Laudo 119013 ELECSA CON S.A.S. VS. GALLO LONDONO CIA S.A.

________________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA. S.A.S. y como llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Bogotá D.C., 23 de julio de 2021 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ________________________________________________________________________________TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. CONTRA GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. Y PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________________ CASO Nº 119030 Por ministerio de la Constitución y la ley, en virtud de la habilitación contenida en el pacto arbitral del «Contrato AM 005-2015 — Elecsa Con S.A.S.» y habiéndose cumplido el trámite legal dispuesto para ello, este tribunal arbitral, de árbitro único, profiere el siguiente, LAUDO ARBITRAL Dado en Bogotá D.C., a los 23 días del mes de julio de 2021, a través de medios virtuales. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. CONTRA GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. Y PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________________ 4

I. SÍNTESIS DEL CASO. A instancias de este tribunal, se ventilaron unas diferencias suscitadas entre ELECSA CON S.A.S. (en lo sucesivo, “Elecsa”) y GALLO LONDOÑO & CÍA. S.A. (“Gallo Londoño”) con ocasión de su «CONTRATO AM 005-2015» fechado 8 de mayo de 2015 (el “Contrato”). Por virtud de este Contrato, Gallo Londoño vinculó a Elecsa, por el «sistema de precios unitarios fijos», como su contratista para la ejecución de las instalaciones eléctricas y de comunicaciones del edificio «Aura del Mar» que se ubicaría en el barrio Manga, en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Al concurrir a la celebración del Contrato, a Gallo Londoño se le anotó la circunstancia de ser «administrador delegado» de un tercero, a saber, la sociedad Promotora Centhi S.A.S. (“Promotora”), para la época de la demanda, en liquidación. Gallo Londoño, en consecuencia, formuló llamamiento en garantía a Promotora que fue oportunamente vinculada al presente trámite arbitral. Para resolver las diferencias, Elecsa eligió perseguir principalmente la declaratoria de Gallo Londoño como deudora de la obligación emanada de la cláusula penal del Contrato. En apoyo de ello, adujo el incumplimiento del giro que Gallo Londoño debía hacer, a título de «saldo», por avance de obra ejecutada, según instrumentos que los involucrados distinguían como las “actas 12 y 13”. Elecsa también adujo el incumplimiento

de la devolución de una «retención en garantía» que había sido pactada bajo su Contrato con Gallo Londoño. Por los motivos que fuere, la convocada optó por buscar el cumplimiento específico de la prestación principal y el cobro de intereses de mora como pretensión subsidiaria. En su defensa, Gallo Londoño opuso las excepciones de cumplimiento, de contrato no cumplido, de temeridad y mala fe, así como la acostumbrada genérica. Promotora, por su parte, presentó un escrito que, a la postre, resultó ser poco claro, con un sinnúmero de planteamientos que no estabanTRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

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relacionados con este trámite1, y sin contestar las precisas peticiones de llamamiento y de responsabilidad que le habían sido atribuidas. Con todo, Gallo Londoño planteó que no se había suscrito el acta de entrega de las obras con Elecsa (sobre lo que Promotora también se pronunció), que Elecsa había incurrido en otros incumplimientos, y que debían descontársele unas «multas y sobrecostos» por la «retención en garantía» convenida. Durante el trámite arbitral quedó probado que, en efecto, Gallo Londoño y Elecsa celebraron, previo procedimiento precontractual, el Contrato para la ejecución de las instalaciones eléctricas y de comunicaciones del edificio «Aura del Mar». Su cláusula novena contempló dos cláusulas penales, distinguiéndose la cláusula de estimación anticipada de perjuicios (en el primer párrafo) de la de apremio (segundo párrafo). Con respecto a la cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios, que es la que decidió pretender principalmente Elecsa, se identifica como supuesto de hecho el incumplimiento de las obligaciones contractuales (prestación principal) y el respectivo efecto jurídico (la pena estimativa). En el curso del proceso, quedaron probados: i) el incumplimiento de las dos obligaciones dinerarias por el «saldo» por avance de obra ejecutada de las actas 12 y 13 (estipulada en la cláusula sexta, numeral 5° y cláusula cuarta, numeral 2°); y ii) el incumplimiento de la obligación dineraria de devolución de la «retención en

garantía» (estipulada en la cláusula cuarta, numeral 2°). No quedó en todo caso ningún otro incumplimiento de Elecsa. Tampoco quedó probado en este trámite situación alguna constitutiva de incumplimiento de Elecsa de la que el interventor, aún en funciones, manifestó la finalización de las actividades a su cargo. En ese sentido, para el tribunal resultó claro que la prueba obrante en el expediente no permite dar 1 Ver, por ejemplo, las referencias que «el contratista reclama una mayor permanencia en obra» cuando nada del impulso dado por la convocante giró en torno a tal planteamiento; las referencias a un «saldo a favor» de Gallo Londoño sobre lo que nunca se ocupó;TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

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paso a la prosperidad de las excepciones propuestas por la convocada. En efecto, no se encontró que los «llamados de atención», como por ejemplo lo recogen algunas hojas de la bitácora de obra exhibida, fueran algo de mayor entidad que meros impasses o situaciones comunes y frecuentes de la construcción, ni que en definitiva se hubiera producido verdaderamente un incumplimiento en cabeza de Elecsa, a quien al final de cuentas no se le inició ningún procedimiento de imposición de multas por parte de Gallo Londoño del que pudiera deducirse la consolidación de incumplimiento alguno por parte de Elecsa. En esa misma línea, el tribunal tampoco encontró que Gallo Londoño pudiera descontar sumas por «multas o sobrecostos». Esto por dos sencillos motivos: el primero, porque lo estipulado restringió la prerrogativa de los descuentos a la «retención en garantía» a unas «eventuales multas», sin que los «sobrecostos» aparecieran en el contenido de lo estipulado para poder dar lugar a descuentos permitidos de la referida «retención en garantía». El segundo motivo, se desprende de lo ya dicho y es que, al no haberse concretado un incumplimiento contractual en cabeza de Elecsa, Gallo Londoño no gozaba de título jurídico alguno para hacerle descuentos a Elecsa y, mucho menos, para venir a abstenerse de devolverle a ésta las sumas que le pertenecían correspondientes a la «retención en garantía». Al no imputársele jurídicamente incumplimiento alguno a Elecsa, mal haría el tribunal en atribuirse la facultad de inmiscuirse en el negocio de las partes

para crear un nuevo título jurídico capaz de habilitar un descuento o la no devolución. Quedó probado que Elecsa satisfizo las prestaciones a su cargo, incluyendo la de entrega a satisfacción de la directora de obra e interventor. Ahora bien, al haber elegido perseguir judicialmente la obligación penal y no la prestación principal incumplida (sino como pretensión subsidiaria), la convocada encuadró su derecho y reclamación dentro del régimen de las obligaciones con cláusula penal y no en otro. De suyo, optó por someterseTRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

7 a lo dispuesto por el artículo 867 del Código de Comercio colombiano. En esta disposición, la determinación o posibilidad de determinación de las prestaciones principales incumplidas hace que la pena no pueda exceder del monto de aquélla. Así, forzosamente Gallo Londoño será sólo declarado deudor, a título de cláusula penal, de un monto equivalente a la sumatoria de las prestaciones principales incumplidas: esto es, los $121’369.205,00 que resultan de sumar los $91’017.021,00 del «saldo» por avances de obra ejecutada incorporada en las actas 12 y 13, y los $30’352.186,00 de la «retención en garantía» no devuelta oportunamente. Habiendo prosperado las pretensiones principales no tiene cabida evacuar las subsidiarias. En lo que corresponde al llamamiento en garantía, el tribunal reconoce en cabeza de Gallo Londoño el derecho al reembolso total e inmediato, a cargo de Promotora, de las sumas a las que Gallo Londoño queda obligada por virtud del presente laudo. El presente laudo contiene la motivación en la que el tribunal se ha apoyado para proferir esta providencia. II. EL PACTO ARBITRAL. En su Contrato2, Gallo Londoño y Elecsa pactaron la siguiente cláusula arbitral3: “CLAUSULA DECIMA CUARTA: Si la diferencia no hace relación a la forma de ejecutar una obligación derivada de la aceptación del presente Contrato, sino que se refiere al acaecimiento o no de un incumplimiento y la consecuente indemnización de perjuicios, o cualquier otra diferencia entre las partes diferente a la simple forma de ejecutar o realizar una obligación, se procederá así:

2 En el expediente: https://simascprd.s3.amazonaws.com/119013/CT-AM%20005%20ELECSA%20FIRMADO.pdf. 3 La existencia del pacto arbitral no fue objeto de la negación de que trata el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012. https://simascprd.s3.amazonaws.com/119013/CT-AM%20005%20ELECSA%20FIRMADO.pdf.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 8

“a. ARREGLO DIRECTO. Las partes tendrán un término de quince (15) días para que de manera directa arreglen las diferencias que surjan. “El acuerdo al que CONTRATISTA y el CONTRATANTE puede ser total o parcial, debe ser expreso, debe constar por escrito y llevará el visto bueno de la Interventoría. “b. ARBITRAMENTO. - De aceptarse esa oferta y dentro del plazo mencionado en el literal anterior, las partes no han logrado un acuerdo directo o éste es parcial, las diferencias que existan, sean de carácter técnico, financiero o jurídico, someterán sus diferencias a la decisión de un (1) árbitro designado así: “Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término otorgado en el literal a. anterior, las partes designarán de común acuerdo al árbitro. “Si no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento del árbitro, cualquiera de las partes solicitará a la Cámara de Comercio de Bogotá que designe el árbitro, mediante sorteo de la lista de Árbitros que tenga el centro de conciliación y arbitraje de dicha institución. “Si el arbitraje es técnico el árbitro se pronunciará su falló en razón a (sic) sus específicos conocimientos; si no es técnico el arbitraje se decidirá en derecho. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. y se regirá por los trámites de un arbitraje legal y funcionará en la sede del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En lo no previsto se aplicarán las normas vigentes en materia de Arbitramento Mercantil.”

En la anterior disposición quedó así recogida la habilitación de la que goza este tribunal para proferir el presente laudo arbitral. III. EL TRÁMITE ARBITRAL. 3.1. La demanda arbitral.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

9 El 17 de octubre de 2019, por entonces de forma presencial, Elecsa radicó a instancias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por intermedio de apoderada4, escrito de solicitud de designación de árbitro convocando a Gallo Londoño a dirimir sus conflictos a través de trámite arbitral5. 3.2. La integración del tribunal. Con sujeción a lo previsto en el pacto arbitral, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó árbitro único por sorteo público efectuado el 7 de diciembre de 2019. 3.3. La instalación del tribunal e inadmisión de la demanda. Aceptada la designación y cumplido el deber de información, el tribunal se instaló el 4 de diciembre de 2019 con la participación de la apoderada de Elecsa y sin la asistencia de la convocada. Con ocasión de la instalación, Sandra Rodríguez Mora fue designada para ejercer la secretaría del tribunal. El tribunal, adicionalmente, inadmitió la demanda presentada por Elecsa y se concedió el término de 5 días para su subsanación. 3.4. La admisión de la demanda. El 10 de diciembre de 2019 la apoderada de Elecsa presentó, aún de manera presencial, escrito de subsanación de la demanda. El 4 de marzo del 2020 la demanda fue admitida y se ordenó notificar personalmente a la convocada.

4 La personería de Elecsa quedó acreditada mediante certificado que obra en el expediente. 5 En el expediente, https://simascprd.s3.amazonaws.com/119013/Memorial%2010%20de%20diciembre%20de%202019.pdf.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 10

10 3.5. El Decreto Legislativo 806 de 2020. Con ocasión de la pandemia, el Presidente con la firma de todos sus ministros expidió el Decreto Legislativo 806 de 2020. 3.6. Contestación de la demanda. El 24 de julio de 2020, Gallo Londoño presentó, por medios electrónicos, contestación de la demanda, acompañada del poder conferido a ella para actuar y los anexos. En la misma fecha, Gallo Londoño presentó escrito de llamamiento en garantía. 3.7. Llamamiento en garantía y su contestación. En auto del 6 de agosto de 2020, el tribunal inadmitió el llamamiento en garantía presentado por Gallo Londoño concediéndole, a la convocada el término de 5 días para su subsanación, según Auto N° 4. El 9 de septiembre de 2020 el tribunal admitió el llamamiento en garantía. Así mismo ordenó notificar personalmente a Promotora y correrle traslado por el término de 20 días. Habiendo notificado la providencia el 28 de septiembre de 2020, el 18 de noviembre de 2020 Promotora presentó, a través de apoderado y por medios virtuales, su escrito. 3.8. Traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada. El traslado de las excepciones de mérito de que trata el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 se entendió surtido con sujeción a lo previsto por el parágrafo del artículo 9 del Decreto LegislativoTRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 11

806 de 20206. En razón a lo anterior, el memorial descorriendo traslado que presentó la apoderada de la convocante el 5 de agosto de 2020 se tuvo por extemporáneo. 3.9. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios. A las 11:00 horas del 15 de enero de 2021, se surtió –por medios virtuales– audiencia de conciliación que se declaró fallida. A raíz de lo anterior, el tribunal ordenó continuar con el trámite, precisó la cuantía del proceso, y fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes. Elecsa pagó, en su totalidad, los honorarios y gastos del trámite dentro del término previsto para ello. 3.10. Primera audiencia de trámite. El 11 de marzo de 2021 se surtió la primera audiencia de trámite dentro del proceso arbitral promovido por Elecsa. En ella, el tribunal asumió competencia, fijó el término de duración del proceso, ordenó continuar el proceso y profirió, en Auto N° 20, la providencia de decreto de pruebas. 3.11. Pruebas. Los documentos aportados por Elecsa, Gallo Londoño y Promotora en sus escritos de demanda, contestación de la demanda y contestación al llamamiento en garantía, en la oportunidad procesal correspondiente, fueron incorporados al expediente. El 19 de marzo de 2021, el tribunal recibió la declaración del señor Ricardo Enrique Gerdts y practicó los testimonios de Oswaldo José Jimeno Blanco y Luis Francisco Llamas Ramírez. El 26 de 6 DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020, art. 9|,

par.: “Cuando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente.”TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

12 marzo, el tribunal practicó los testimonios de Paola Torres, Jimena Franco y Carlos Adolfo Pacheco Sánchez. El 25 de marzo de 2021 la convocante exhibió los siguientes documentos: i) copia simple del Contrato; ii) los otrosí́ ; iii) unas actas de avance de obra suscritas; iv) una relación de los pagos realizados a Elecsa; v) unas actas de comité de obra; vi) unas comunicaciones y correos relacionados con el Contrato; y vii) unos extractos de lo que sería la bitácora de obra. No se exhibió acta de entrega y acta final de obra por no haberse otorgado una. Tampoco se exhibieron comunicaciones de quejas de propietarios y pagos a terceros. La convocante se pronunció sobre la exhibición de documentos en memorial allegado el 8 de abril de 2021. 3.12. Cierre de etapa probatoria. Por haberse hecho la exhibición y practicado los interrogatorios decretados, el tribunal hizo control de legalidad y, no mediando observaciones, el tribunal decretó el cierre de la etapa probatoria. Sin oposición de las partes, el tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de alegatos. 3.13. Alegaciones de conclusión las partes. El 16 de junio de 2021, el tribunal surtió la audiencia de alegatos en la cual los apoderados de las partes formularon oralmente sus alegaciones finales. La apoderada de Elecsa remitió, además, escrito de alegato a la secretaría del tribunal. 3.14. Término de Duración del Proceso.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 13

13 De conformidad por lo dispuesto por el parágrafo artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el término de duración máximo del presente trámite es de ocho meses a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. Esa primera audiencia de trámite, conviene recordar, inició y finalizó el mismo 11 de marzo de 2021. 3.15. Audiencia de laudo. Previa reprogramación, en audiencia del 23 de julio de 2021, el tribunal dio lectura a la parte resolutiva del laudo conforme a lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. Todo lo anterior obra en las actas del tribunal. IV. LAS CONSIDERACIONES Y MOTIVACIONES DEL TRIBUNAL. 4.1. El Contrato AM 005-2015. A instancias de este tribunal, fueron ventiladas unas diferencias que se suscitaron entre Elecsa y Gallo Londoño con ocasión del «Contrato AM 005-2015» fechado 8 de mayo de 20157. En este Contrato, Gallo Londoño vinculó a Elecsa como su contratista para la ejecución, por el «sistema de precios unitarios fijos», de las instalaciones eléctricas y de comunicaciones del edificio «Aura del Mar», que se ubicaría en el barrio Manga del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Para el Contrato, Gallo Londoño concurrió con la circunstancia de actuar como «administrador delegado» de Promotora, sobre lo que este tribunal se pronunciará más adelante8.

7 Aun cuando el Contrato viene acompañado de una diligencia de testimonio de firma registrada ante notario público de 11 de mayo de 2015, el representante de Elecsa también recordó el 8 de mayo de 2015 como la fecha del Contrato. 8 Ver infra 4.12.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 14

14 Según quedó probado en el presente trámite arbitral, el referido Contrato fue perfeccionado, por escrito, previa invitación que Gallo Londoño le hiciera a Elecsa, el 10 de marzo de 2015. Lo hizo para que Elecsa le presentara «propuesta económica para el suministro y montaje de las instalaciones eléctricas» de la edificación. En esa invitación quedaron consignadas, entre otras, la descripción general del proyecto; unas de sus características (en la que se destaca el inicio previsto para mayo de 2015 con entregas para febrero de 2017); los documentos que habría entregado con la invitación a Elecsa y que habría entregado así mismo a todos a los que Gallo Londoño estaría invitando a proponer; lo que la propuesta económica debía incluir; las actividades a cargo de constructora y contratista; las pólizas requeridas y otros asuntos no relevantes dentro del presente caso. Pese a lo sugerido por la convocada9, el tribunal no encontró en las cuatro páginas de la invitación de 10 de marzo de 2015 indicación alguna de la calidad de «administrador delegado» de Promotora10 con la que Gallo Londoño satisfizo el acto de invitación. Por lo acreditado, la propuesta de Elecsa fue la preferida conforme a análisis y comparaciones que se hacían para ello, según el dicho del interventor11. 4.2. El «sistema de precios unitarios fijos» del Contrato. El Contrato por virtud del cual Gallo Londoño vinculó a Elecsa fue aportado con la demanda y en exhibición. El Contrato, como lo indiqué, fue pactado bajo la modalidad o «sistema de precios unitarios fijos», tal y como se deduce de su cláusula primera:

9 Ver hecho 3 del escrito de llamamiento en garantía. 10 Ver invitación de 10 de marzo que acompañó a la demanda inicial. 11 El dicho de la Ing. Franco también lo corrobora.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 15

“Por medio del presente documento, el CONTRATISTA se compromete con GALLO LONDOÑO & CÍA S.A., a ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos las INSTALACIONES ELÉCTRICAS Y DE COMUNICACIONES del Proyecto EDIFICIO AURA DEL MAR (…)” Para el tribunal, ese «sistema de precios unitarios fijos» quedó esencialmente concretado en las obligaciones expresamente radicadas en cabeza de Gallo Londoño conforme a las cuales le correspondía desembolsar i) un primer giro «a título de anticipo» al momento de la celebración del Contrato; y ii) una serie de giros posteriores, por el «saldo» de los avances de obra ejecutada que quedarán consignados en acta correspondiente. Para este tribunal, esa estructuración del «sistema de precios unitarios fijos» resulta clave para explicar el Contrato suscrito entre Gallo Londoño y Elecsa. Refleja un fondeo a cargo de Gallo Londoño de todo o parte del capital de trabajo inicialmente requerido por Elecsa para las instalaciones eléctricas y de comunicaciones que le fueron contratadas. Luego, a la par de la amortización del anticipo, el capital de trabajo requerido por Elecsa continuaría siendo fondeado con la ejecución continuada y avances paulatinos de la obra a su cargo. Nótese, en ese sentido, que los precios unitarios no se retribuían al contratista sólo al final del Contrato. Entiende el tribunal, precisamente, que para proteger la economía del contrato de instalaciones eléctricas y de comunicaciones (y, de suyo, la ejecución de la obra encargada por Promotora a Gallo Londoño), el diseño contractual recogió varios giros, diferidos

en el tiempo, en función de la respectiva «acta de avance de obra». Ahora bien, como se verá más adelante, la suma girada a título de anticipo, alTRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

16 inicio, incrementó con la suscripción del tercer otrosí, con algunas reglas particulares acerca del uso de esos recursos12. Con todo, lo debatido no giró en torno al anticipo sino otras obligaciones. Así las cosas, en el Contrato quedó plasmada la manera en que sus partes iban a llevar a cabo la amortización, paulatina y periódica, del anticipo inicialmente girado a Elecsa que, como quedó probado13, resultó efectivamente amortizado de manera completa con anterioridad al otorgamiento de las actas 12 y 13 materia central del litigio. Así mismo, con ocasión de cada giro del «saldo», también, Gallo Londoño retenía en garantía el 10% de la suma a que tenía derecho Elecsa. Esa «retención en garantía» convencional, pactada dentro de las mismas disposiciones que recogieron el «sistema de precios unitarios fijos» debía devolvérsele a Elecsa una vez se diera por recibida la totalidad de obras contratadas. Esto, salvo que Gallo Londoño ejerciera la facultad de descuento que se reservó por, exclusiva y literalmente, «eventuales multas».

12 Para el tribunal no pasó desapercibido que el «anticipo» no tuviera, en su concepción inicial, precisas reglas como las que Gallo Londoño y Elecsa concertaron de cara al incremento del otrosí 03. De ahí que el tribunal no le encuentre asidero de ningún tipo a los planteamientos hechos por la Ing. Franco en su declaración testimonial en donde sugiere que Elecsa ha debido depositar ese anticipo en unas cuentas bancarias y no incurrir en erogaciones con cargo al mismo. El Contrato no lo previó así pero, sobre todo, no se compadece con la economía del Contrato ni con la diligencia que se espera de un comerciante profesional, al menos en principio, con respecto al uso que da a recursos que no son de su propiedad. Es más, en las actuales circunstancias, luciría más bien desacertado preservar las sumas de propiedad de un tercero en una cuenta bancaria, absteniéndose de utilizarlas para un objeto como el contratado por Gallo Londoño y Elecsa. En torno al incremento del anticipo, ver también correos de 24 y 29 de marzo de 2017y de 7 y 10 de abril de 2017 de autoría de la Ing. Franco, así como las respuestas que Elecsa dio al del 29 de marzo. El correo de 7 de abril expresamente refleja el tratamiento «independiente» que tendrían las sumas del incremento de anticipo del tercer otrosí. 13 En declaración, la Ing. Franco reconoció que al acta 12 se llegaba habiéndose amortizado ya todo el anticipo: “DR. CHALELA: Pero por qué si está en desacuerdo, la firma sin ninguna salvedad? “SRA. FRANCO: Yo no

recuerdo si hice alguna observación, sé que en la liquidación yo puse observaciones, tendría que verla otra vez, porque la verdad es que no me acuerdo, sólo recuerdo y se puede ver que el acta 12 son saldos y que el anticipo se amortizó todo en el acta 11, que ahí es cuando se termina de pagar el contrato.” Más adelante lo reiteró: “SRA. FRANCO: Cuando vemos el acta 11, en el acta 11 se ve el acumulado del contrato, ya él tiene amortizado todo el anticipo (…)”.TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________

17 Con ocasión de la ejecución del Contrato, entre las partes no quedó suscrita un acta de entrega, como Gallo Londoño se lo enrostró Elecsa en parte de sus excepciones de mérito. A lo anterior se contrajo, desde lo jurídico, la disputa. 4.3. Las modificaciones al Contrato. Según quedó probado en el proceso, el Contrato de Gallo Londoño y Elecsa fue objeto de distintas modificaciones que sus partes, sin disputarlo, reconocieron haber perfeccionado. En efecto, en su declaración de parte14, el representante de Elecsa reconoció la celebración de siete otrosí al Contrato inicialmente suscrito en mayo de 2015. A raíz de la exhibición, la convocante aportó una serie de instrumentos que se distinguían como otrosí pero que no estaban todos ellos rubricados por sus supuestos otorgantes. La celebración de los otrosí resultó ser un asunto más bien incidental durante el proceso. A diferencia de lo sugerido por la convocada y llamada en garantía, nada de estos otrosí despierta en el tribunal reproche alguno con respecto a las conductas del contratista, Elecsa, ni son indicativos de un contratista inidóneo o «poco complaciente», como lo propusieron en su alegato. Vistos de tanto de forma individual como en conjunto, el tribunal no consigue hallar en los otrosí incumplimiento alguno en cabeza de Elecsa. En efecto, vistos de forma individual, el tribunal encuentra que cada uno los otrosí obedeció a unas causas que, jurídicamente, tendrían diferencias entre sí, sin que tengan entidad alguna constitutiva

14 “DRA. PARRA: Señor Gerdts, buenos días. Pregunta No. 1 Usted quiere o solicitan dentro de sus pretensiones el incumplimiento del contrato suscrito con Gallo Londoño como administrador delegado de la obra promotora de desarrollo Promotora Centhi, voy a centrarme dentro de este objeto procesal para hacerle las preguntas, usted nos puede informar, ¿si ha ese contrato se le firmaron otrosíes? “SR. GERDTS: Sí señora, se firmaron siete otrosíes.”TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 18

de incumplimiento ni mucho menos de alguna reprensión alguna a Elecsa por parte de este tribunal. El primer otrosí15, por ejemplo, sirvió para incorporar la instalación d