Laudo 1159 CASALIMPIA S.A. VS. FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

DE CASALIMPIA S.A. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS

SURGIDAS CON EL FONDO ROTATORIO DEL MIISTERIO DE RELACIONES

EXTERIORES.

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008)

Agotado el trámite legal y dentro de la oportun idad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso promovido por la sociedad CASALIMPIA S.A. contra EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES , personas jurídicas éstas que para todos los efecto s legales se denominarán indistintamente CASALIMPIA S.A. ó CASALIMPIA contra EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES ó EL FONDO, según el correspondiente certificado de existencia y representación y la resolución número 4443 del 12 de oc tubre de 2006 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

Obrando como apoderado especial debidamente constituido de CASALIMPIA S.A., el 07 de junio de 2007, el doctor MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN, solicit ó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, mediante demanda en forma, la constitución de un Tribunal de Arbitramento para que dirimiera las diferencias que se presentaron entre su representada y EL FONDO ROTATORIO

DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

2. DESIGNACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE LOS ARBITROS

las diferencias que se presentaron entre su representada y EL FONDO ROTATORIO

DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

2. DESIGNACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE LOS ARBITROS

El día 3 de julio de 2007 se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, con la asistencia del doctor MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN en su calidad de apoderado especial de la convocante. Por parte de la convocada, no asistió ninguna persona. También se hizo presente el doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR, abogado del Centro de Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA DE COMERCIO DE

BOGOTÁ.

El apoderado de la convocante so licitó la fijación de una nueva fecha para intentar realizar la designación del árbitro de común acuerdo, a lo que se accedió fijando como fecha para continuar con la reunión, el 17 de julio de 2007 a las 8:30 a.m.

El día 17 de julio de 2007, se hicieron presentes en el Centro de Arbitraje y Conciliación, las siguientes personas: El doctor TOVAR ARAGÓN, apoderado de la convocante, la doctora LEONOR ALARCÓN BARRERA, apoderada judicial de EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Así mismo se hizo presente el doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR, abogado del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esta reunión, las partes de mutuo acuerdo designaron como árbitro principal al doctor LUIS2 CARLOS SÁCHICA APO NTE y como primer suplente a la doctora LUCY CRUZ DE

QUIÑONES.

reunión, las partes de mutuo acuerdo designaron como árbitro principal al doctor LUIS2 CARLOS SÁCHICA APO NTE y como primer suplente a la doctora LUCY CRUZ DE

QUIÑONES.

Ante la imposibilidad de aceptar el cargo, manifestada por el doctor SACHICA APONTE en el correo electrónico de fecha 24 de julio de 2007, se informa a la doctora CRUZ DE QUIÑONES, como prime r suplente del árbitro principal, quien en comunicación de fecha 31 de julio de 2007, aceptó la honrosa designación como árbitro único para integrar el Tribunal que resuelva las diferencias entre CASALIMPIA

y EL FONDO.

3. LA INSTALACION DEL TRIBUNAL

Como da cuenta el acta No. 1, el 23 de agosto de 2007 se instaló el Tribunal. Se hizo presente la doctora CRUZ DE QUIÑONES, quien a su vez designó como Secretario al doctor MARIO POSADA GARCIA -PEÑA, quien sería notificado posteriormente. También asistieron en representación de CASALIMPIA el doctor MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN, en su condición de apoderado judicial. En representación de EL FONDO, se hizo presente la doctora LEONOR ALARCÓN BARRERA en su condición de apoderada judicial, y quien en esta audiencia sustituyó el poder a ella otorgado a la doctora MARÍA ISABEL SANTOS ARGUELLO. El doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR asistió en representación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio con el fin de realizar la entrega del expediente y las actuaciones surtidas hasta el momento, y actuó en esa diligencia como secretario adhoc.

de la Cámara de Comercio con el fin de realizar la entrega del expediente y las actuaciones surtidas hasta el momento, y actuó en esa diligencia como secretario adhoc.

Como lugar de funcionamiento y secretaría se fijó el Centro de Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, ubicado en la Avenida el Dorado No 6 8 D—35 piso tercero de Bogotá.

En la misma audiencia de instalación, el Tribunal, mediante Auto No. 1, asumió competencia para efectos de conocer el trámite que con anterioridad a la sentencia C1038 de 2002 de la Corte Constitucional correspondía a los C entros de Arbitraje. Así mismo, admitió la demanda presentada en legal forma, conforme lo señalan los artículos 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por CASALIMPIA S.A. como parte convocante, y como convocado EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. El Tribunal ordenó correr el respectivo traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada por el término de diez (10) días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, el Tribunal reconoció personería jurídica a los doctores MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN y MARÍA ISABEL SANTOS ARGUELLO, como apoderados de la parte convocante y convocada respectivamente.

Como consta en el Acta No. 2 del 25 de septiembre de 2007, se llevó a cabo una audiencia en la que se encontraban presentes el árbitro único, doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONES y el doctor MARIO POSADA GARCIA -PEÑA -quién aceptó la

audiencia en la que se encontraban presentes el árbitro único, doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONES y el doctor MARIO POSADA GARCIA -PEÑA -quién aceptó la designación como secretario de este Tribunal de Arbitramento, e informó de la radicación del escrito de contestación de la demanda, el día 5 de septiembre de 2007 en su despacho.

Mediante auto No.1 del 25 de septiembre de 2007, el Tribunal resolvió fijar como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, el 24 de octubre de 2007 a las 9:00 a.m.3 El día 10 de octubre de 2007, se envió comunicación escrita por parte de la Secretaría del Tribunal a la Procuraduría Quinto Judicial en lo Administrativo, informando acerca del trámite arbitral para resolver las diferencias surgidas entre CASALIMPIA S.A. y EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, adjuntando copia simple de la solicitud de convocatoria hecha por CASALIMPIA, de la contestación de la demanda presentada por EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, y de las Actas 1 y 2 proferidas por el Tribunal.

El día 24 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de conciliación con la presencia de la Procuradora Quinta Judicial Administrativa, doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA. En dicha diligencia, el Secretari o informó acerca de la radicación por parte del apoderado de la convocante de un escrito descorriendo traslado de la contestación de la demanda y solicitando que se consideraran ciertas pruebas

FORERO DE SILVA. En dicha diligencia, el Secretari o informó acerca de la radicación por parte del apoderado de la convocante de un escrito descorriendo traslado de la contestación de la demanda y solicitando que se consideraran ciertas pruebas documentales. Acto seguido, los apoderados de las partes expus ieron sus posiciones sin lograr llegar a un acuerdo conciliatorio, por lo que el Tribunal declaró fracasada la audiencia de conciliación y entró a fijar los honorarios del Árbitro y el Secretario y los gastos de administración con base en la cuantía de las pretensiones de la demanda.

En audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2007, se hicieron presentes el árbitro único, y el Secretario del Tribunal, con el fin de fijar como fecha para la primera audiencia de trámite, el 28 de noviembre de 2007, como consta en el Acta No.4.

4. EL TRÁMITE ARBITRAL

La primera audiencia de trámite, citada para el 28 de noviembre de 2007, se desarrolló así:

Acta No. 5 – En primer lugar, el Secretario informó que las partes consignaron dentro del término legal lo correspondiente a los honorarios del árbitro único y del Secretario, así como lo que correspondió a los gastos de funcionamiento del Tribunal. A continuación, el árbitro único ordenó dar lectura a la cláusula compromisoria que dio origen a este Tribunal; pactada e n el contrato de prestación de servicios de aseo, cafetería y mantenimiento No.168 -2002, celebrado entre EL FONDO y Casalimpia, suscrito por las partes el 28 de mayo de 2002 en la ciudad de Bogotá; después se le

cafetería y mantenimiento No.168 -2002, celebrado entre EL FONDO y Casalimpia, suscrito por las partes el 28 de mayo de 2002 en la ciudad de Bogotá; después se le concedió la palabra a la apoderada de la con vocada, quien se ratificó en su oposición a las pretensiones de la demanda.

Posteriormente, se profirió el Auto No. 1 donde resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes, así:

Dispuso tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a la contestación de la misma, y en razón a que las partes solamente solicitaron tener como pruebas las documentales señaladas, se declaró agotada la etapa probatoria. Así mismo, el Tribunal fijó dentro del mismo auto para el 12 de diciembre de 2007 la fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos.

Como consta en el Acta No. 6 de fecha 12 de diciembre de 2007, se celebró la audiencia de alegatos, a la cual asistieron la doctora CRUZ DE QUIÑONES como árbitro único, el doctor POSADA GARCÍA – PEÑA como Secretario de Tribunal, la doctora FORERO DE SILVA Procuradora Quinta Judicial Administrativa, el doctor TOVAR ARAGÓN apoderado de la convocante, y la doctora SANTOS ARGUELLO apoderada de la convocada. Dicha diligencia inició con la solicitud de la señora Procuradora de un traslado especial para que el Ministerio Público tuviera la4 oportunidad legal de presentar sus correspondientes alegatos, una vez surtida esa audiencia. Luego, el Tribunal concedió la palabra al doctor TOVAR ARAGÓN, para que en forma sucinta comuni cara oralmente sus alegatos, que también están

oportunidad legal de presentar sus correspondientes alegatos, una vez surtida esa audiencia. Luego, el Tribunal concedió la palabra al doctor TOVAR ARAGÓN, para que en forma sucinta comuni cara oralmente sus alegatos, que también están contenidos en un memorial que entregó por Secretaría. A continuación, se le concedió la palabra a la doctora SANTOS ARGUELLO, quien en forma breve comunicó sus alegatos y aportó un escrito que los contiene. Ac to seguido, las partes de común acuerdo solicitaron al Tribunal suspender el término entre los días 13 de diciembre de 2007 y el 15 de enero de 2008 inclusive.

Mediante auto No. 1 del 12 de diciembre de 2007, se señaló como fecha para llevar a cabo la au diencia en la cual se profiere el Laudo, el martes 12 de febrero de 2008, a las 8:30 a.m. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Así mismo, suspendió el trámite arbitral entre el 13 de diciembre de 2007 y el 15 de enero de 2008 inclusive.

5. NOTIFICACIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Como se mencionó anteriormente, la apoderada de la convocada se notificó en estrados en la audiencia de instalación del Tribunal, como consta en el Auto No. 1 del 23 de agosto de 2007 contenido en el Acta No. 1 de esa misma fecha.

El escrito de contestación de la demanda, fue radicado por la apoderada de EL FONDO en el despacho del Secretario del Tribunal el día 05 de septiembre de 2007.

6. LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

El escrito de contestación de la demanda, fue radicado por la apoderada de EL FONDO en el despacho del Secretario del Tribunal el día 05 de septiembre de 2007.

6. LA AUDIENCIA DE CONCILIACION

Tal como qu edó descrito en los puntos anteriores, las partes no lograron llegar a un acuerdo, debido a que el apoderado de la convocante señaló que solo conciliaría sobre la base de que se le reconozca a su representada una suma de alrededor de $36.000.000, teniendo en cuenta que el margen de utilidad estaba calculado sin el IVA, y la apoderada de la convocada manifestó que por el principio la legalidad contenido en el estatuto tributario no podía conciliar este proceso. Así mismo, señaló que el comité de Conciliación del Ministerio no aprobó la conciliación.

7. TÉRMINO DEL PROCESO

En la cláusula compromisoria que dio origen al Tribunal no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, normas recogidas en el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, regulaciones según las cuales, ante el silencio de las partes, aquél es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audien cia de trámite. En el presente proceso, ésta se celebró el día 28 de noviembre de 2007. Se encuentra entonces el Tribunal dentro del término legal para proferir el presente Laudo.

8. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales de competencia, ca pacidad para ser partes y para

noviembre de 2007. Se encuentra entonces el Tribunal dentro del término legal para proferir el presente Laudo.

8. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales de competencia, ca pacidad para ser partes y para comparecer en juicio y demanda en forma se encuentran claramente reunidos en el presente proceso; no apareciendo tampoco ninguna causal de nulidad capaz de invalidar lo actuado.5

Es importante referir, que en cuanto a la representación judicial de la convocada, hubo sustitución del poder otorgado inicialmente a la doctora LEONOR ALARCÓN BARRERA, a favor de la doctora MARÍA ISABEL SANTOS ARGUELLO, como consta en el expediente principal.

CAPÍTULO II

CONTROVERSIAS SOMETIDAS AL CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

La demanda contenida en la solicitud de convocatoria del proceso arbitral contiene las siguientes pretensiones:

“Primera: Que se convoque al Tribunal de Arbitramento previsto en la cláusula décima séptima del contrato No. 168-2002 suscrito entre el FONDO ROTATORIO DEL

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y CASALIMPIA S.A.

Segunda: Que se declare que hubo una modificación unilateral del citado contrato por

parte del FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Tercera: Que como consecuencia de los anterior (sic) se le ordene al FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, a indemnizar a Casalimpia S.A. el valor de Treinta y Ocho Millones Quinientos Tres Mil Novecientos

Tercera: Que como consecuencia de los anterior (sic) se le ordene al FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, a indemnizar a Casalimpia S.A. el valor de Treinta y Ocho Millones Quinientos Tres Mil Novecientos Veinte Pesos ($38.503.920) más los intereses moratorios causados a la fecha del pago.

Dicho valor corresponde al impacto que tuvo la posición del FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES de obligar a facturar el IVA a mi representada y efectuar la correspondiente retención.

Cuarta: Que se condene en costas a EL FONDO.

2. LAS EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR EL

APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACION DE LA

DEMANDA

La parte convocada propone como excepción de fondo la “NO EXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO”, y argumenta entre otros, la legalidad del trámite licitatorio No.01 de 2002 que concluyó con la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 168-2002.

CAPÍTULO III

POSICIONES DE LAS PARTES

1. DE LA PARTE CONVOCANTE

Como fundamentos de hecho de las pretensiones de la demanda, CASALIMPIA S.A. propuso los siguientes:

Hechos6 “3.1. Por medio de la Resolución No. 1280 del 26 de marzo de 2002, LA DEMANDADA ordenó la apertura de la Licitación No. 001 /2002 para contratar la prestación de servicios de aseo, cafetería y mantenimiento para las diferentes dependencias del

ordenó la apertura de la Licitación No. 001 /2002 para contratar la prestación de servicios de aseo, cafetería y mantenimiento para las diferentes dependencias del Ministerio de Relaciones Exteriores, ubicadas en Bogotá y Cartagena de Indias.

3.2. El 23 de abril de 2002 CASALlMPIA adquirió el Plie go de Condiciones de la Licitación a la cual hace referencia el numeral anterior (en adelante EL PLIEGO) con el propósito de presentarse como proponente.

3.3. El numeral 2.14 de EL PLIEGO establecía:

“EI día diecinueve (19) de abril de 2002 a las 3.01 p.m. se celebrará una audiencia en la Secretaria General (Calle 10 No. 5 _ 51, Segundo Piso) en Bogotá, D.C., con el objeto de precisar el contenido v alcance de los términos del pliego de condiciones". (Destacado y subrayado fuera del texto original)

3.4. La audiencia de aclaraciones se celebró en la fecha y hora programada y de la misma se levantó un acta firmada por todos los asistentes (ver Anexo No. 3), en donde consta que fue formulada la pregunta que se cita a continuación:

"7.- Se solicita aclarar si para el servicio de cafetería se debe liquidar el impuesto al Valor Agregado (IVA):

"Respuesta:

"El Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores estudiará este punto v lo aclarará mediante comunicación escrita que remitirá en los próxi mos días". (Subrayado y destacado fuera del texto original)

3.5. El 30 de abril de 2002 CASALIMPIA y todas las entidades que habían adquirido

v lo aclarará mediante comunicación escrita que remitirá en los próxi mos días". (Subrayado y destacado fuera del texto original)

3.5. El 30 de abril de 2002 CASALIMPIA y todas las entidades que habían adquirido EL PLIEGO recibieron la Comunicación con número de referencia C.LC.: 16366 a través de la cual se les informó qu e no existía la obligación de liquidar el Impuesto a las Ventas (ver Anexo No. 4), así:

"Con la presente doy respuesta a las preguntas formuladas en la Audiencia de Aclaraciones del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 001/2002, llevada a cabo el día diecinueve (19) del mes de abril de 2002 en la Secretaria General del Ministerio de Relaciones Exteriores.

"Pregunta No. 7 planteada por el representante de Serviprolux: "Se solicita aclarar si para el servicio de cafetería se debe liquidar el Impues to al Valor Agregado (lVA).

"El Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores aclara que el servicio de cafetería al que hace referencia el Pliego de Condiciones de la Licitación No. 001/2002, únicamente corresponde a la preparación de tintos y aguas aromáticas y su distribución al personal de las diferentes dependencias, con insumos, elementos y equipos entregados por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por lo tanto no debe ser liquidado el Impuesto al Valor Agregado ". (Destacado y subrayado fuera del texto original)

3.6. LA DEMANDANTE procedió a presentar su propuesta de prestación de servicios y discriminó el precio de la misma sin incluir el Impuesto a las Ventas de acuerdo con las

subrayado fuera del texto original)

3.6. LA DEMANDANTE procedió a presentar su propuesta de prestación de servicios y discriminó el precio de la misma sin incluir el Impuesto a las Ventas de acuerdo con las instrucciones del Ministerio (ver Anexo No. 5), así:7 Descripción Valor por Valor Mensual Operaria Cuarenta y nueve (49) operarias de aseo, 646.189,00 31.663.285,00 mantenimiento y cafetería Valor del servicio por 24 meses el servicio 759.918.840,00

3.7. Mediante Resolución No. 2227 del 24 de mayo de 2002 EL FONDO le adjudicó el contrato a CASALlMPIA y, en consecuencia, el 28 de mayo del mismo año se suscribió el contrato No. 168 -2002 entre LA DEMANDANTE y LA DEMANDADA (En adelante EL CONTRATO).

3.8. En la cláusula quinta de EL CONTRATO se estipuló:

"El valor del presente contrato es hasta la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($759.918.840), incluido el Impuesto al Valor Agregado (IVA)". (Destacado fuera del texto original)

En atención a lo indicado por EL FONDO en la audiencia de aclaraciones, CASALlMPIA no presupuestó la causación del Impuesto a las Ventas y, en consecuencia, presentó su propuesta por el valor descrito en el numeral 3.6., de éste documento.

3.9. El 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2002 EL FONDO le envió a CASAUMPIA

consecuencia, presentó su propuesta por el valor descrito en el numeral 3.6., de éste documento.

3.9. El 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2002 EL FONDO le envió a CASAUMPIA las comunicaciones que obran en el anexo No. 6 de éste documento, en esta última se indicó:

"Por los motivos nuevamente expuestos y en cumplimiento del artículo 615 -1 del Estatuto Tributario, manifiesto a Usted, que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores procederá a liquidar y retener el IVA que legalmente se causa sobre los servicios de cafetería y mantenimiento previstos en el Contrato aludido, aplicando la tarifa de retención respectiva, para lo cual discriminará el valor del impuesto a las ventas retenido en el documento que ordene el reconocimiento del pago". (subrayas ajenas al texto original)

Por consiguiente, la remuneración de mi representada se vio significativamente disminuida porque tuvo que asumir el Impuesto a las Ventas que la DEMANDADA inicialmente había indicado que no se causaba con el propósito de no incurrir en una violación de la cláusula quinta del contrato.

3.10. En virtud de la m odificación unilateral de las condiciones de ejecución del contrato, la utilidad de CASALlMPIA se disminuyó; por consiguiente, el 22 de abril de 2003 presentó ante EL FONDO una solicitud de restablecimiento económico (ver Anexo No. 7), por medio de la cual exigió:

“1-. Que el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES adopte las medidas necesarias para restaurar el equilibrio económico del contrato8

Anexo No. 7), por medio de la cual exigió:

“1-. Que el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES adopte las medidas necesarias para restaurar el equilibrio económico del contrato8 número 168, suscrito el 28 de mayo de 2002 con CASALlMPIA de forma que se preserven las condiciones existentes al momento de que esta Sociedad presentara su propuesta.

“2.- Que se reconozca una afectación de la ecuación contractual equivalente al 16% del valor del contrato pactado en la cláusula quinta del mismo a favor de CASALlMPIA, como consecuencia de la modificación unilateral que efectuó el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES en relación con la causación del Impuesto a las Ventas".

3.12. En respuesta EL FONDO expidió la comunicación con número de referencia CLC No. 18370 del 21 de abril de 2004 (ver Anexo No. 8) a través de la cual estableció:

“Como se observa, el Pliego de Condiciones estableció en forma clara e inequívoca, que el proponente debía discriminar dentro del precio de su oferta en forma clara e inequívoca, que el proponente debía discriminar dentro del precio de su oferta (sic) el valor correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IV A) de los servicios objeto de la Licitación Pública No. 001 -2002 y en caso de que el mismo no se discriminara se entendía q ue para todos /os efectos legales y contractuales el mismo estaba comprendido dentro de los precios de las ofertas, que a su vez, constituirían el principal factor de calificación dentro del proceso de licitación publica. (. .. )

"Una vez analizada su so licitud, debo señalar que las condiciones se han mantenido

comprendido dentro de los precios de las ofertas, que a su vez, constituirían el principal factor de calificación dentro del proceso de licitación publica. (. .. )

"Una vez analizada su so licitud, debo señalar que las condiciones se han mantenido desde la presentación de la oferta, adjudicación, celebración y ejecución del contrato No. 168-2002 y teniendo en cuenta que la firma Casalimpia S.A., conocía en todos sus apartes el Pliego de Cond iciones, conocía su responsabilidad como sujeto pasivo del IVA, presentó una oferta global para prestación de servicio de aseo, cafetería y mantenimiento para las diferentes dependencias del Ministerio de relaciones Exteriores, ubicadas en Bogotá, D.C., y en Cartagena de Indias D. T. Y C., por lo cual, suscribió el contrato No. 168¬2002...

"Por lo anterior, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores considera que no existen hechos sobrevivientes (sic) e impredecible que demuestren desequilibrio económico en el mencionado contrato y den lugar al reconocimiento económico del 16% del valor del contrato solicitado... "

3.13. En atención a lo precedente CASALlMPIA liquidó el Impuesto a las Ventas durante la ejecución del contrato y procedió a convocar una audiencia de conciliación en la Procuraduría Novena Judicial delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; trámite extrajudicial que fue declarado fallido como consta en el acta del 25 de febrero de 2005 (ver Anexo No. 9)

3.14. El 1° de febrero de 2005, EL FONDO le remitió a CASALIMPIA un proyecto de

del 25 de febrero de 2005 (ver Anexo No. 9)

3.14. El 1° de febrero de 2005, EL FONDO le remitió a CASALIMPIA un proyecto de Acta de Liquidación del Contrato de Prestación de Servicios de Aseo, Cafetería y Mantenimiento para que fuera revisado y firmado sí LA DEMANDANTE estaba de acuerdo con el mismo.

3.15. CASALlMPIA dio respuesta a la anterior solicitud indicando que tenía derecho a un restablecimiento económico por el valor del Impuesto a las Ventas que descontó del valor de sus servicios; en atención, a la modificación unilateral efectuada por EL FONDO.

3.16. El seis (6) de mayo de 2005, EL FONDO expidió la Liquidación Unilateral que aquí se demanda por medio de la cual se declaró a PAZ y SALVO con CASALlMPIA, según los considerandos que se citan a continuación (ver Anexo No. 10):9

"Que por lo anterior, la administración entiende que si el contratista conocía de manera clara el contenido del artículo 476 del Estatuto Tributario debía tener certeza que los servicios de cafetería son gravados con IVA. Si bien la Administración en el marco de las aclaraciones al pliego de condiciones expresó que el servicio de cafetería no debía reportarse con IVA , el contratista al formular su oferta debió señalar que ofertaba sin el IVA incluido...

"Que el Pliego de Condiciones señaló en el numeral 2.16 que las modifi caciones a los pliegos de condiciones se realizarán mediante adendas que harán parte integral de los mismos. La Administración nunca modificó el pliego mediante adendo para expresar que al servicio de cafetería no se le debía liquidar el IVA teniendo en cu enta además

pliegos de condiciones se realizarán mediante adendas que harán parte integral de los mismos. La Administración nunca modificó el pliego mediante adendo para expresar que al servicio de cafetería no se le debía liquidar el IVA teniendo en cu enta además que el factor precio era un factor de calificación que otorgaba 60 puntos dentro de la evaluación de las ofertas.

"Que el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, señala la obligación de celebrar audiencia por parte de la entidad cont ratante, con el fin de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones o los términos de referencia y de oír a los interesados, de la cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. "Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente el jefe, o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis días hábiles". Señala igualmente la norma qu e lo anterior no impide para que dentro del plazo de la licitación o concurso se puedan solicitar aclaraciones adicionales que la Entidad responderá mediante comunicación escrita con copia a todos los participantes. Significa lo anterior que la entidad con tratante deberá expedir las modificaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia en las licitaciones o concursos cuando en la audiencia aclaratoria surja tal necesidad; el acta de ésta audiencia por si misma no modifica los pliegos de cond iciones o términos de referencia sino que se requiere que la Entidad contratante expida formalmente las modificaciones pertinentes que en el presente evento, según lo señala el pliego de condiciones. debía realizarse por adendo y ello no ocurrió".

términos de referencia sino que se requiere que la Entidad contratante expida formalmente las modificaciones pertinentes que en el presente evento, según lo señala el pliego de condiciones. debía realizarse por adendo y ello no ocurrió".

"Que de acuerdo con la evaluación realizada por la Administración en el proceso de selección del contratista, la oferta presentada por CASALlMPIA S.A. fue considerada con el IVA incluido en la forma prevista en los pliegos de condiciones, pues lo contrario significaría que la oferta fue elaborada artificialmente baja y con ello afectaba sustancialmente a los demás proponentes, ya que el factor determinante de la adjudicación fue precisamente el precio.

"Que por lo expuesto y en consideración a que la controvers ia se fundamenta en puntos de derecho referentes al alcance de la audiencia de aclaraciones y de las respuestas de la administración a los interrogantes de los participantes en los procesos de selección objetiva no fue posible llegar de manera consensual a la liquidación contractual que nos ocupa por lo que se hace necesario proceder a la LIQUIDACIÓN UNILATERAL .. ". (Destacado y subrayado fuera del texto original)

3.17. El 2 de junio de 2005 CASALlMPIA presentó recurso de reconsideración en contra de la mencionada liquidación Unilateral; en respuesta la Administración expidió la Resolución No. 3005 del 5 de julio de 2005 (Ver anexo No. 11) por med