Laudo 116646 DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. VS. EPK KIDS SMART S.A.S.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL DE

DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S.

Contra r \

EPK KIDS SMART S.A.S.

Bogotá D.C., 18 de febrero de 2020TRIBUNAL ARBITRAL DE DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S.

CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S.

LAUDO ARBITRAL Bogotá D.G., martes dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., de una parte, (en adelante FONTANAR o la Demandante), y EPK KIDS SMART S.A.S., de la otra, (en adelante EPK o la Demandada), previos los siguientes:

l. ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO 1

DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. e INVERSIONES PLAS S.A. hoy EPK KIDS SMART S.A.S., suscribieron el Contrato de Concesión de Espacios para la Comercialización de Productos y Servicios, en el mes de mayo de 2015, cuyo objeto consintió en la concesión de un espacio comercial identificado con el número 1-21 ubicado en FONTANAR CENTRO COMERCIAL (en adelante el Contrato).

2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula 24.1 O del Contrato de Concesión de Espacios para la

número 1-21 ubicado en FONTANAR CENTRO COMERCIAL (en adelante el Contrato).

2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula 24.1 O del Contrato de Concesión de Espacios para la Comercialización de Productos y Servicios, de mayo de 2015, las partes acordaron: "24.10. Resolución de conflictos. Toda diferencia que surja entre las Partes, que tenga relación con el presente Contrato será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros alfi inscritos. El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en la ley y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas:

(i) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros abogados, titulados e inscritos designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D. C., de las listas que allí se lleven para tal efecto. (ii) El Tribunal decidirá en derecho. 1 Folios 1 a 13 del Cuaderno de Pruebas No.1.

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(iii) El Tribunal sesionará y decidirá en Bogotá D.G., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. (iv) En lo no previsto en la presente Cláusula, se aplicarán las disposiciones que estuvieren vigentes sobre la materia al momento en que una cualquiera de las Partes presente la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento. (v) La decisión del Tribunal será definitiva y obligatoria para

las disposiciones que estuvieren vigentes sobre la materia al momento en que una cualquiera de las Partes presente la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento. (v) La decisión del Tribunal será definitiva y obligatoria para las partes".

3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE DEMANDANTE DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de accionista único del 20 de junio de 2013, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 27 de junio de 2013 , bajo el número 017 43249 del libro IX, con Matricula No. 02335946 del 27 de junio de 2013 con Nit.900631450-3, representada legalmente por SANTIAGO JOSE CARDOZO CORREDOR identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.786.434, en su calidad de segundo suplente del gerente, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 2 3.2. PARTE DEMANDADA EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A. sociedad constituida

mediante escritura pública No. 2.056 del 25 de octubre de 2005 de la Notaria 1 O de Bogotá, inscrita en esta Cámara de Comercio el 18 de octubre de 2006, bajo el número 127.287 del Libro IX, con Matricula No. 442.619 del 18 de octubre de 2006 con Nit.900.054. 711-5, transformada a Sociedad por Acciones Simplificada mediante acta 22 del 3 de marzo de 2017, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 8 de marzo de 2017, y con cambio de razón social a EPK KIDS

mediante acta 22 del 3 de marzo de 2017, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 8 de marzo de 2017, y con cambio de razón social a EPK KIDS SMART S.A.S, inscrito en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 29 de junio de 2017, representada legalmente para asuntos judiciales por CARLOS GUSTAVO GUZMAN ROMERO, identificado con cédula de ciudadanía 72.151.525, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente 3 • 2 Folios 13 a 17 del Cuaderno Principal No.1. 3 Folios 18 a 26 del Cuaderno Principal No.1.

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4. ETAPA INICIAL 4.1 El doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019), la parte demandante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4 4.2 Mediante sorteo público realizado el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitros principales del presente trámite arbitral a las doctoras LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, GRACIELA

MELO SARMIENTO y SANDRA LILIANA SANTISTEBAN AVELLA.

Quienes aceptaron oportunamente y surtieron el deber de información. 4.3 El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Se designó como Secretaria a la doctora MARGOTH

Quienes aceptaron oportunamente y surtieron el deber de información. 4.3 El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Se designó como Secretaria a la doctora MARGOTH PERDOMO RODR(GUEZ, quien hace parte de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 1152 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería al apoderado de la parte demandante, y se inadmitió la demanda arbitral presentada 5 • 4.4 El cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el término otorgado por el Tribunal, la parte demandante presentó la subsanación de la demanda 6 . 4.5 El nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal reconoció personería al apoderado de la parte demandada, admitió la demanda y ordenó correr traslado de esta, por el término de 20 días 7. 4.6 El nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), la parte demandada contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y pidió le fuera concedido el término de 20 días para aportar dictamen pericial, según el artículo 227 del CGP 8 •

contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y pidió le fuera concedido el término de 20 días para aportar dictamen pericial, según el artículo 227 del CGP 8 • 4.7 Mediante Auto de diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se ordenó correr traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestos en la contestación de la demanda presentada por EPK KIDS SMART S.A.S., por 4 Folios 2 a 11 del Cuaderno Principal No.1. 5 Folios 83 a 86 del Cuaderno Principal No.1. 6 Folios 130 a 132 del Cuaderno Principal No.1. 7 Folios 134 a 137 del Cuaderno Principal No.1. 8 Folios 144 a 156 del Cuaderno Principal No.1.

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CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. el término de cinco (5) días, para los efectos previstos en el articulo 21 de la Ley 1563 de 2012 y en el articulo 206 del Código General del Proceso; y se le concedió a la demandada el término de veinte (20) días para aportar el dictamen pericial 9 . 4.8 El veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda 10. 4.9 El treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal fijó el

objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda 10. 4.9 El treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal fijó el día ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), a las 3:00 p.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación 1 1 • 4.1 O El ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo la audiencia de conciliación que fue declarada surtida y fracasada y el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos, a cargo de las partes. 4.11 El veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019), fue allegado por la parte demandada el dictamen pericial, respecto del cual le fue corrido traslado a la parte demandante, siendo éste descorrido 1 2 • 4.12 En la respectiva oportunidad procesal, la parte demandante realizó el pago de la totalidad de los honorarios decretados por el Tribunal.

11. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la demandante, en síntesis son las siguientes: Se refirió a la celebración del contrato de concesIon de espacios para la comercialización de productos y servicios, del mes de mayo de 2015, suscrito entre FONTANAR, en condición de concedente y EPK en calidad de concesionario,

Se refirió a la celebración del contrato de concesIon de espacios para la comercialización de productos y servicios, del mes de mayo de 2015, suscrito entre FONTANAR, en condición de concedente y EPK en calidad de concesionario, respecto del espacio comercial identificado con el número LC121, ubicado en Fontanar Centro Comercial, estableciendo su ubicación y linderos. 9 Folios 177 a 179 del Cuaderno Principal No.1. 1 ° Folios 183 a 198 del Cuaderno Principal No.1. 11 Folios 200 a 201 del Cuaderno Principal No.1. 12 Folios 64 a 11 O del Cuaderno de Pruebas No.1 y folios 237 a 238 del Cuaderno Principal No.1, respectivamente.

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Señaló las condiciones de pago mensual a la concedente por concepto de compensación por la concesión del espacio concedido por valor actual de $22.578.086 y la cuota de administración por valor actual de $2.812.627. Manifestando que EPK incumplió con la obligación de pagar estos conceptos, incurriendo en mora desde el pago correspondiente al mes de enero de 2019. Estableció que el 5 de abril FONTANAR remitió a EPK una comunicación en la que le informó que de acuerdo a lo pactado en la cláusula 18.1.1. del Contrato, ante el incumplimiento en el pago de las sumas pactadas, éste se daba por terminado e indicándoles que les daban un término de quince (15) días contados a partir del 5 de abril de 2019 para que retiraran los elementos de EPK, sin que a la fecha hayan restituido el espacio.

terminado e indicándoles que les daban un término de quince (15) días contados a partir del 5 de abril de 2019 para que retiraran los elementos de EPK, sin que a la fecha hayan restituido el espacio. Adicionalmente indicó que como consecuencia del incumplimiento en el pago de las sumas pactadas por concepto de la compensación del espacio concedido y de las cuotas de administración, se hizo exigible la cláusula penal pactada en la cláusula Vigésima Primera, numeral 21.1., es decir la suma de $112. 890.430 que corresponde a cinco veces la suma mínima garantizada mensual vigente, que actualmente tiene un valor de $22.578.086. Manifestando que EPK renunció expresamente a los requerimientos para ser constituidos en mora, previstos en el articulo 2035 del Código Civil, de manera que incurrieron en ella por el solo retardo en el pago.

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes: "/. Se declare terminado el contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servIcIos, en virtud del cual DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., entregó en su condición de concedente, a INVERSIONES PLAS S.A. hoy EPK KIDS SMART S.A.S., quien recibió en calidad de concesionario el ESPACIO COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL NUMERO LC 1-21, UBICADO EN FONTANAR CENTRO COMERCIAL, por incumplimiento en el pago de fa compensación por el espacio concedido, así como las cuotas de administración. ti. Se condene a fa demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A. (concesionario, (sic) a restituir a fa demandante

concedido, así como las cuotas de administración. ti. Se condene a fa demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A. (concesionario, (sic) a restituir a fa demandante DESARROLLADORA ce FONTANAR S.A.S. el ESPACIO COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL NUMERO LC 1-21, hace parte de FONTANAR CENTRO COMERCIAL, ubicado en el KM 2.5 VÍA CHÍA - CAJIGA, en ChiaCundinamarca.

111. Que no se escuche a la demandada EPK KIDS SMART S.A.S., antes INVERSIONES PLAS S.A., durante el transcurso del proceso mientras no se

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CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. consignen el valor de los valores adeudados correspondientes a los meses de enero a junio de 2019 y los que se continúen causando en el curso de proceso.

IV. Se ordena (sic) la práctica de la diligencia del espacio concedido a favor de DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S., de conformidad con el artículo 308 del Nuevo Código General del Proceso, comisionando al funcionario correspondiente para efectuar/o.

V. Se condene a la demandada a pagar la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTUN MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MICTE. ($165.421.562,00), que corresponde a las obligaciones en mora, por las sumas pactadas por concepto de la compensación por el espacio concedido, que a la fecha de la presentación de la presente demanda son las del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, así como las cuotas de administración de los mismos periodos y

compensación por el espacio concedido, que a la fecha de la presentación de la presente demanda son las del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, así como las cuotas de administración de los mismos periodos y los que se continúen causando en el curso del proceso.

VI. Se condene a la demandada a pagar la suma de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS MICTE. ($112.890.430), que corresponde a la cláusula penal general que se hizo exigible por el incumplimiento en el pago de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión del Espacio comercial LC 121, objeto de restitución.

VII. Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso.

3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), se dio contestación a la demanda por parte de EPK, señalando como ciertos los hechos 1, 4, 5 y 7; no ciertos, el 6; no son hechos, el 2, 3, 8 y 9; y manifestando que no le consta el hecho 1 O.

Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda y propuso las siguientes excepciones: "1.1.Natura/eza del negocio jurídico: Contrato de concesión de espacios", "1.2. Compensación", "1.3. Actos propios", y "1.4. Pago de la obligación".

111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

de la obligación".

111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

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2. ETAPA PROBATORIA

La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda; (ii) el escrito mediante el cual el demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio; y (iii) la contestación de la demanda arbitral. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el artículo 221, numeral 6° del Código General del Proceso, se incorporaron al expediente las pruebas aportadas en su declaración por la señora AIDA JEANETTE CORREA CORREA; y se ordenó aportar al proceso y se decretó oficiosamente que se tuvieran como pruebas, las copias de los correos electrónicos y documentos anexos a los mismos, esto es, proyectos de otrosí y acuerdo de pago que le fueron remitidos a la parte demandada por conducto del señor MARCO GIORGIO MENCONI, los cuales fueron aportados por el apoderado de la demandada. b. Interrogatorios y testimonios

la parte demandada por conducto del señor MARCO GIORGIO MENCONI, los cuales fueron aportados por el apoderado de la demandada. b. Interrogatorios y testimonios En audiencias celebradas entre el doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) y el catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), se recibieron los interrogatorios y testimonios de las personas que se indican a continuación: • El doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se recibieron: (i) el interrogatorio de parte del representante legal de FONTANAR, señor SANTIAGO JOSE CARDOZO CORREDOR, y el del señor SERGIO ROJAS QUIÑONES en calidad de apoderado general de EPK; y (ii) los testimonios de ANYELA LUCIA MORA VARGAS y LUISA FERNANDA MORENO BELTRAN. • El catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), se recibieron los

testimonios de AIDA JEANETTE CORREA CORREA, MARCO GIORGIO

MENCONI y EDER NICOLÁS HERAS CUETO.

El catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020), el Tribunal aceptó el desistimiento manifestado por el apoderado de la parte demandada del testimonio

de CLAUDIA BARRIOS.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020), las partes

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CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos

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CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso "se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales".

En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Se encuentran verificados los presupuestos procesales para dictar el Laudo; se han agotado todas las etapas señaladas para el procedimiento establecido en la Ley 1563 de 2012 -como da cuenta la reseña detallada en el acápite anterior-; la

Se encuentran verificados los presupuestos procesales para dictar el Laudo; se han agotado todas las etapas señaladas para el procedimiento establecido en la Ley 1563 de 2012 -como da cuenta la reseña detallada en el acápite anterior-; la demanda fue presentada en legal forma, los sujetos procesales fueron vinculados al proceso de acuerdo con lo previsto en la ley, se verificó el carácter disponible de los derechos objeto de la controversia, también se constató la capacidad de las partes para comparecer a juicio, y por último, se verificó la existencia de una cláusula compromisoria que habilita la constitución de un tribunal de arbitramento en los términos ya indicados. Cumplido lo anterior, se reafirma la competencia del Tribunal Arbitral para proferir decisión de fondo.

2. TACHA DE TESTIMONIO.

En la diligencia de práctica de pruebas adelantada el día catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020) fue tachado por el apoderado de la parte demandante el testigo MARCO GIORGI MENCONI. De lo anterior se dejó constancia en la respectiva transcripción de la declaración que obra en el folio 177 al 184 del cuaderno de pruebas No.1.

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En relación con la tacha de testigos, el artículo 211 del Código General del Proceso -cuya aplicación se da por la remisión que de esta norma realiza el Estatuto Arbitral Colombiano por no existir regulación expresa en estedispone: "Cualquiera de fas partes podrá tachar el testimonio de fas personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad,

Arbitral Colombiano por no existir regulación expresa en estedispone: "Cualquiera de fas partes podrá tachar el testimonio de fas personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con fas circunstancias de cada caso". La tacha se formuló en este sentido: "DR. CASTAÑEDA: Solamente para manifestar que dejo constancia que tacho al testigo de sospechoso por cuanto tiene vínculos con la demandada" 13 • Al respecto, en los generales de ley informados por el testigo efectivamente afirmó que para la fecha trabajaba como gerente de operación y venta de la empresa EPK KIDS SMART S.A.S., parte demandada. Sea lo primero indicar que, del artículo 211 del CGP no se desprende que toda persona, solo por el hecho de tener una relación directa con alguna de las partes, deba ser excluida y no ser escuchada; por el contrario, la declaración se recibe y hace parte del acervo probatorio con la prevención de que esta puede estar afectada de falta de credibilidad o de imparcialidad. En el caso concreto, el testigo tiene relación directa con la parte demandada; sin embargo, el apoderado de la parte demandante no ofreció razones fundadas que permitieran concluir que dicha circunstancia afecta su credibilidad o imparcialidad. En este sentido el Tribunal encuentra que, por su cercanía con los hechos, este testigo puede ilustrar suficientemente sobre las circunstancias de modo, tiempo y

permitieran concluir que dicha circunstancia afecta su credibilidad o imparcialidad. En este sentido el Tribunal encuentra que, por su cercanía con los hechos, este testigo puede ilustrar suficientemente sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar; y resalta el hecho de que, el apoderado de la parte demandante -aunque formuló la tachamenciona el testimonio del señor Menconi en la presentación de sus alegatos de conclusión. Por lo anterior, el Tribunal desestima la tacha propuesta y aclara que tendrá en cuenta el testimonio del señor MENCONI y realizará su valoración en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. 13 Folio 177 del Cuaderno de Pruebas No.1.

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3. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN INTERPUESTA El proceso arbitral se inició con el fin de solicitar la declaratoria de terminación del contrato de concesión de espacios para la comercialización de productos y servicios que había sido concedido por DESARROLLADORA CC FONTANAR S.A.S. a la sociedad EPK KIDS SMART S.A.S. por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, en específico, del pago de la compensación por la concesión del espacio; y que, una vez declarado lo anterior, se ordene a la demandada a la restitución del espacio comercial concedido en la forma expresamente pactada; se lleve a cabo la práctica de la diligencia de entrega del citado espacio; y se condene al pago de la suma adeudada por concepto de obligaciones en mora y de cláusula penal.

Frente a lo anterior, es importante mencionar que el arbitraje como mecanismo de

citado espacio; y se condene al pago de la suma adeudada por concepto de obligaciones en mora y de cláusula penal. Frente a lo anterior, es importante mencionar que el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos ha sido definido como "un proceso en virtud del cual, personas plenamente capaces, sustraen de la justicia ordinaria el conocimiento de una controversia susceptible de transacción, para que sea decidida por particulares, investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia" 14 , igualmente es definido en el artículo 1 º de la Ley 1563 de 2012 indicándose al respecto que "es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice" resaltándose de lo anterior, la relevancia del principio de la autonomía de la voluntad privada para enmarcar un asunto al arbitraje. En consecuencia, podrán acudir al arbitraje para resolver sus conflictos de carácter eminentemente transigibles "(. .. ) las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad d . "t" ( )'"5 1spos1 ,va ... . De acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano, no todo asunto o materia que de origen a un conflicto jurídico puede ser dirimido mediante arbitraje. La Corte Constitucional ha señalado sobre la arbitrabilidad objetiva: "(. .. ) el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos

asunto o materia que de origen a un conflicto jurídico puede ser dirimido mediante arbitraje. La Corte Constitucional ha señalado sobre la arbitrabilidad objetiva: "(. .. ) el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En consecuencia, existen ciertas materias que, por su 14 Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición, Bogotá, Editorial Temis, 2011, p. 456. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-174/07, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, 14 de marzo de 2007.

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CONTRA EPK KIDS SMART S.A.S. naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República (. . .)" 16 Sobre este mismo asunto, en revisión del Decreto 2279 de 1989, la Corte Constitucional en sentencia C-226193 señaló: "(. . .) las condiciones previas para acceder al arbitramento, dentro de las cuales se encuentra la materia susceptible de transacción. Por regla general se puede transigir sobre todo aquello de que se puede disponer. El fallo arbitral no puede ser cumplido por los mismos árbitros en

acceder al arbitramento, dentro de las cuales se encuentra la materia susceptible de transacción. Por regla general se puede transigir sobre todo aquello de que se puede disponer. El fallo arbitral no puede ser cumplido por los mismos árbitros en razón de que proferida la sentencia cesan en las funciones, que no comprenden cosas ni personas distintas de las señaladas limitadamente en la cláusula compromisoria o en el compromiso que los enviste de autoridad pública, con autorización de la ley. El arbitramento debe referirse a bienes o derechos patrimoniales de que puedan disponer las partes libremente ( ... )". 17 Adicionalmente hay que tener en cuenta que el arbitraje es un proceso de carácter declarativo, por lo que además de lo indicado, las pretensiones a conocimiento de los árbitros deben ser acordes a este tipo de proceso. El profesor Devis Echandía, al respecto manifestó 18 : "El compromiso arbitral puede ser sobre toda clase de litigios relacionados con el contrato o sobre algunos de ellos, taxativamente determinados. En el último caso, en nada afecta la competencia de los jueces para conocer de los demás. En el primero, la competencia general del tribunal de árbitros está limitada, aun cuando las partes nada digan al respecto, a los juicios no ejecutivos, en su sentido más amplio, porque los árbitros no tienen facultades coercitivas ( ... )" La Corte Constitucional y el consejo de Estado se han pronunciad