Laudo 1162 DROGUENAL Y CIA. S.A. EN LIQUIDACION VS. FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.

Tribunal de Arbitramento Droguenal & Cía. S.A. en liquidación v. Fiduciaria Colpatria S.A. Agosto 26 de 2005 Laudo Arbitral Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de dos mil cinco (2005). Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el tribunal de arbitra mento constituido al efecto a dictar el laudo con el que resuelve las diferencias surgidas entre Droguenal & amp; Cía. S.A., Droguería Nacional, hoy en liquidación (en ad elante Droguenal) y Fiduciaria Colpatria S.A. (en a delante Fiducolpatria), con motivo de un contrato de fideic omiso.

I. Antecedentes 1.1. Hasta la audiencia de conciliación. 1.1.1. Solicitud de Droguenal.

Mediante escrito presentado, por su apoderado, el veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Droguenal solicitó a esta entid ad la constitución de un tribunal de arbitramento para qu e resolviera las diferencias con Fiducolpatria, de acuerdo con la demanda contenida en el mismo escrito. 1.1.2. Integración del tribunal. La Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo llevado a cabo el nueve (9) de noviembre de dos mil c uatro (2004) designó como árbitros a la Dra. Stella Ville gas Osorio y a los doctores Rodrigo Llorente Martín ez y Bernardo Carreño Varela como árbitros principales, todos los cuales aceptaron. 1.1.3. Instalación.

(2004) designó como árbitros a la Dra. Stella Ville gas Osorio y a los doctores Rodrigo Llorente Martín ez y Bernardo Carreño Varela como árbitros principales, todos los cuales aceptaron. 1.1.3. Instalación. Los árbitros designados instalaron el tribunal el q uince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004), d esignaron presidente al doctor Bernardo Carreño Varela y secr etaria a la doctora Patricia Zuleta García, fijaron sus honorarios, los de la secretaria, y los de gastos d e funcionamiento del tribunal. 1.1.4. Pago de honorarios y gastos. El veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005) Dro guenal entregó la suma total de honorarios y gastos al presidente del tribunal, quien procedió a consignar los en la cuenta de ahorros Nº 052-145604 del Banco de Bogotá, sucursal San Martín. No hay constancia, en el exped iente de que Fiducolpatria haya cancelado la parte que le corresponde. Igualmente se ordenó dar aviso de la instalación de l tribunal a la Procuraduría General de la Nación, lo que se hizo mediante oficio 1 de febrero 2 del 2005. 1.1.5. Competencia. Mediante auto 1 del veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005) el tribunal reconoció el apodera do de Droguenal, y ordenó la presentación de una copia au téntica de la escritura en la cual constan el fidei comiso y la cláusula compromisoria, pues la que se había aporta do con la demanda era una fotocopia sin autenticar. Aportada

Droguenal, y ordenó la presentación de una copia au téntica de la escritura en la cual constan el fidei comiso y la cláusula compromisoria, pues la que se había aporta do con la demanda era una fotocopia sin autenticar. Aportada la escritura en las condiciones previstas por la le y y ordenadas por el tribunal, este, mediante auto 3 reconoció sucompetencia, aceptó la demanda y ordenó notificar a Fiducolpatria del auto de reconocimiento de su com petencia y de aceptación de la demanda. 1.1.6. Actuación de Fiducolpatria. El dieciocho (18) de febrero de dos mil cinco (2005), se notificó a la representante de Fiducolpatria el auto en el cual se reconoce la competencia del tribunal y se a cepta la demanda y se corrió el traslado correspond iente, durante cuyo término la convocada dio respuesta a l a demanda, y propuso excepciones de mérito, de las cuales se dio traslado mediante fijación por estado en la sec retaría a Droguenal, la cual descorrió el traslado y solicitó pruebas. 1.1.7. Conciliación. Por auto 5 de dieciséis (16) de marzo de 2005 se re conoció el apoderado de Fiducolpatria, se tuvo por contestada la demanda y se citó a audiencia de conciliación que s e llevó a cabo el 4 de mayo de 2005, sin que las pa rtes llegaran a un acuerdo, por lo cual se declaró fracasada esa instancia. 1.2. Demanda, contestación, excepciones. 1.2.1. La demanda. 1.2.1.1. Solicitudes.

La demanda pide:

a un acuerdo, por lo cual se declaró fracasada esa instancia. 1.2. Demanda, contestación, excepciones. 1.2.1. La demanda. 1.2.1.1. Solicitudes.

La demanda pide: “Primera. Que se declare que por culpa, negligencia grave y dolo, la Fiduciaria Colpatria S.A. ha incu mplido el contrato de fiducia mercantil celebrado entre esta entidad y Droguenal & Cía. S.A. constituido med iante la escritura pública número tres mil quinientos setent a y cinco (3.5.75) de fecha 25 de octubre de mil no vecientos

noventa y cinco (1995) otorgada ante la notaría tre inta y dos (32) del círculo de Bogotá, D.C. Segunda. Que como consecuencia de lo anterior se co ndene a Fiduciaria Colpatria S.A. al pago de tresci entos millones ochocientos diecinueve mil pesos m/cte. ($ 300.819.000) a favor de Droguenal & Cía. S.A., por concepto de daño emergente. Tercera. Que se condene a Fiduciaria Colpatria S.A. a pagar a Droguenal & Cía. S.A. intereses mora torios respecto del capital adeudado por concepto de daño emergente, a título de lucro cesante, a partir del 25 de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), fecha en la cual se celebró el contrato de dación en pago a favor del Banco Colpatria S.A. Cuarta. Que se condene en costas y agencias en dere cho a la sociedad demandada”. 1.2.1.2. Hechos. Las anteriores solicitudes se fundan en diez y ocho (18) hechos, cinco de los cuales son transcripcion es textuales

Cuarta. Que se condene en costas y agencias en dere cho a la sociedad demandada”. 1.2.1.2. Hechos. Las anteriores solicitudes se fundan en diez y ocho (18) hechos, cinco de los cuales son transcripcion es textuales de las siguientes cláusulas del contrato de fideico miso: consideración primera, cláusula primera, cláu sula séptima, numerales segundo y cuarto, cláusula octava, numera l 4.5 otras tantas resúmenes de algotras, y todas e llas refieren que por medio de la escritura 3575 corrida el 25 de octubre de 1995 en la Notaría 32 del Círculo de Bo gotá (1) Droguenal hizo un encargo fiduciario a Fiducolpatri a, que lo aceptó, para que manejara una fiducia en garantía para acreedores de la primera de ellas para lo cual le transfirió la propiedad de un inmueble situado en Bucaramanga. Dice, así mismo, que en desarrollo del contrato y a petición de la actora, Fiducolpatria expidió tres certificados de garantía a favor del Banco Colpatria: • El Nº 230, por cien millones de pesos ($ 100.000. 000), el 19 de enero de 1996. • El Nº 214, por cien millones de pesos ($ 100.000. 000.), el 16 de diciembre de 1995.• El Nº 592, por cuarenta y ocho millones de pesos ($ 48.000.000.) el 29 de mayo de 1997. Y que los tres —que eran las únicas obligaciones ga rantizadas por el bien fideicomitido— fueron cancel ados mediante dación en pago que hizo Fiducolpatria al B anco acreedor, por medio de la escritura 1909 otorg ada en la

Y que los tres —que eran las únicas obligaciones ga rantizadas por el bien fideicomitido— fueron cancel ados mediante dación en pago que hizo Fiducolpatria al B anco acreedor, por medio de la escritura 1909 otorg ada en la notaría 11 del círculo de Bogotá el 19 de junio de 1997, en la cual se traspasó al Banco la propiedad del inmueble que constituía el patrimonio autónomo por la suma d e quinientos cuarenta y ocho millones ochocientos c uarenta y nueve mil pesos ($ 548.849.000), que debía ser abon ada a la extinción parcial de las obligaciones gara ntizadas con los certificados. Que como el valor de los certificados es doscientos cuarenta y ocho millones de pesos ($ 248.000.000) Fiducolpatria adeuda a Droguenal el “remanente” la diferencia, o sea la suma de trescientos millones o chocientos cuarenta y nueve mil pesos ($ 300.849.000). Que la diferencia entre el valor de la dación en pa go y el de los certificados y el hecho de no pagarl a a Droguenal son el resultado del incumplimiento de las obligaci ones de Fiducolpatria. 1.2.1.3. Pruebas - derecho. En su escrito, pidió las pruebas que juzgó oportuna s, a las cuales esta providencia se referirá adelan te. Invocó las normas que en el Código Civil regulan la interpreta ción y efecto de los contratos, las que en el Códig o de Comercio tratan sobre la fiducia comercial, el 75 d el Código de Procedimiento Civil, y los que con ell os concuerden. 1.2.2. La contestación de la demanda.

Comercio tratan sobre la fiducia comercial, el 75 d el Código de Procedimiento Civil, y los que con ell os concuerden. 1.2.2. La contestación de la demanda. Al contestar la demanda Fiducolpatria aceptó los he chos que significan transcripciones, haciendo algun as salvedades; manifestó que la escritura de dación en pago tenía un error en el valor de la misma; negó que existieran remanentes a favor de la convocante; y dijo, de los dos últimos hechos, que eran transcripciones legal es y que deberían probarse. Adujo que la convocante se hallaba en malas condici ones de negocios; que solicitó la dación en pago; q ue la escritura de fiducia se había modificado; que el va lor comercial del inmueble que se entregaba como da ción en pago había sido establecido por cartas de la convoc ante; que el monto de las obligaciones garantizadas estaba establecido por la convocante; que el contrato de f iducia en garantía comprende el pago de intereses; que la rendición final de cuentas, que absuelve a la convo cada está en firme, que Fiducolpatria no incumplió, que no incurrió en responsabilidad contractual; y que hay temeridad y mala fe de la parte convocante. Formuló las excepciones de ausencia de incumplimien to contractual, inexistencia de responsabilidad con tractual debido a la carencia absoluta de los elementos conf iguradores, inexistencia de perjuicios a indemnizar y de mala fe y temeridad de la parte convocante. Solicitó pruebas sobre las cuales este laudo se pro nunciará adelante. 1.2.3. La contestación a las excepciones. La convocada arguyó en contra de las excepciones pr opuestas diciendo que algunas cláusulas del contrat o de

Solicitó pruebas sobre las cuales este laudo se pro nunciará adelante. 1.2.3. La contestación a las excepciones. La convocada arguyó en contra de las excepciones pr opuestas diciendo que algunas cláusulas del contrat o de fiducia aseguraban que con el patrimonio autónomo s e garantizaban únicamente los certificados expedido s; que existe remanente a su favor; y que existen elemento s de prueba que así lo demuestran; y termina pidien do la declaración del representante de la sociedad actora . 1.3. El proceso. 1.3.1. Las pruebas. 1.3.1.1. Constancia. El tribunal quiere dejar constancia expresa de que cumplió a cabalidad la obligación de decretar de of icio laspruebas tendientes a establecer la verdad de los he chos objeto de este proceso, lo que hizo en no poca s oportunidades pues las partes, especialmente la act ora, no fueron muy diligentes en aportarlas en lega l forma. 1.3.1.2. Decreto y práctica. • Decreto inicial. Según consta en el acta 4, correspondiente a la aud iencia del 4 de mayo de 2005 se dictó un auto en el cual se ordenó tener como pruebas, en el valor que les da l a ley, los documentos presentados por las partes; s e ordena que los representantes de cada una de ellas absuelvan e l interrogatorio que les formularía su contraparte; se negó el interrogatorio del representante de la actora pedid o por ella misma. Y, de oficio, el tribunal, mejora ndo la prueba solicitada por las partes ordenó un experticio sobr e la contabilidad de las partes. • Pruebas de oficio. En el curso del proceso el tribunal, previa aquiesc encia expresa de los apoderados de las partes, orde nó una

solicitada por las partes ordenó un experticio sobr e la contabilidad de las partes. • Pruebas de oficio. En el curso del proceso el tribunal, previa aquiesc encia expresa de los apoderados de las partes, orde nó una inspección a los archivos de la Notaría 42 de Bogot á, y oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que certificara sobre existencia y representación del B anco Colpatria y que con base en esa certificación se oficiara a dicha institución de crédito para que expidiera una certificación sobre las deudas que la convocante t enía para con ella el día en que se corrió la escritura de dación de pago. Igualmente en el curso del proceso, en di ferentes oportunidades, se aceptaron como pruebas diversos d ocumentos aportados por las partes, advirtiendo sie mpre que se recibían en su valor legal. Se ordenó también por el tribunal allegar copia aut éntica del folio de matrícula inmobiliaria del inmu eble sobre el cual versa la fiducia.

• Práctica.

Las pruebas decretadas se practicaron en su totalid ad. En esta forma el tribunal atendió todas las solicit udes de las partes, y decretó las pruebas pedidas p or ellas, salvo cuando no eran procedentes o cuando se mejoraron en su contenido y forma de aportación al proceso. Las partes aceptaron expresamente las negativas y m odificaciones. 1.3.1.3. Consideraciones generales sobre su mérito. Muchas de las pruebas pedidas y aportadas por las p artes están consignadas en documentos que, en copia s, adjuntaron ellas en las diferentes oportunidades pr ocesales. Sin perjuicio de lo que se comentará adel ante y en forma específica sobre algunas de ellas, el tribuna l juzga pertinente hacer las siguientes precisiones :

adjuntaron ellas en las diferentes oportunidades pr ocesales. Sin perjuicio de lo que se comentará adel ante y en forma específica sobre algunas de ellas, el tribuna l juzga pertinente hacer las siguientes precisiones : Las copias de los documentos para ser tenidas como prueba, deben llenar los requisitos exigidos por el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil: cuando los origi nales se han protocolizado, cuando formen parte de otro proceso del que no se puedan desglosar, y cuando el original no se encuentra en poder de quien lo apor ta, siempre que su autenticidad haya sido reconocida expresamen te por la parte contraria. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el artículo 276 ibíd manifiesta que quien aport a un documento en original o copia, reconoce su aut enticidad, y que puede haber reconocimiento implícito cuando el documento se aporta afirmando estar suscrito por la parte a quien se opone, siempre y cuando esta no lo descono zca. Al analizar cada uno de los documentos aportados se tendrán en cuenta estas consideraciones (Nº 4.2.1. 2). 1.3.2. Alegatos de conclusión. Según lo ordenado, el 11 de agosto de 2005 se llevó a cabo una audiencia en la cual el tribunal escuch ó a las partes en sus alegatos de conclusión de los cuales entrega ron versión escrita. Ese mismo día se fijó el 22 de agosto de 2005 para notificar este laudo, fecha que por auto 16 se cambió por la del 26 de agosto de 2005 a las 12:30 p.m.1.3.3. La conducta de las partes. De acuerdo con el artículo 249 del Código de Proced imiento Civil, el tribunal tuvo como indicios las s iguientes conductas procesales de la convocante:

De acuerdo con el artículo 249 del Código de Proced imiento Civil, el tribunal tuvo como indicios las s iguientes conductas procesales de la convocante: • No mencionó, sino en el alegato de conclusión, la escritura por medio de la cual se dio al fiduciari o la facultad de hacer daciones en pago. • Hizo caso omiso de los siguientes documentos, tod os ellos suscritos por su representante legal, en l os cuales se da cuenta de los valores tanto del bien que ordenaba d ar en pago, como de las sumas que quería cancelar p or ese medio: — Opción de compra (fl. 205). — Carta de oferta al Banco Colpatria en la cual rec onoce deber al Banco Colpatria $ 465.000.000 (fls. 127/128). — Carta de instrucciones dirigida a la fiduciaria, conjuntamente con el Banco Colpatria, para la dació n en pago (protocolizada con la escritura de dación en pago 1 909, 19/VII/97, Not. 11 de Bogotá, aparte de por el la). El tribunal tomó, también como indicio, el hecho de que la convocada adujera como prueba de un error, cometido, según ella, en la escritura de dación en pago, por la notaria, el texto de una minuta que, según dice, envío a la notaría para corregir el yerro, y la forma defectuo sa como aportó pruebas. Y el que ambas se maltratan en términos que no se a vienen a los preceptuado en el numeral 3º del artíc ulo 71 del Código de Procedimiento Civil. 1.4. Término del proceso. 1.4.1. Consecuencias de una inexequibilidad.

Código de Procedimiento Civil. 1.4. Término del proceso. 1.4.1. Consecuencias de una inexequibilidad. Como quedó reseñado atrás, el 11 de febrero de 2005 se dictó el auto en que se reconocía la competenci a del tribunal. Pero como se puso de presente en esa prov idencia, la sentencia C-1038 del 2002, de la honora ble Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad de a lgunos apartes de la legislación sobre la llamada e tapa pre-arbitral, exige la adecuación de la legislación que permanece. En este orden de ideas, la regulaci ón de antes de la sentencia partía de la base de que el reconocimi ento de la competencia de los tribunales de arbitra mento se hacía cuando la relación procesal ya estaba trabada, lo q ue no ocurre después de la citada sentencia. La primera consecuencia es que el auto que reconoce competencia no se notifica a la parte demandada a tiempo con la notificación de la convocante; y que la noti ficación a la convocada no se hace en audiencia con lo cual esa providencia no queda en firme sino tres días despué s de notificada.

Hay un elemento adicional: antes de la inconstituci onalidad, las pruebas se decretaban simultáneamente con el auto de reconocimiento de competencia. Eso es imposible actualmente porque hay que aceptar la demanda, noti ficar el auto correspondiente y dar el traslado para que se responda la demanda; y como en ella se pueden propo ner excepciones, y el actor puede pedir pruebas sobre e llas, es preciso agotar ese término. Solo entonces se sabe de las pruebas totalmente pedidas.

Así pues la primera audiencia que, antes del fallo constitucional comentado señalaba el inicio del pla zo para dictar

excepciones, y el actor puede pedir pruebas sobre e llas, es preciso agotar ese término. Solo entonces se sabe de las pruebas totalmente pedidas. Así pues la primera audiencia que, antes del fallo constitucional comentado señalaba el inicio del pla zo para dictar el laudo, en virtud de la inexequibilidad decretada queda fragmentada y solo viene a concluir el día e n que se decretan todas las pruebas. 1.4.2. El caso sub iudice . En el caso sub iudice el tribunal reconoció su competencia por auto 3 de 11 de febrero de 2005, lo cual significaría en una primera hipótesis, que no es cierta, que el plazo vencería el 28 de agosto, porque habría que a ñadir los 17 días durante los cuales se suspendió el proceso por solicitud de las partes.Otra hipótesis, que tampoco es cierta, sería la de que el plazo comenzara a contarse a partir de la ej ecutoria del auto sobre competencia, que quedó en firme el 23 de febrero de 2005, por lo cual el plazo vencería el 11 de septiembre de este año. En la última hipótesis que es la cierta, el plazo c omienza a contarse al quedar en firme el auto que d ecreta pruebas sobre las excepciones. Ese evento ocurrió el 12 de mayo de 2005 (acta 5 fls. 219 y ss.) por lo cual el plazo vence el 27 de noviembre de 2005. 1.4.3. Consecuencia. Al hacer este ejercicio el tribunal demuestra que a ún en la interpretación más rigurosa (que no es la correcta) este laudo se dicta y notifica en el plazo legal.

II. El thema decidendum 2.1. Cuestiones preliminares.

Al hacer este ejercicio el tribunal demuestra que a ún en la interpretación más rigurosa (que no es la correcta) este laudo se dicta y notifica en el plazo legal.

II. El thema decidendum 2.1. Cuestiones preliminares. 2.1.1. Advertencia previa.

Procede el tribunal a fijar los puntos sobre los cuales tiene que decidir para dirimir el conflicto pr esentado entre las partes, el cual está señalado en la demanda, en la contestación y en las excepciones, que son medios d e impugnación de la demanda. Antes de determinarlo, se deben hacer algunas preci siones de orden jurídico. 2.1.2. Interpretación de la demanda. El tribunal tendrá en cuenta como criterio para la interpretación de la demanda el siguiente, fijado p or la jurisprudencia arbitral (2) : “En el examen necesario para responder el interroga nte, el tribunal tiene que interpretar la demanda, para lo cual tiene amplias facultades, como lo tiene establecido , de viejo la jurisprudencia, que ha sostenido, tam bién, que los hechos, al sustentar las solicitudes, constituyen u n elemento básico de la demanda, pues son “.... int egrantes de la causa petendi o título de donde se hace provenir el derecho que se invoca” (3) . También tiene establecido la jurisprudencia que “... el fallador no tiene facultad para decidir la controversia con estribo en hechos sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa petendi , aunque se hayan probado plenamente y alegado ant es de la sentencia” (4) . Debe aclararse, en relación con la última cita juri sprudencial que se refiere a hechos ocurridos antes de la

expuestos en la demanda como causa petendi , aunque se hayan probado plenamente y alegado ant es de la sentencia” (4) . Debe aclararse, en relación con la última cita juri sprudencial que se refiere a hechos ocurridos antes de la presentación de la demanda, porque en cuanto a los posteriores, deben tenerse en cuenta, si están prob ados y alegados oportunamente, según lo dispone el artícul o 305 del Código de Procedimiento Civil, posterior a la decisión citada. Es preciso anotar, también, que por amplias que sea n las facultades de interpretación del juez respect o de la demanda, no son tantas como para modificar lo solic itado ni las bases en que se fundan las pretensione s. En otras palabras: la congruencia de que habla el artículo a trás invocado implica que (en sus propias palabras) : “La sentencia deberá estar en consonancia con los h echos y las pretensiones aducidos en la demanda y e n las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley”.

En síntesis: el juzgador puede interpretar la deman da; pero no puede desvirtuar ni exceder lo pedido p or el actor (o por el que exceptúa) ni cambiar los hechos en los q ue se apoya, ni la causa por la cual pide. 2.2. Lo que pide la convocante.2.2.1. Petición principal. 2.2.1.1. Culpa de Fiducolpatria.

La demanda pide claramente que se declare que Fiducolpatria incumplió las obligaciones que contrajo en el contrato de fiducia suscrito por ella con Droguenal , en la escritura 3575 corrida el 25 de octubre de 1995 en la

La demanda pide claramente que se declare que Fiducolpatria incumplió las obligaciones que contrajo en el contrato de fiducia suscrito por ella con Droguenal , en la escritura 3575 corrida el 25 de octubre de 1995 en la Notaría 32 del Círculo de Bogotá. 2.2.1.2. Calificación de la culpa. La actora pide que esa declaración diga que la culpa de que acusa a la demandada fue “culpa, negligenc ia grave y dolo”. Recuerda el tribunal que los dos primeros términos, al tenor del artículo 63 del Código Civil consiste n “en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidad o que aún las personas negligentes o de poca pruden cia suelen emplear en sus negocios propios. Esa culpa, en mate rias civiles, equivale al dolo”, que a su turno se define como “la intención positiva de inferir injuria a la pers ona o propiedad de otro”. 2.2.1.3. Otros elementos de juicio. El tribunal encuentra, en los hechos de la demanda y en el alegato de conclusión, que la convocante se ñala, además de algunas fallas en cuestiones procesales —cuyo co ntenido se analizará adelante— que la culpa consist e según dice textualmente el hecho décimo sexto, en que Fid ucolpatria “... no ha entregado a el fideicomitente el remanen te como es su obligación derivada de la cláusula oc tava, numeral cuatro punto cinco (4.5)”. En el hecho décimo octavo reitera el concepto dicie ndo que ese incumplimiento viola su compromiso de f idelidad. 2.2.2. Petición consecuencial.

cuatro punto cinco (4.5)”. En el hecho décimo octavo reitera el concepto dicie ndo que ese incumplimiento viola su compromiso de f idelidad. 2.2.2. Petición consecuencial. La convocante pide que como consecuencia de la falt a que se le imputa, y como daño emergente se conden e a la convocada a pagar la diferencia entre la suma por l a cual se entregó en dación en pago al Banco Colpat ria el bien entregado en fiducia y el valor que según ella adeu daba, realmente, y garantizado por ese bien, al cit ado banco, y que como lucro cesante se ordene pagar intereses mo ratorios; y, desde luego, costas. 2.3. Las excepciones. De las cuatro excepciones planteadas por la convoca da solamente una se aparta del esquema de contradec ir a la actora, manifestando por pasiva lo que aquella dice por activa. En efecto en las tres primeras pide que se declare que no hubo incumplimiento porque no hay remanente por razón de la cuantía, que no hay responsabilidad contractu al y que no hay daños que indemnizar. Solo en la última excepción la convocada plantea la acusación de que Droguenal pretende aprovecharse injustamente del error ajeno y dice que la demanda es temeraria. 2.4. Presupuestos procesales. Como quiera que está demostrado en el proceso la ex istencia y debida representación de las partes así como que concurrieron representadas por apoderados judiciale s —abogados— se puede decidir de fondo por no exist ir causal alguna que anule o invalide lo actuado.

III. Análisis del contrato de fiducia, y de la daci ón en pago3.1. De la fiducia, en general.

3.1.1. Formalidades.

causal alguna que anule o invalide lo actuado.

III. Análisis del contrato de fiducia, y de la daci ón en pago3.1. De la fiducia, en general.

3.1.1. Formalidades. El Código de Comercio en su artículo 1226 define la fiducia mercantil, estableciendo elementos que son esenciales en este tipo de negocio jurídico, el cual se perfec ciona con la transferencia de uno o más bienes que hace el denominado fideicomitente al fiduciario, para que e ste los administre o los enajene, de acuerdo con un a finalidad determinada (5) . A su vez, el mismo ordenamiento jurídico dispone que los bienes fideicomitidos se mantengan separados del resto del activo del fiduciario y que con ellos se conforme un patrimonio autónomo afect o, igualmente, a la finalidad del contrato fiduciario (6) . Por otro lado, el artículo 1228 del mismo estatuto establece que el contrato de fiducia deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los biene s que se trasladan al patrimonio autónomo. Esta reg la requirió interpretación legal, la cual se hizo por el artícu lo 16 de la Ley 35 de 1993, actualmente codificado en los numerales 2º y 3º del artículo 146 del estatuto org ánico del sistema financiero (7) , desarrollado en el Decreto 847 de 1993, artículo 1º, según el cual: “Los contratos de la fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la sol emnidad de la escritura publica cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles.

“Los contratos de la fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la sol emnidad de la escritura publica cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1 993, si la transferencia de la propiedad de los bie nes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el docum ento privado en que conste el contrato, deberá regi strarse en los términos y condiciones señalados en el precepto cit ado”. El tribunal hace notar que el artículo trascrito ex ige el registro cuando es necesario para el traspas o de la propiedad del bien fideicomitido, lo cual es consecuente con la finalidad del registro, elemento de la tradición (C.C., art. 756) y con la esencia del fideicomiso, la transmisión de la propiedad (C. de Co., art. 1.226). Igualmente d estaca que el registro sirve también para hacer públicos unos act os (D. 960/70, art. 44), que no se pueden oponer a terceros cuando no se ha cumplido el requisito. 3.1.2. La finalidad del contrato. De otra parte, el legislador enumeró las obligaciones a cargo del fiduciario, y en el artículo 1234 de l Código de Comercio (8) estableció que además de las que se reserve en el acto constitutivo, no puede delegar los que allí se enumeran. 3.1.3. Finalidad y colaboración. Destaca el tribunal el énfasis que el legislador me rcantil hace de la finalidad que debe tener el cont rato fiduciario, conforme se establezca en el acto constitutivo, con cepto que va más allá del objeto del mismo, lo cual determina

Destaca el tribunal el énfasis que el legislador me rcantil hace de la finalidad que debe tener el cont rato fiduciario, conforme se establezca en el acto constitutivo, con cepto que va más allá del objeto del mismo, lo cual determina que las distintas partes vinculadas deben encaminar sus actuaciones a que el contrato cumpla sus efect os (subraya el tribunal para fines posteriores) lo que representa que cada una de ellas, en lo que hace a sus propias y típicas obligaciones, tenga un deber de colaboració n con la finalidad que motiva la celebración del co ntrato. En igual sentido el artículo 1501 del Código Civil dic e que las obligaciones que son de la naturaleza de los contratos deben cumplirse aun cuando no estén expresadas en e llos. 3.1.4. El deber de colaboración y la buena fe. El concepto de colaboración ha sido fundamentado en la doctrina en la buena fe contractual, de tal man era que se asegure el cumplimiento y la eficacia de los contra tos. El profesor Emilio Betti (9) considera que la buena fe contractual coincide con la actitud de cooperación, dirigida esta a asegurar el cumplimiento de la exp ectativa d