En cuanto a dictámenes periciales y experticias anticipadas,

(i) Se ordenó agregar al expediente el dictamen contable aportado con la demanda y rendido por el señor Eduardo Jiménez, así como también, el escrito de objeción al señalado dictamen, presentado por las compañías convocadas en la contestación de la demanda.

(ii) Se decretó la práctica de un dictamen pericial contable, a cargo del Dr. Ricardo Sabogal (Folios 1 a 31 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y folios 120 a 166 del Cuaderno de Pruebas No. 20).

(iii) Se agregó al expediente en calidad de experticia, la opinión técnica rendida por el experto Joaquín Jaramillo, que analiza el documento presentado p or la convocante en la demanda como dictamen pericial.7 (iv) Se decretó la práctica de un d ictamen técnico de ingeniería

técnica rendida por el experto Joaquín Jaramillo, que analiza el documento presentado p or la convocante en la demanda como dictamen pericial.7 (iv) Se decretó la práctica de un d ictamen técnico de ingeniería eléctrica, a cargo del Ing. Luis Alberto Zuleta (Folios 67 a 328 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y folios 16 a 119 del Cuaderno de Pruebas No. 20), el cual fue objetado por error grave.

(v) Se decretó la práctica de un d ictamen técnico de ingeniería mecánica, a cargo del Ing. Jaime Loboguerrero (Folios 32 a 38 y 39 a 66 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y folios 1 a 15 del Cuaderno de Pruebas No. 20).

5. Término de Duración del Proceso Arbitral

A) La primera audiencia de trámite culminó el día 16 de Agosto de 2007.

B) El término de seis meses vencía el 16 de Febrero de 2008 . Posteriormente las partes de común acuerdo ampli aron el término de duración en dos (2) meses adicionales al término original según consta en auto obrante en Acta No. 29 del 14 de Julio de 2008 (Folio 117 del Cuaderno Principal No. 3).

C) No obstante lo anterior, el proceso estuvo suspendido desde la terminación de la primera audiencia de trámite, en los períodos comprendidos en las siguientes fechas: Desde el día 24 de agosto hasta el día 17 de septiembre de 2007, ambas fechas incluidas, reanudándose el

terminación de la primera audiencia de trámite, en los períodos comprendidos en las siguientes fechas: Desde el día 24 de agosto hasta el día 17 de septiembre de 2007, ambas fechas incluidas, reanudándose el día 4 de septiembre, para un total de 16 días hábiles; desde el día 8 de Noviembre hasta el día 10 de Diciembre de 2007 del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 22 días hábiles, y desde el día 17 de diciembre de 2007 hasta el día de 28 de Enero del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 28 días hábiles; y desde el día 1º de febrero hasta el día 3 de marzo del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 22 días hábiles; desde el día 14 de marzo y hasta el día 21 de abril del año en curso, ambas fechas incluidas para un total de 24 días hábiles; desde el día 24 de abril hasta el 8 de mayo del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 9 días hábiles; desde el día 9 de mayo hasta el 13 de mayo del año en curso, ambas fechas incluidas, para8 un total de 3 días hábiles; desde el día 29 de Mayo hasta el día 6 de Junio del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 6 días hábiles; desde el día 11 de junio hasta el día 18 de junio del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 6 días hábiles; desde el día 20 de junio hasta el día 11 de julio de 2008, ambas fechas incluidas, para un total de

fechas incluidas, para un total de 6 días hábiles; desde el día 20 de junio hasta el día 11 de julio de 2008, ambas fechas incluidas, para un total de 15 días hábiles; desde el día 4 de agosto hasta el día 21 de agosto del año en curso, ambas fechas incluidas, para un total de 12 días hábiles; del 19 de septiembre hasta el 3 de oc tubre, ambas fechas incluidas, para un total de 11 días hábiles; desde el día 7 de octubre hasta el día 18 de noviembre de 2008, ambas fechas incluidas, para un total de 28 días hábiles, desde el veintiuno (21) de Noviembre hasta el cinco (5) de Diciembre de 2008, ambas fechas incluidas, para un total de 11 días hábiles; desde el 6 de Diciembre de 2008 hasta el día 18 de Febrero de 2009 para un total de 49 días hábiles.

D) Así las cosas, el proceso estuvo suspendido durante 262 días hábiles que deben sumars e al término inicial hasta el día 15 de abril de 2009 y , adicionalmente, de conformidad con la ampliación efectuada por las partes, dicho término vence el día 15 de Junio del año 2009.

CAPITULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. La Demanda

A. Hechos

Los hecho s referidos en el escrito que sustituyó la demanda inicial, pueden resumirse de la siguiente manera:

1. ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (Colombia) expidió inicialmente en coaseguro con ACE, a favor de TERMOFLORES, la póliza modular todo

pueden resumirse de la siguiente manera:

1. ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (Colombia) expidió inicialmente en coaseguro con ACE, a favor de TERMOFLORES, la póliza modular todo riesgo No. 20085 con vi gencia inicial comprendida entre el 5 de mayo de 2002 y el 5 de mayo de 2003, amparando la totalidad de los bienes que conforman las unidades de generación Flores I, Flores II y Flores III y su bienes accesorios. La proporción del riesgo asegurado fue de 6 0% para9

ROYAL y 40% para ACE, y el valor y costo de la prima liquidada (US$ 1.880.548,98) más IVA fue pagada por el asegurado en su totalidad a las aseguradoras convocadas.

2. La póliza fue renovada para la vigencia comprendida entre el 5 de mayo de 2003 y e l 5 de mayo de 2004, y el 5 de mayo de 2004 y el 5 de mayo de 2005, amparando lucro cesante por interrupción del negocio , y todas las pérdidas de los bienes asegurados por daños materiales derivados de eventos que ocurr ieran de manera accidental, súbita e imprevista.

La póliza señala como período máximo de indemnización para efectos del amparo de lucro cesante por rotura de maquinaria el plazo de 24 meses, plazo que en virtud de lo dispuesto por la Condición General Séptima, en la definición del concepto de “Período de indemnización”, se cuenta a partir de la ocurrencia del daño.

3. La unidad de generación denominada Flores III es un equipo de generación de energía eléctrica con capacidad para operar quemando gas

la definición del concepto de “Período de indemnización”, se cuenta a partir de la ocurrencia del daño.

3. La unidad de generación denominada Flores III es un equipo de generación de energía eléctrica con capacidad para operar quemando gas natural, fabricado por Siemens Westinghouse, puesto en servicio por primera vez en enero de 1998 y en operación comercial desde abril de

1998. Esta unidad fue actualizada con un sistema de compresión húmeda en septiembre de 2004, mejora que fue inspeccionada por las aseguradoras convocadas el 2 de marzo de 2005.

4. El día 19 de marzo de 2005 el equipo presentó una limitación de potencia y en consecuencia se le efectuó una revisión general , encontrándose daños severos en los álabes móviles y diafragmas de las etapas o filas 14 a 16 del señalado compresor y fallas irreparables en su anillo de álabes número 3.

5. A partir del 21 de marzo de 2005, los técnicos del fabricante de la unidad de generación, Siemens Westinghouse, se hicieron presentes en la planta de TERMOFLORES, e iniciaron las labores de desmonte y reparación.10

La evaluación técnica realizada por el fabricante de la unidad, Siemens Westinghouse, concluyó que la avería padecida por la unidad Flores III fue consecuencia de un error en la configuración, montaje y materiales de los tornillos de retención del diafragma en cuanto a la ubicación y orientación de los mismos en el anillo de álabes, con ocasión de la instalación del sistema de compresión húmeda, y que la calidad del material de un tornillo en particular de la fila 14 del compresor pudo haber resultado

de los mismos en el anillo de álabes, con ocasión de la instalación del sistema de compresión húmeda, y que la calidad del material de un tornillo en particular de la fila 14 del compresor pudo haber resultado defectuosa, induciendo a su ruptura. En consecuencia, al encontrarse mal ubicado el tornillo que resulto defectuoso, de acuerdo con el informe en cita, y fracturarse, las partes del tornillo en lugar de quedar contenidas en el espacio previsto pa ra tal efecto en el anillo de álabes, estas se liberan dentro del compresor impactando diversos álabes de las filas 14, 15 y 16.

6. El 22 de Marzo de 2005 , la firma Proseguros. Corredores de Seguros S.A, en representación de TERMOFLORES comunicó a ROYAL & SU N ALLIANCE SEGUROS la ocurrencia del siniestro , y acreditó extrajudicialmente a las aseguradoras convocadas, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.

7. El equipo entró nuevamente en operación comercial el día 24 de abril de 2005.

8. Los daños materiales ascendieron a la suma de d os millones doscientos catorce mil ochocientos cincuenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América (USD $2.214.855), no obstante Siemens Westinghouse efectuó una nota de crédito por un millón sesenta y dos mil setecientos veintiún dólares de los Estados Unidos de América con trece centavos (USD $1.062.721,13 ), con lo cual el saldo de la pérdida indemnizable en concepto de daño emergente asciende a la suma de u n

setecientos veintiún dólares de los Estados Unidos de América con trece centavos (USD $1.062.721,13 ), con lo cual el saldo de la pérdida indemnizable en concepto de daño emergente asciende a la suma de u n millón ciento cincuenta y dos mil ciento treinta y tr es pesos con ochenta y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de América (UAS $1.152.133,87).

9. La disponibilidad del equipo se remunera por el mercado de energía eléctrica en Colombia bajo la modalidad de Cargo por Capacidad (R es.

Creg 116 de 1996 y, a partir del 1 de diciembre de 2006, bajo la modalidad de cargo por confiabilidad (Res. Creg 071 de 2006).11

10. El reasegurador líder manifestó que dado que la reparación del equipo afectado por el siniestro se produjo dentro del plazo pactado como deducible, no había lugar a obligación indemnizatoria por este concepto

11. Solo hasta el 15 de septiembre de 2006 las aseguradoras pretendieron objetar el reclamo formulado por mi representada desde el 24 de mayo de 2006, mediante comunicación carente de fundamento, entre otras razones, porque pretende derivar del contrato de reaseguro efectos vinculantes en la relación asegurador -asegurado, contra expresa disposición legal. En consecuencia, deben reocnocerse intereses moratorios a la tasa máxima legal prevista por e l artículo 1080 del Código de Comercio.

B. Pretensiones

“1. Q ue se declare que las aseguradoras Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. y Ace Seguros S.A., conforme a la participación que cada

de Comercio.

B. Pretensiones

“1. Q ue se declare que las aseguradoras Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. y Ace Seguros S.A., conforme a la participación que cada una asumió en la póliza “TODO RIESGO INDUSTRIAL Y COMER CIAL” número 20085 expedida por la primera, deben cumplir a favor de la parte actora las obligaciones derivadas del mencionado contrato de seguro con cargo a la vigencia 2004 – 2005, como consecuencia del siniestro ocurrido el 20 de marzo de 2005, el cual fue ampliamente relatado en los hechos de la presente demanda.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. y Ace Seguros S.A., conforme a la participación que cada una tenía en la póliza, esto es, en un 60% para la primera y un 40% para la segunda, a pagar a la parte actora, en pesos colombianos, a la tasa de cambio más alta representativa del mercado, vigente el 20 de marzo de 2005, o a la que el Tribunal estime del caso, el valor de la in demnización correspondiente al daño emergente y lucro cesante consecuencia del siniestro ocurrido en la fecha antes mencionada, menos el valor de los deducibles aplicables a uno y otro.12

3. Que se declare a las aseguradoras en mora de sus obligaciones y condene a Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. y Ace Seguros S.A. a pagar a la parte actora, sobre las sumas cuya condena se reclama en la pretensión anterior, los intereses moratorios de que trata el artículo 1080 del Código de Comercio sobre el val or en pesos de la condena que se imponga

a pagar a la parte actora, sobre las sumas cuya condena se reclama en la pretensión anterior, los intereses moratorios de que trata el artículo 1080 del Código de Comercio sobre el val or en pesos de la condena que se imponga por el Tribunal, desde el 24 de mayo de 2004 o en subsidio desde la fecha del auto admisorio de la demanda.

4. Que se condene a Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. y Ace Seguros S.A. a pagar a la convocant e las costas y agencias en derecho que se generen dentro del presente trámite”.

C. Fundamentos de derecho

TERMOFLORES invocó como fundamento de su demanda los artículos 1036 a 1116 del Código de Comercio colombiano y demás normas concordantes y complementarias por una parte, y por otra en los artículos 115 y siguientes del decreto 1818 de 1998.

2. Contestación de las convocadas.

Notificadas legalmente las compañías convocadas del auto admisorio de la solicitud de convo catoria, como quedó dicho oportunamente manifestaron su oposición a las pretensiones aducidas por la convocante, solicitando la práctica de las diligencias de prueba que consideraron conducentes y proponiendo excepciones de mérito.

La contestación a los hechos de la demanda y la fijación de su posición procesal defensiva, se dio por parte de LAS ASEGURADORAS en los términos que a continuación se sintetizan:13

A. Frente a los Hechos

1. La póliza modular todo riesgo No. 20085 con vigencia inicial comprendida entre el 5 de mayo de 2002 y el 5 de mayo de 2003, no fue

A. Frente a los Hechos

1. La póliza modular todo riesgo No. 20085 con vigencia inicial comprendida entre el 5 de mayo de 2002 y el 5 de mayo de 2003, no fue expedida en coaseguro con ACE.

Adicionalmente, la póliza no fue expedida a favor de TERMOFLORES sino a favor del Fideicomiso Fidugan Termoeléctrica las Flores, Flores II S.A. & CIA. S.C.A E.S.P, Flores III S.A. & CIA. S.C.A E.S. P en calidad de Tomador y Asegurado y como Beneficiario Fideicomiso Fidugan Termoeléctrica las Flores, Flores II S.A. & CIA. S.C.A E.S.P, Flores III S.A. & CIA. S.C.A E.S.P y Banco Bilvao Vizcaya Argentaria (Panamá) en condiciones de acreedor del Fideicomi so Fidugan Termoeléctrica las Flores, Flores II S.A. & CIA. S.C.A E.S.P y/o como sus intereses aparezcan.

2. La cobertura de lucro cesante era opcional y debía solicitarse expresamente y aceptarse por la aseguradora , según las Condiciones Generales del contrato de seguro.

3. Las aseguradoras convocadas no inspeccionaron la actualización del sistema de compresión húmeda.

4. El fabricante original llevó a cabo reparaciones a partes de la unidad que no habían sido dañadas como resultado directo del desprendimiento del tornillo retenedor de la etapa 14 del diafragma. Trabajos y reparaciones muy costosas fueron llevadas a cabo en la sección "río arriba" del compresor, que hicieron que se removiera la cubierta del cilindro así

del tornillo retenedor de la etapa 14 del diafragma. Trabajos y reparaciones muy costosas fueron llevadas a cabo en la sección "río arriba" del compresor, que hicieron que se removiera la cubierta del cilindro así como que se realizaran reparaciones en la sección de la turbina que requirió la remoción de la cubierta del cilindro de la turbina.

5. No son ciertas las conclusiones de l informe elaborado por el fabricante Siemens Westi nghouse, que expresamente señala lo siguiente:"Un contribuyente al evento, pero no una causa de raíz, fue que uno de los tornillos retenedores de la fila 14 del diafragma no estaba fabricado con el material especificado". Adicionalmente, el reporte no señala que el tornillo estuviera mal ubicado, sino que estaba fabricado con un material inadecuado.14

6. Dentro del proceso de ajuste se advirtieron inconsistencias por cuanto varios de los ítems cobrados no tienen relación directa con el daño, razón por la cual la lista de ítems facturados y presentados como soporte para acreditar la cuantía del daño no es cierta.

En efecto, las dudas del ajustador se relacionaban con la inclusión de varios ítems en la reclamación que no tenían relación directa con el daño ocurrido y que sumaban casi un millón de dólares (USD $1'000.000.), y no se encuentra debidamente acreditada la cuantía de la perdida.

7. TERMOFLORES no tiene derecho al pago del lucro cesante que reclama por cuanto la interrupción tuvo una duración menor a la acordada en el deducible. En efecto, en la póliza se había pactado un

7. TERMOFLORES no tiene derecho al pago del lucro cesante que reclama por cuanto la interrupción tuvo una duración menor a la acordada en el deducible. En efecto, en la póliza se había pactado un deducible de 60 días y la unidad solamente estuvo fuera de funcionamiento 35 días.

Bajo la póliza, si la interrupción supera el periodo del deducible de 60 días, se reconoce el lucro cesante hasta por un periodo de 24 meses.

8. TERMOFLORES no le permitió a las convoca das ni al ajustador designado, realizar una verificación completa de los ítems que se estaban presentando para cobro, y nunca remitió la información que en repetidas oportunidades y hasta poco antes de la presentación de la demanda le fue solicitada, incum pliendo el deber de colaboración y su obligación de acreditar en debida forma la cuantía del siniestro, de conformidad con lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, el reclamo de lucro cesante fue objetado y TERMOFLORES solicitó incluso la reconsideración de esa objeción.

Debe destacarse que la propia TERMOFLORES aduce que formuló reclamación mas de un año después de ocurrido el siniestro, y además, que omitió dar aviso a ACE.15

B. Excepciones

Los apoderados de LAS ASEGURADORAS convocadas, antes de pasar a formular excepciones de fondo, efectuaron el siguiente pronunciamiento como “c onsideración preliminar ” cuyos términos, dada su particular importancia en el caso presente, hay lugar a transcribir en sus apart es principales: “…En primer lugar es i