Laudo 110 HECTOR EDUARDO HERNANDEZ VS. ICARO DIECISIETE LIMITADA

Laudo Arbitral Héctor Eduardo Hernández v. Ícaro Diecisiete Limitada Diciembre 11 de 2000 Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2000.

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el la udo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Héctor Eduardo Hernández e Ícaro Diecisiete Limitada.

I. CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes del proceso

1. El 7 de julio de 1996, el señor Héctor Eduardo Hernández y la sociedad Ícaro Diecisiete Limitada suscribieron el documento denominado “Constitución de sociedad de hecho”.

2. En la cláusula vigesimoséptima de ese documento se estipuló: “Cualquier diferencia que se presente entre las partes sobre la aplicación o interpretación de este contrato, será sometida a la decisión inapelable de tres árbitros cada parte designará uno y, los dos así (sic) nombrados, designarán al tercero, los cuales fallarán por mayoría de votos. PAR. —Cuando deba decidirse en derecho los árbitros serán abogados”.

3. El 22 de julio de 1999 y con base en la citada cláusula, el señor Héctor Eduardo Hernández, por medio de apoderado, presentó ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud para convocar un tribunal de arbitramento que dirimiera el conflicto suscitado con ocasión del documento de “Constitución de sociedad de hecho” suscrito con Ícaro Diecisiete Limitada.

de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud para convocar un tribunal de arbitramento que dirimiera el conflicto suscitado con ocasión del documento de “Constitución de sociedad de hecho” suscrito con Ícaro Diecisiete Limitada.

4. El 30 de julio siguiente, el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogo tá admitió la solicitud presentada por Héctor Eduardo Hernández y procedió a correr el traslado respectivo de la demanda a Ícaro Diecisiete Limitada, según lo prescrito por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

5. El 8 de octubre de 1999, med iante apoderado judicial, Ícaro Diecisiete Limitada contestó la demanda y propuso excepciones.

6. El 21 de octubre del mismo año, el apoderado del convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la convocada y solicitó nuevas pruebas.

7. El 19 de noviembre de 1999 tuvo lugar la audiencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo alguno sobre los puntos objeto de controversia.

8. Finalmente, el 9 de diciembre de 1999, el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comerci o de Bogotá, previo sorteo, designó a los tres árbitros que integran el presente tribunal, de lo cual quedó constancia en el acta de esa misma fecha.II. CAPÍTULO SEGUNDO El proceso

1. Demanda

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda Los hechos de la demanda (fls. 1 a 4 del cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes:

El proceso

1. Demanda

1.1. Hechos en que se sustenta la demanda Los hechos de la demanda (fls. 1 a 4 del cdno. ppal.) son, en síntesis, los siguientes: 1.1.1. El 7 de julio de 1996, las partes de este proceso conformaron, según lo afirma el apoderado de la convocante, una sociedad de hecho cuyo objeto principal consistía en la distribución, comercialización y expendio de combustible para aviación y demás derivados del petróleo.

1.1.2. Esa sociedad de hecho se encontraba conformada, también al decir del apoderado de la convocante, por tres estaciones de servicio ubicadas en el aeropuerto Alcarabán de Yopal, en el aeropuerto Benito Salas de Neiva y en el aeropuerto Gustavo Artunduaga de la ciudad de Florencia.

1.1.3. Hacían parte de esa sociedad el señor Héctor Eduardo Hernández y la sociedad Ícaro Diecisiete Limitada, en una proporción d el 50% cada uno respecto de los establecimientos antes mencionados, los cuales fueron adquiridos conforme se expone en el hecho 3 de la demanda.

1.1.4. Según el demandante, por no ser la sociedad de hecho una persona jurídica, los bienes y derechos que es ta contraiga se entienden a cargo de todos los socios de tal forma que los negocios que fueron celebrados a nombre de uno o de ambos socios que conforman la sociedad de hecho debatida en este proceso, “fueron efectuados con patrimonio social”. Igualmente afirma que conforme a la cláusula sexta de ese contrato, las actividades de la sociedad se realizan a nombre de Ícaro Diecisiete “quien contrata en su nombre pero para la sociedad de hecho respecto de los establecimientos de

patrimonio social”. Igualmente afirma que conforme a la cláusula sexta de ese contrato, las actividades de la sociedad se realizan a nombre de Ícaro Diecisiete “quien contrata en su nombre pero para la sociedad de hecho respecto de los establecimientos de comercio que la conforman” razón por la cual esta carece de nombre.

1.1.5. Conforme a la cláusula decimotercera del documento de “Constitución de sociedad de hecho” la contabilidad, la presentación de inventario general y el estado de pérdidas y ganancias estaba a cargo del administrad or y representante legal, el cual de acuerdo con la cláusula octava del documento en mención, era Ícaro Diecisiete, a través de su representante legal Hernando Caro Pérez, el cual falleció en el mes de enero de 1998.

1.1.6. Al decir del demandante, la con vocada no le ha cancelado las utilidades generadas en desarrollo del objeto social, desde el 1º de julio de 1996 y hasta la presentación de la demanda, las cuales se pactaron en $ 30 por cada galón de combustible vendido. Así mismo afirma que la esposa del señor Hernando Caro Pérez —hoy representante legal de la demandada— desconoce la existencia de la sociedad de hecho y por lo tanto los derechos que de esta se le derivan.

1.1.7. Conforme al Código de Comercio, al Código de Procedimiento Civil y al documento de constitución de la sociedad, al demandante le asiste derecho para solicitar su disolución y posterior liquidación.1.1.8. Entre las partes han surgido diferencias en cuanto a la disolución y liquidación de la sociedad que no han podido ser resueltas , razón por la cual debe ser un tribunal de arbitramento el encargado de dirimirlas.

su disolución y posterior liquidación.1.1.8. Entre las partes han surgido diferencias en cuanto a la disolución y liquidación de la sociedad que no han podido ser resueltas , razón por la cual debe ser un tribunal de arbitramento el encargado de dirimirlas.

1.2. Pretensiones de la demanda

El demandante solicita lo siguiente: 1.2.1. Que se declare que entre las partes existe una sociedad de hecho constituida el 7 de julio de 1996, con domicilio social en Bogotá.

1.2.2. Que se declare disuelta esa sociedad por solicitarlo así el socio Héctor Eduardo Hernández.

1.2.3. Que se decrete la liquidación de la sociedad y que se pague a cada uno de los socios la participación que le corresponde.

1.2.4. Que se ordene la inscripción de la sentencia en el registro mercantil donde se encuentra registrada Ícaro Diecisiete Limitada y la publicación de la misma, por una vez, en un periódico de amplia circulación en Bogotá.

2. Contestación de la demanda 2.1. Respecto de los hechos Ícaro Diecisiete Limitada al contestar la demanda negó algunos hechos, aceptó otros como ciertos y frente algunos manifestó ser irrelevantes. 2.2. Excepciones de mérito Con la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones: 2.2.1. Nulidad del contrato. 2.2.2. Inoponibilidad . 2.2.3. Excepción genérica.

III. CAPÍTULO TERCERO Desarrollo del tramite arbitral

1. Instalación El 5 de abril de 2000 se profirió el auto mediante el cual se fijó como f echa para la

2.2.3. Excepción genérica.

III. CAPÍTULO TERCERO Desarrollo del tramite arbitral

1. Instalación El 5 de abril de 2000 se profirió el auto mediante el cual se fijó como f echa para la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, el día 13 del mismo mes y año, a las 2:30 p.m.

El tribunal a su turno, fue debidamente integrado mediante la designación de los árbitros por el centro de arbitraje y conciliación de la Cá mara de Comercio de Bogotá y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en su totalidad.

La primera audiencia de trámite se celebró el 13 de abril de 2000, fecha en la cual el tribunal asumió competencia mediante auto 3, providencia que se encuentra ejecutoriada .

Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales, es procedente que el tribunal entre a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de abril de 2000 yque el término del arbitramento fue suspendido de común acuerdo por las partes en varias oportunidades, as í: entre el 14 de abril y el 17 de mayo de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 1º y el 19 de septiembre de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 30 de septiembre y el 17 de octubre de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 26 de octubre y el 6 de noviembre de 2000, ambas fechas inclusive y entre el 8 de noviembre de 2000

de septiembre y el 17 de octubre de 2000, ambas fechas inclusive; entre el 26 de octubre y el 6 de noviembre de 2000, ambas fechas inclusive y entre el 8 de noviembre de 2000 y el 10 de diciembre de 2000, ambas fechas inclusive.

2. Pruebas

Mediante auto 4 de 13 de abril de 2000, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes las cuales fueron practicadas de la siguiente manera: El 18 de mayo de 2000 tomaron posesión las peritos contadoras y se recibieron las declaraciones de parte de Gladys Mariela Villota Bedoya, representante legal de Ícaro Diecisiete Limitada y de Héctor Eduardo Hernández. Ig ualmente el tribunal de oficio solicitó a la señora Villota aportar unos documentos y rendir un informe.

El 23 de mayo del mismo año se recibieron los testimonios de Félix Ascencio Lizcano, de Hugo José Silva Hurtado, de Luis Alberto Contreras Cuellar, de David Betancur Varón, de William Manrique Tovar, de Nelson Murcia Cuellar, de Ernesto Torres Niño, de Alfonso Montañez Mateus y de Miguel Antonio Caro Pérez. En esta misma fecha el tribunal, solicitó de oficio al Tribunal Superior de Bogotá - Sala Civil, remitir copia del proceso adelantado por Héctor Eduardo Hernández contra Ícaro Diecisiete en esa corporación y al convocante, aportar sus declaraciones de renta correspondientes a los años de 1994 a 1999.

El 7 de junio de 2000 tuvieron lugar los testimonios de Reinaldo Torres Rocha, de Jesús Antonio Rodríguez Botiva y de Marco Fidel Goyeneche Romero.

años de 1994 a 1999.

El 7 de junio de 2000 tuvieron lugar los testimonios de Reinaldo Torres Rocha, de Jesús Antonio Rodríguez Botiva y de Marco Fidel Goyeneche Romero. El 23 de junio de 2000 se corrió traslado del dictamen pericial contable, rendido oportunamente y respecto del cual no se solicitaron aclaraciones ni compleme ntaciones, ni se presentó objeción alguna.

El 10 de julio de 2000, el tribunal decretó de oficio dos inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos contables a las oficinas de Héctor Eduardo Hernández y de Ícaro Diecisiete, las cuales tuvieron lugar el 31 de agosto de 2000.

El 21 de septiembre de 2000 se corrió traslado del dictamen pericial decretado de oficio, respecto del cual el convocante solicitó aclaraciones, a las que accedió el tribunal el 29 de septiembre de 2000, las cuales fueron rendidas oportunamente. Ese dictamen tampoco fue objetado por las partes.

Por otra parte, fueron enviados todos y cada uno de los oficios solicitados por las partes y decretados como pruebas y sus respuestas se encuentran incorporadas al expediente.

3. Alegatos de conclusión Una vez concluido el período probatorio y practicada la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas, procedió el tribunal a citar a audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 7 de noviembre de 2000.

IV. CAPÍTULO CUARTO Consideraciones del tribunalPara decidir el presente litigio, el tribunal se apoyará previamente en las siguientes

consideraciones:

1. Naturaleza de este fallo

IV. CAPÍTULO CUARTO Consideraciones del tribunalPara decidir el presente litigio, el tribunal se apoyará previamente en las siguientes

consideraciones:

1. Naturaleza de este fallo Teniendo en cuenta que en el escrito de convocatoria presentado por el apoderado del señor Héctor Eduardo Hernández, dentro del capítulo concerniente al trámite, se solicita al tribunal que el proceso se falle en conciencia o equidad, para lo cual el apoderado cita el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, y que a su vez e l apoderado de la Sociedad Ícaro Diecisiete Ltda., en su escrito de contestación, dentro del capítulo referente a la naturaleza del laudo, afirma que este debe ser en derecho, toda vez que el parágrafo único del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, indica que cuando en la cláusula compromisoria o en el compromiso no se determine el tipo de arbitraje, este será en derecho, el tribunal considera indispensable, antes de entrar a estudiar el fondo del asunto, dejar establecida la naturaleza de la decisión que va a proferir, con base en los

siguientes fundamentos de orden legal:

1. El inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condició n de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

2. Por su parte, el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 1 11 de la Ley 446 de 1998 y compilado en el artículo 115 del Decreto

2. Por su parte, el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 1 11 de la Ley 446 de 1998 y compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 —estatuto de los mecanismos alternos para la solución de conflictos — señala las clases de arbitramento a los que se puede someter una diferencia, resaltando que el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente y el arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

3. A su vez, el parágrafo único del artículo en mención, advierte que si las partes nada estipulan en la cláusula compromisoria o en el compromiso acerca del tipo de arbitraje, el fallo será en derecho.

En virtud de lo expuesto, el tribunal aclara que de acuerdo con la normatividad constitucional y legal, la decisión que entra a proferir mediante el presente laudo arbitral será en derecho, ya que del contenido de la cláusula compromisoria referida en la cláusula vigesimoséptima del escrito privado de constitución de la sociedad de hecho, no se manifiesta que la decisión que deba proferirse sea en equidad, tal como lo solicita el apoderado de la parte convocante, sino que simplemente se limita a enunciar que cuando deba decidirse en derecho los árbitros deberán ser abogados. De esta forma, a la luz del artículo 11 6 constitucional, en el sentido de que los fallos que profieran los árbitros deben ajustarse a los términos que establezca la ley, la decisión que deba proferirse en el presente litigio arbitral, será en derecho, ajustándose al estricto marco

árbitros deben ajustarse a los términos que establezca la ley, la decisión que deba proferirse en el presente litigio arbitral, será en derecho, ajustándose al estricto marco que señala la ley, toda vez que así lo indica el parágrafo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 al haberse verificado que el contenido de la cláusula compromisoria no estableció que las diferencias sometidas a arbitramento fueran decididas en equidad.

2. De la de finición legal, doctrinal y jurisprudencial de la sociedad de hecho y sus elementos esencialesEn primer término, ante las argumentaciones del apoderado de la parte demandante consignadas en la demanda y en los alegatos de conclusión, es necesario establec er cuándo se entiende conformada para el ordenamiento jurídico, una sociedad de hecho.

Para el tribunal resulta absolutamente clara y evidente, la existencia de un documento privado suscrito por las partes, cuyo contenido está orientado a reglamentar la constitución de una sociedad de hecho. Documento que, si bien para el apoderado de la parte demandada carece de autenticidad como se planteó en el alegato de conclusión, no fue tachado de falso de acuerdo con los artículos 252 y 289 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular el Código de Procedimiento Civil (art. 252) dispone que los documentos privados son auténticos si, habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscritos, o haber sido manuscritos por la parte contra quien se oponen, est a no los tachó de falsos oportunamente, o bien los sucesores de aquel a quien se atribuye dejaron de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

estar suscritos, o haber sido manuscritos por la parte contra quien se oponen, est a no los tachó de falsos oportunamente, o bien los sucesores de aquel a quien se atribuye dejaron de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

En el caso en examen, los documentos privados aducidos por la parte convocante p ara apoyar su pretensión principal fueron aportados con la solicitud de convocatoria, por lo que la contestación de esta fue la oportunidad que tuvo la sociedad convocada para tacharlos de falsos con arreglo al primer inciso del citado artículo 289, y ello desde luego habría requerido la expresión del hecho en que consistía la falsedad así como la petición de las pruebas para su demostración, según lo señala el artículo 290 del mismo código procesal al describir el trámite de tacha, también llamado incident e de autenticidad.

De modo extemporáneo, al preguntársele sobre la firma del señor Caro Pérez en el documento titulado “Constitución de sociedad de hecho” durante el interrogatorio de parte (fl. 199 del cdno. pbas. 1), la representante legal de la convoca da manifestó “Yo opinaría, doctor y discúlpeme, que las firmas las pueden hacer idénticas” y así mismo dijo “no me consta que él haya firmado ese documento”, expresiones que hubieran podido llegar a constituir la exigencia requerida por el segundo inciso d el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil para dar paso al trámite de tacha, a condición de haberse incluido en la contestación de la demanda y de verificarse su condición de heredera del signatario fallecido así como su actuación procesal en ese carácter.

del Código de Procedimiento Civil para dar paso al trámite de tacha, a condición de haberse incluido en la contestación de la demanda y de verificarse su condición de heredera del signatario fallecido así como su actuación procesal en ese carácter. Así mismo, en su alegato de conclusión, el señor apoderado de la sociedad convocada aduce la calidad de “esposa de su desaparecido antecesor”, que tendría la actual representante legal de su poderdante, para de allí derivar una impugnación de la autenticidad de los documentos al amparo del inciso segundo del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil que, según ese apoderado, se habría producido en el texto de la contestación a la solicitud de convocatoria en la medida en que desconoció “categóricamente los documentos que sirven de soporte a la demanda origen del proceso”.

No comparte el tribunal lo afirmado por el letrado y, por el contrario, encuentra que no solo no hubo lugar al pretendido evento de la manifestación o desconocimiento de la firma del causante por sus herederos, en defecto de la tacha de falsedad, sino que tal manifestación no se produjo, según se expone a continuación: a) Las pruebas documentales de que se trata fueron aducidas contra la sociedad convocada, cuya condición de h eredera o legataria del signatario de aquellas, si biensería legalmente posible a la luz del artículo 1020 del Código Civil, no se halla acreditada; b) Tanto la representante legal como el apoderado judicial de la sociedad convocada han actuado en nombre y representación de esta y no en su propio nombre ni en el de los presuntos herederos de quien suscribió los documentos, que por lo demás no se han hecho parte en el proceso;

actuado en nombre y representación de esta y no en su propio nombre ni en el de los presuntos herederos de quien suscribió los documentos, que por lo demás no se han hecho parte en el proceso; c) Aun en hipotética ausencia de las premisas anteriores, no se encuentra debidam ente probada en autos la calidad de heredera o de cónyuge supérstite que pudiera investir a la actual representante legal de la convocada respecto del otorgante de los documentos en cuestión; d) Si bien la contestación de la demanda desconoció el contenido de los documentos privados aportados, ese desconocimiento se encaminó a desvirtuar la pretendida vinculación contractual de la convocada con el convocante en contra de lo dicho en sus estipulaciones, así como a afirmar la disconformidad de tal contenido c on la verdad o con la realidad, vale decir, a sustentar la “falsedad ideológica o intelectual” de los documentos en cuestión, y e) Empero, tanto la jurisprudencia como la doctrina tienen bien establecido que la falsedad documental susceptible del desconocimiento enmarcado dentro del artículo 289 del código procesal no es la falsedad ideológica, para cuya demostración se encuentran abiertos “los términos ordinarios de la prueba” como en el caso de la simulación, sino la falsedad material del documento o de su firma

(1) Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas judiciales, págs. 408 y ss. Citado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia de junio 9 de 1978. (1) , falsedad esta que no protestó la contestación de la demanda, da ndo así lugar a que se

judiciales, págs. 408 y ss. Citado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia de junio 9 de 1978. (1) , falsedad esta que no protestó la contestación de la demanda, da ndo así lugar a que se configurara el reconocimiento implícito definido en el artículo 276, segundo inciso, del mismo código. Llévase en cuenta entonces que, como la convocada no hizo uso de la única oportunidad que le ofrecía la ley procesal para tachar d e falsos los documentos allegados por su contraparte con la demanda, es forzoso concluir que tales documentos privados, al haber sido objeto de reconocimiento implícito, son auténticos al tenor del artículo 252, ordinal 3º, del Código de Procedimiento Civil (2) Según el segundo inciso del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, se produce reconocimiento implícito de un documento privado no auténtico, lo que por consiguiente lo convierte en auténtico y por ende en plena prueba, cuando habiéndose aportado al proceso contra su otorgante, éste no lo tacha de falso y demuestra plenamente, su falsedad, o bien si se ha aducido contra los causahabientes de dicho otorgante, y éstos no han desconocido o negado su autenticidad, tal como está previsto en el numeral 3º del artículo 252. Cuando esta especie de reconocimiento se produce, es lógico que ya no cabe tachar de falso el documento por estar precluidas las oportunidades que la ley brinda al efecto”. Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 3 de 1977. (2) , sin perjuicio de lo fue se expone adelante acerca de la eficacia de los actos en ellos contenidos.

oportunidades que la ley brinda al efecto”. Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 3 de 1977. (2) , sin perjuicio de lo fue se expone adelante acerca de la eficacia de los actos en ellos contenidos.

Lo dicho se predica de los siguientes documentos privados presentados con la solicitud de convocatoria: (1) “Constancia de negociación celebrada respe cto de establecimientocomercial”, suscrita por Hernando Caro Pérez y Héctor Eduardo Hernández; (2) “Compra venta de establecimiento comercial” suscrita por Hernando Caro Pérez y Héctor Eduardo Hernández, y (3) “Constitución de sociedad de hecho” firmada p or los mismos Hernando Caro Pérez y Héctor Eduardo Hernández. Concluye entonces el tribunal que deberá tenerse por auténtico —entre otros — el documento contenido en las hojas de papel documentario CA -7198322, CA -7198323, CA-7198324 y CA -7198325 suscrito en tre el señor Héctor Eduardo Hernández y el representante legal de Ícaro Diecisiete Ltda.

Establecido lo anterior, es menester entrar a determinar si la manifestación de voluntad contenida en tal documento, se tradujo en la formación de una sociedad de hec ho de acuerdo con las normas comerciales que regulan la materia teniendo en cuenta los elementos esenciales de todo contrato de sociedad. Para ello, el tribunal entra a analizar el contrato de sociedad en los siguiente términos:

De acuerdo con el artículo 498 del Código de Comercio, “La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”. De la norma transcrita se infiere que una soci edad que no ha sido constituida de acuerdo con la formalidad

hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”. De la norma transcrita se infiere que una soci edad que no ha sido constituida de acuerdo con la formalidad establecida en la ley, cual es la escritura pública, adquiere la calidad de sociedad de hecho, siempre y cuando se reúnan los elementos esenciales de todo contrato de sociedad, tal como lo ha definido la jurisprudencia: “Sea de derecho o sea de hecho, la sociedad se ha venido considerando siempre como un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital y otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación. Dos elementos esenciales supone pues este contrato: 1. Aportes de los socios y 2. Propósito de repartirse entre ellos las utilidades o las pérdidas que la explotación de las cosas produzca. Este elemento es propiam ente el que se denomina affectio societatis”. (CSJ, S. Cas. Civil, sent. de abr. 18/77).

En el mismo sentido, el tratadista Gabino Pinzón en su obra sobre sociedades comerciales, (Editorial Temis, 1989) hace la siguiente acotación en la página 287 del volumen II: “La sociedad de hecho es una verdadera sociedad: ella supone un acto de voluntad de los socios de hecho que tiene por objeto contribuir con alguna cosa apreciable en dinero, con el fin de obtener una utilidad repartible entre ellos. Desde que conc urran estos que son los elementos esenciales de la noción de sociedad, hay algo más que un simple estado de comunidad. De manera que si se dan estos supuestos y no se han cumplido los requisitos necesarios para que el pacto social pueda producir sus efect os respecto de

son los elementos esenciales de la noción de sociedad, hay algo más que un simple estado de comunidad. De manera que si se dan estos supuestos y no se han cumplido los requisitos necesarios para que el pacto social pueda producir sus efect os respecto de terceros y de todos los socios se tiene una sociedad irregular a la cual ningún socio está obligado a mantenerse vinculado”.

Los anteriores pronunciamientos, compartidos por el tribunal, permiten afirmar que para probar existencia de una so ciedad de hecho, deben acreditarse los elementos propios de todo contrato de sociedad, cuales son la existencia de unos aportes y el propósito de participar en unas utilidades repartibles o en las pérdidas que resulten del ejercicio, más aun cuando es claro que el animus societatis no consiste solamente en la intencionalidad de desarrollar un objeto, sino que implica la inminente necesidad de concretar tal ánimo de socio mediante la aportación de algo por parte de cada uno de los contratantes.Así pues, el señor Héctor Eduardo Hernández, alega que se debe declarar la existencia de una sociedad de hecho entre él y la sociedad Ícaro Diecisiete, por cuanto aquel realizó unos aportes en especie consistentes en un 50% de tres establecimientos de comercio, situación de hecho que debe el tribunal analizar para efectos de determinar tal existencia.

3. El aporte como elemento esencial de todo contrato de sociedad El artículo 98 del Código de Comercio indica que “por el contrato de sociedad dos o más personas se oblig an a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero ...”.

A su vez, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 822 del Código de Comercio, los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las

apreciables en dinero ...”.

A su vez, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 822 del Código de Comercio, los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, es aplicable el artículo 1501 del Código Civil indica que “se distingue en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente ...”. Esas normas llevan al tribunal, a concluir como lo hace la jurisprudencia de la Corte Suprema, que el aporte de los socios, constituye un elemento esencial del contrato de sociedad.

Al respecto el tratadista Gabino Pinzón expone en la página 14 del volumen I de la obra citada: “La noción implícita en el artículo 98 del actual Código de Comercio (...) pone de presente algunos aspectos que no han sido extraños a las formas antiguas de asociación y que permiten hablar de elementos esenciales del concepto de sociedad (...), como los siguientes: “a) La intención de asociarse o animus societatis sin el cual no pueden surgir relaciones de socios entre las personas interesadas en la exi