Laudo 1163 MEGAENLACE NET S.A. VS. TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A.

Tribunal de Arbitramento Meg@enlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.

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LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., Marzo, Veinticinco (25) de Dos mil nueve (2009)

Agotado el trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso arbitral seguido entre Megaenlace Net S.A. (en adelante la “Parte Convocante ” o “Megaenlace”), por una parte, y Telefónica Móviles Colombia S.A. (en adelante la “Parte Convocada” o “Telefónica”), por la otra.

CAPÍTULO I.- EL PROCESO

A.- ANTECEDENTES

A.1.- LOS CONTRATOS QUE DIERON LUGAR AL PROCESO

Los contratos que dieron lugar a este proceso arbitral son:

• Contrato C-0291-04 - Contrato de Concesión de Espacios Físicos
• Contrato de Distribución C-0375-04
• Contrato C-0777-06

A.2.- PARTES PROCESALES

Las partes son pers onas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente:

PARTE CONVOCANTE: MEGAENLACE NET S.A., sociedad comercial anónima de

carácter privado, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 1161 del 11 de junio de 1993 de la Notaría Novena de Bogotá,

de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 1161 del 11 de junio de 1993 de la Notaría Novena de Bogotá, representada legalmente por el señor Pedro Infante Salazar, todo lo cual se acredita en el proceso mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

PARTE CONVOCADA: TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., sociedad

comercial anónima de carácter privado, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública No. 3359 del 23 de octubre de 1997 de la Notaría Treinta y Cinco de Bogotá, representada legalmente por el señor Sergio Regueros Swonkin, todo lo cual se acredita en el proceso mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

A.3.- CAPACIDAD

Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir.

A.4.- PACTO ARBITRAL

La cláusula 13.2 del Contrato C -0291-04; la cláusula 9.2 del denominado Contrato de Concesión de Espacios Físi cos; la cláusula 1 3.3 del Contrato C -0777-06 y la cláusula 11.2 del Contrato C-0375-04, contienen los pactos arbitrales, cuyo texto, el cual es idéntico en los cuatro contratos, es el siguiente:Tribunal de Arbitramento Meg@enlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.

cual es idéntico en los cuatro contratos, es el siguiente:Tribunal de Arbitramento Meg@enlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.

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“Toda diferencia que surja entre BellSouth y el Agente en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, estará integrado por tres (3) ár bitros abogados en Colombia, decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.”

Se precisa que en los pactos arbitrales contenidos en la cláusula 9.2. del Contrato de Concesión de Espacios Físicos y 13.3 del Contrato C -0777-06 se cambia la denominación de “BellSouth” por la de “Telefónica Móviles”. En el contrato C-037504 se cambia la denominación de “Agente” por la de “Distribuidor”.

A.5.- ÁRBITROS

Mediante Acta de reunión de nombramiento de árbitros de fecha 11 de julio de 2007, las partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Florencia Lozano Reveiz, Jorge Suescún Melo y Delio Gómez Leyva, quienes previamente informados por el Centro de Arbitraje, manifestaron su aceptación dentro del término legal.

este Tribunal de Arbitramento a los doctores Florencia Lozano Reveiz, Jorge Suescún Melo y Delio Gómez Leyva, quienes previamente informados por el Centro de Arbitraje, manifestaron su aceptación dentro del término legal.

A.6.- LAUDO EN DERECHO, LUGAR DE FUNCIONAMIENTO, DURACIÓN DEL

PROCESO

En virtud de estipulación expresa contenida en el pacto arbitral, el presente laudo deberá proferirse en derecho, el lugar de funcionamiento del Tribunal es la ciudad de Bogotá, en las instalaciones del Cen tro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad (en adelante “el Centro de Arbitraje”). Al no establecer las partes el término de duración del proceso, éste habrá de ser menor de seis (6) meses contados a partir de la fina lización de la primera audiencia de trámite, conforme a lo dispuesto por el Artículo 103 de la Ley 23 de 1991 y el Artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje , teniendo en cuenta las suspensiones y la prórroga del término del proces o solicitadas por las partes o por sus apoderados durante el transcurso del mismo.

B.- TRAMITE INICIAL

B.1.- INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL

1. El día 15 de junio de 2007, Megaenlace Net S.A., por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitraje.

2. Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, el día 4 de julio de 2007, se llevó a cabo la reunión de designación de Árbitros, la cual fue suspendida y continuada el 11 de julio de 2007, en el curso de la cual los

2007, se llevó a cabo la reunión de designación de Árbitros, la cual fue suspendida y continuada el 11 de julio de 2007, en el curso de la cual los representantes de las partes designaron como árbitros principales a los doctores Florencia Lozano Reveiz, Jorge Suescún Melo y Delio Gómez Leyva.

3. El Centro de Arbitraje mediante comunicaciones de 11 de julio de 2007, informó a los doctores Florencia Lozano Reveiz, Jorge Suescún Melo y Delio Gómez Leyva acerca de su designación como árbitros, quienes aceptaron dentro del término previsto para el efecto.

4. El 6 de agosto de 2007 la Parte Convocante radicó ante el Centro de Arbitraje como adición a la solicitud de convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento la correspondiente demanda arbitral.Tribunal de Arbitramento

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5. El 9 de agosto de 2007, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Jorge Suescún Melo y se profirió el Auto N o 1 por medio del cual se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Diego Fernando Morales; se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje; se reconoció personería a los apoderados de las partes ; y se admitió la

como Secretario al doctor Diego Fernando Morales; se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje; se reconoció personería a los apoderados de las partes ; y se admitió la demanda presentada por la Parte Convocante; todo lo cual consta en el Acta No 1 del 9 de agosto de 2007. En virtud de esta misma providencia, se ordenó correr traslado de la demanda a la Parte Convocada, a partir de la notificación personal que habría de llevar a cabo el Secretario.

B.2.- TRÁMITE INICIAL

1. El 10 de agosto de 2007, se reunieron el Presidente y el designado Secretario del Tribunal, con el fin de dar posesión a éste último, como consta en el Acta correspondiente a dicha reunión.

2. El 16 de agosto de 2007 se llevó a cabo la diligencia de notificación personal a la Parte Convocada del Auto admisorio de la demanda de fecha 9 de agosto de 2007, tal como consta en la respectiva Acta de la diligencia que obra en el expediente.

3. Mediante escrito presentado en la sede de la Secretaría del Tribunal el 22 de agosto de 2007, la Parte Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la Parte Convocante quien lo descorrió mediante memorial presentado el 2 8 de agosto de 2007.

4. El 5 de septiembre de 2007 fue recibida en la Secretaría del Tribunal, la comunicación No. 02528 del Procurador Judicial II delegado para Asuntos Civiles, mediante la cual manifestó que el Ministerio Público se abstiene de

4. El 5 de septiembre de 2007 fue recibida en la Secretaría del Tribunal, la comunicación No. 02528 del Procurador Judicial II delegado para Asuntos Civiles, mediante la cual manifestó que el Ministerio Público se abstiene de intervenir en el presente proceso, sin perjuicio de que ante circunstancias que lo ameriten proceda a asumir su competencia.

5. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 7 de septiembre de 2007, se decidió el recurso de reposición interpuesto por la Parte Convocada contra el Auto Admisorio de la demanda. En la misma fecha la Parte Convocada solicitó la nulidad del proceso, la cual fue resuelta, previo traslado a la Parte Convocante, mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2007, providencia que fue recurrida por la Convocada y confirmada por el Tribunal en la misma fecha.

6. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 24 de septiembre de 2007, la Parte Convocada contestó la demanda presenta da por la Parte Convocante. Adicionalmente, en la misma fe cha, en escrito separado, la Parte Convocada presentó demanda de reconvención contra la Parte Convocante, la cual fue admitida mediante Auto de fecha 26 de septiembre de 2007.

7. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 11 de octubre de 2007, la Parte Convocante contestó la demanda de reconvención presentada por la Parte Convocada.Tribunal de Arbitramento

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8. El 18 de octubre de 2007 se corrió traslado a la Parte Convocante de las

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8. El 18 de octubre de 2007 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en el escrito de contestación a la demanda, y a la Parte Convocada de las excepciones de mérito propuestas por la Convocante en el escrito de contestación a la demanda de reconvención. Las partes descorrieron sus respectivos traslados mediante memoriales presentados el 23 de octubre d e 2007 en la

Secretaría del Tribunal.

9. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 29 de octubre de 2007 se decretaron las sumas a cargo de las partes por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron canceladas dentro del término legal.

B.3.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

El 22 de noviembre de 2007 se surtió la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados de las partes, en el curso de la cual, y teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, se declaró fracasada la conciliación, ante lo cual el Tribunal decidió continuar en la misma reunión con la Primera Audiencia de Trámite.

B.4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 22 de noviembre de 2007, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en presencia de los apoderados de las partes, en el curso de la cual, el Tribunal mediante Auto asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas en la demanda por la Parte Convocante, sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocada en la demanda de reconvención,

mediante Auto asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas en la demanda por la Parte Convocante, sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocada en la demanda de reconvención, así como sobre las excepciones pla nteadas por cada parte frente a estas. Adicionalmente, el Tribunal fijó el término de duración del proceso el cual es de seis meses contados a partir de la fecha de finali zación de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones. Finalmente, el Tribunal suspendió la audiencia para ser continuada el 29 de enero de 2008, fecha en la cual el Tribunal procedió a decretar las prueba s del proceso. La audiencia fue suspendida nuevamente para ser continuada el 20 de febrero de 2008, fecha en la que se designó al perito experto en el merca do de telecomunicaciones, con lo cual se declaró terminada la Primera Audiencia de Trámite.

C.- EL DESARROLLO DEL PROCESO

Las pruebas decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad.

Mediante providencia proferida por el Tribunal el 28 de octubre de 2008, habiéndose evacuado la totalidad de las pruebas decretadas por el Tribunal, éste procedió a citar a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, lo cual se llevó a efecto en audiencia que se celebró el 2 de diciembre de 2008, en la cual los apoderados de las partes expusieron oralmente sus alegaciones y presentaron un resumen escrito de las mismas.

Mediante providencia del 9 de marzo de 2009, el Tribunal dispuso citar a las partes para la presente Audiencia de Fallo.

presentaron un resumen escrito de las mismas.

Mediante providencia del 9 de marzo de 2009, el Tribunal dispuso citar a las partes para la presente Audiencia de Fallo.

Surtidas en legal forma todas las etapas procesales del arbitramento, encuentra el Tribunal que se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo, habida cuenta que el plazo de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite de que dispone para ello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley 23 de 1991 y en el Artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje, comenzó a correr en la fecha en que culminó la PrimeraTribunal de Arbitramento Meg@enlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.

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Audiencia de Trámite, el 20 de febrero de 2008 (Acta No. 8), habiendo sido prorrogado el término del proceso por tres (3) meses s egún consta en Acta No. 24 y suspendidos los términos en varias oportunidades por solicitud conjunta de las partes, así: entre los días 6 de marzo y 21 de abril de 2008, ambos inclusive (Acta No. 12); entre el 23 y el 27 de abril de 2008, ambos inclusive (Acta No. 13); entre el 29 de abril y 11 de mayo de 2008, ambos inclusive (Acta No. 13); entre el 16 y el 21 de mayo de 2008, ambos inclusive (Acta No. 15); entre el 5 de junio y el 8 de julio de 2008, ambos inclusive (Acta No. 17); entre el 10 de julio y el 10 de agosto de

de mayo de 2008, ambos inclusive (Acta No. 15); entre el 5 de junio y el 8 de julio de 2008, ambos inclusive (Acta No. 17); entre el 10 de julio y el 10 de agosto de 2008, ambos inclusive (Acta No. 18); entre el 30 de agosto y el 14 de septiembre de 2008, ambos inclusive (Acta No. 19); y entre el 29 de octubre y el 1º de diciembre de 2008, ambos inclusive (Acta No. 23), para un total de 187 días comu nes de suspensión de términos.

D.- PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir sobre el fondo, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la valid ez del proceso, para poder así proferir un laudo de mérito.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece:

Ambas partes, en su condición de persona s jurídicas válidamente constituida s y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, las pretensiones formuladas por la Parte Convocada en la demanda de reconvención, así como las excepciones planteadas por las partes frente a é stas son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.

E.- DEMANDA Y CONTESTACIÓN

de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral.

Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.

E.- DEMANDA Y CONTESTACIÓN

E.1.- LA DEMANDA DE LA PARTE CONVOCANTE

E.1.1.- Pretensiones de la demanda

Mediante apoderado especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, la Parte Convocante solicita al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en la demanda:

“DECLARATIVAS:

1. Que se declare que entre la sociedad demandada TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y MEGA@ENLACE NET S.A. se celebró, ejecutó sin interrupción y produjo sus efectos un contrato de agencia comercial entre el 9 de agosto de 2.004 y la fecha en que el Tribunal en derecho lo dé por terminado.

2. Que se declare que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones contraídas en el marco de la relación contractual mencionada en la pretensión primera anterior y sus respectivas modificaciones, generando a su favor y de modo objetivamente contrario a laTribunal de Arbitramento

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buena fe y la equidad en su ca lidad de PRINCIPAL respecto de MEGA@ENLACE, ventajas no razonables y carentes de proporción, entre otras materias, por las siguientes razones:

2.1. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. entonces y a consecuencia de

MEGA@ENLACE, ventajas no razonables y carentes de proporción, entre otras materias, por las siguientes razones:

2.1. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. entonces y a consecuencia de lo anterior, violó de manera reiterada y permanen te las propias condiciones con las cuales pretendió remunerar a MEGA@ENLACE, al ejercer en su contra conductas abusivas de su posición dominante, prohibidas en el régimen legal colombiano, al variar unilateralmente en condiciones discriminatorias a MEGA@E NLACE, el régimen de comisiones que en consecuencia fueron cambiantes y por completo inestables, asociadas única y exclusivamente a las conveniencias unilaterales de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. manipulando tales comisiones en demérito del equilibrio d e la relación contractual con MEGA@ENLACE, lo cual impidió de contera a MEGA@ENLACE desarrollar su plan de negocios, diseñado conforme a las legítimas expectativas iniciales generadas por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. al involucrar a MEGA@ENLACE en el n egocio de agenciamiento comercial. En este sentido, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. impuso a MEGA@ENLACE en el contrato celebrado entre las partes una cláusula de exclusividad para promover los productos de la misma TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., impid iendo a MEGA@ENLACE desarrollar la misma actividad con otros productos del mercado de telefonía móvil celular.

2.2. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. violó reiteradamente su obligación de sostener establemente a MEGA@ENLACE las antes

mercado de telefonía móvil celular.

2.2. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. violó reiteradamente su obligación de sostener establemente a MEGA@ENLACE las antes mencionadas comisiones, reduciendo e incumpliendo en consecuencia el equilibrio de las compensaciones y contraprestaciones bajo las cuales obligó contractualmente a MEGA@ENLACE, al disminuir progresiva e inexorablemente cualquier expectativa sobre las comisiones que potencialmente le fijó y luego modificó TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. al vincularlo como agente de sus productos a lo largo de todo el período de la relación.

2.3. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. S.A. violó su obligación de pagar a MEGA@ENLACE el valor íntegro a fa vor de ésta calculado sobre el volumen consolidado de las ventas de los productos que como agente de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. realizó MEGA@ENLACE a lo largo de la relación contractual, lo cual determinó finalmente no sólo una pérdida operacional respecto de ésta, sino la imposibilidad de generar los volúmenes de ventas razonablemente proyectados al inicio de la relación.

2.4. Mediante decisiones unilaterales e inconsultas y como resultado del ejercicio abusivo de sus facultades contractuales, TELEFÓN ICA MÓVILES COLOMBIA S.A. deterioró el valor de las comisiones por concepto de los productos colocados en el mercado de los usuarios por parte de MEGA@ENLACE, al modificar, disminuir y deteriorar el monto de las comisiones a favor de ésta por cada uno de tales productos, todo esto

concepto de los productos colocados en el mercado de los usuarios por parte de MEGA@ENLACE, al modificar, disminuir y deteriorar el monto de las comisiones a favor de ésta por cada uno de tales productos, todo esto hasta el punto de imponerle a MEGA@ENLACE condiciones insostenibles económicamente para la ejecución del contrato.

2.5. Del análisis de la secuencia de la evolución financiera del contrato en esta materia, lo que de entrada apreci ará en su momento el Tribunal, es que lo que hizo TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. fue modificar progresiva y sistemáticamente en detrimento del interés legítimo de MEGA@ENLACE el esquema remunerativo del contrato, manejo que fueTribunal de Arbitramento Meg@enlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.

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impuesto por el predispone nte, y que se ejerció y explotó en la realidad del contrato en forma abusiva, pues a su amparo afectó patrimonialmente a MEGA@ENLACE, quien como parte contractual era directa y proporcionalmente lesionada, en cuanto se disminuyó en su detrimento el ingreso que hipotéticamente debía percibir a título de remuneración.

2.6. Principalísimo resulta resaltar, en materia de incumplimientos, el propio régimen remuneratorio del contrato, contenido en su cláusula cuarta, si en forma precisa se considera que la denomin ada allí como “Remuneración Básica” es aquella que consiste en “Una comisión que se pagará por una sola vez, por cada nueva conexión al Servicio TMC que se produzca en virtud de un Contrato de Servicio celebrado con un Suscriptor

“Remuneración Básica” es aquella que consiste en “Una comisión que se pagará por una sola vez, por cada nueva conexión al Servicio TMC que se produzca en virtud de un Contrato de Servicio celebrado con un Suscriptor presentado por el Agente que permanezca por un mínimo de ciento ochenta (180) días calendario (Nuevas Conexiones). La comisión dependerá de que si simultáneamente con cada Nueva Conexión, BellSouth vende un Teléfono al Suscriptor en virtud de un Contrato de Compraventa (Nuevas Cone xiones con Teléfono) o de si dicha Nueva Conexiones produce en otro nuevo teléfono no vendido simultáneamente por BellSouth, de conformidad con las Tablas que figuran en el Anexo 4.2 –Tablas de Comisiones Unitarias, que son parte del presente contrato.” En concordancia con lo expuesto, por su parte dispone la cláusula 3.8 del mismo contrato, denominada “Atención a Suscriptores” que “Las políticas de atención a Suscriptores, de solución de los problemas que se presenten con ellos y de cobro de sus obligacion es y su organización, tecnología, sistemas, métodos y procedimientos y su implementación, son prerrogativas exclusiva de BellSouth, de su exclusivo resorte y de su libre adopción o ejecución.”

2.7. En efecto, confrontadas las dos cláusulas antes transcritas, el interrogante jurídico de fondo que se plantea es cómo puede calificarse en el contexto del régimen de la responsabilidad contractual que se pacte como mecanismo retributivo del contrato una comisión a título de contraprestación, pero que queda irrev ocablemente condicionada o sujeta ella a su efectiva causación, reconocimiento y pago a favor del agente, al

del régimen de la responsabilidad contractual que se pacte como mecanismo retributivo del contrato una comisión a título de contraprestación, pero que queda irrev ocablemente condicionada o sujeta ella a su efectiva causación, reconocimiento y pago a favor del agente, al cumplimiento del hecho de un tercero por completo ajeno a la voluntad o a la esfera de acción del agente, o sea la permanencia mínima del suscriptor por un mínimo de 180 días calendario, resultando lo más grave que por expresa prohibición contractual, el agente igual quedaba excluido o impedido para actuar sobre el cliente presentado, con el fin de hacerle seguimiento a su permanencia en cuanto a la línea adquirida y sobre su estado de cartera para efectos cobrarle. Así las cosas, su remuneración al final quedaba ligada al azar, reflejado indudablemente en la voluntad de pago positiva o negativa del suscriptor, en condiciones tales que sólo por causas imputables a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., su desidia pero de manera relevantísima e incumplimiento monumental en sus obligaciones contractuales implícitas de seguimiento, control, facilitación de herramientas de presión sobre la cartera sin interven ción del agente, configurándose a consecuencia de todo lo anterior, como decimos un incontrovertible incumplimiento del orden contractual de la demandada en detrimento del legítimo derecho e interés de

MEGA@ENLACE.

2.8. Es por lo anterior que, sobre este espe cífico punto de derecho, ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia arbitral nacional que…. “No obstante lo anterior, debe señalar el Tribunal que cosa diferente a la validez de las estipulaciones cuestionadas, es la que atañe a la

sostenido pacíficamente la jurisprudencia arbitral nacional que…. “No obstante lo anterior, debe señalar el Tribunal que cosa diferente a la validez de las estipulaciones cuestionadas, es la que atañe a la evaluación de la condu cta de la propia ejecución contractual, pues eventuales comportamientos antijurídicos de uno de los contratantes, queTribunal de Arbitramento Meg@enlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.

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causaren daño a otro, bien podrían ser fuente de responsabilidad, lo que, en abstracto, por ejemplo podría acaecer si, como lo alega la demandante, la requerida vocación de permanencia del suscriptor decayera por causas imputables a la demandada; pero se estaría, en ese planteamiento hipotético, ante un escenario que no toca con la validez de la estipulación, sino con el eventual incumplimie nto de obligaciones por lo menos implícitas en el contexto de la regulación integral de las prestaciones principales surgidas con ocasión de la celebración del contrato.”, incumplimiento que –no sobra reiterarlo - es el que precisamente estamos demando en esta causa. (Laudo arbitral de Valores y Descuentos contra Bellsouth Colombia S.A., junio 4 de 2.002, árbitros Jaime Arrubla Paucar, Álvaro Mendoza Ramírez y José Armando Bonivento Jiménez, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.)

3. Que se declare que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., como resultado del ejercicio abusivo de su posición de parte fuerte en su relación contractual con MEGA@ENLACE, todo ello en el contexto preciso de los incumplimientos

Bogotá.)

3. Que se declare que TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., como resultado del ejercicio abusivo de su posición de parte fuerte en su relación contractual con MEGA@ENLACE, todo ello en el contexto preciso de los incumplimientos denunciados en la pretensión tercera anterio r, incurrió además en la explotación abusiva de la situación de dependencia económica en que ésta se encontraba en virtud de los contratos individualizados en la pretensión primera anterior, (i) al reducir unilateral y sistemáticamente y además no pagar de manera oportuna y puntual las comisiones a que tenía derecho a percibir

MEGA@ENLACE, y (ii) al establecer en su propio y exclusivo interés un mecanismo de facturación y pago de las comisiones abiertamente lesivo para MEGA@ENLACE que impidió, con motivo de l incumplimiento y la violación flagrante de las obligaciones implícitas de TELEFÓNICA denunciadas en la pretensión segunda anterior, que MEGA@ENLACE percibiera oportuna, equilibrada y razonablemente su contraprestación, llevándola finalmente a una situación de iliquidez que determinó la cesación de la actividad comercial de MEGA@ENLACE, unida indisolublemente a las deficiencias en su capacidad de operación, quien de conformidad con las propias estipulaciones contractuales actuó siempre en exclusiva para TE LEFÓNICA MÓVILES

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(i) Tales disposiciones contractuales, como se alegará y probará a fondo en su momento, son precisamente aquellas cuya estirpe tiene de manera unánime decantada la legislación, la doctrina y la jurisprudencia modernas como de la categoría de cláusulas

fondo en su momento, son precisamente aquellas cuya estirpe tiene de manera unánime decantada la legislación, la doctrina y la jurisprudencia modernas como de la categoría de cláusulas abusivas, en cuanto están enderezadas a exonerar de responsabilidad, de manera total o parcial al predisponente en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones, al amparo de las cuales, como antes quedó señalado, en el presente caso TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. obtuvo de MEGA@ENLACE ventajas no razonables y carentes de proporción.

(ii) La principal de dichas estipulaciones toca precisamente con la que regula el régimen retributivo, de cuya sola red acción se desprende un incontrovertible sabor abusivo, y que a la letra dice:

“CLÁUSULA CUARTA: REMUNERACIÓN:

4.8: Modificación de la remuneración. - BellSouth podrá y asi lo acepta el Agente, modificar unilateralmente, para aumentarla o disminuirla, la remuneración pactada en la presente Cláusula y la forma de calcularla y de pagarla. Para que estas modificaciones tengan vigencia, bastara con que BellSouth lo a