Laudo 123555 ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S.

VS

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. (en adelante también “ ALIADAS”) y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (en adelante también “ANI”).

I. ANTECEDENTES

1. Las partes

La parte convocante y demandante es ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S., sociedad constituida mediante documento priv ado del 1º de julio de dos mil quince (2015), inscrito el 9 de julio de l mismo año , bajo el número 1955085 del Libro IX del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, sociedad a la cual corresponde la matrícula mercantil 2591070 y el NIT 830.111.317-7 y tiene su domicilio en Bogotá D.C.

de Bogotá, sociedad a la cual corresponde la matrícula mercantil 2591070 y el NIT 830.111.317-7 y tiene su domicilio en Bogotá D.C.

Por su parte, la convocada y demandada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, Agencia Nacional de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte.

2. El pacto arbitral

Las diferencias que se deciden en este laudo derivan del Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 12 de 2015 celebrado el 18 de agosto de 2015 entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, comoTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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concedente, y ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S., como concesionario, y se encuentran relacionadas con la validez de la Resolución No. 1376 de 30 de julio de 2018 y de la Resolución No. 2226 de 18 de diciembre de 2018 por medio de las cuales se impusieron multas por parte de la entidad demandada a la sociedad concesionaria y se confirmó esa decisión.

En dicho contrato las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 15.2 sobre

medio de las cuales se impusieron multas por parte de la entidad demandada a la sociedad concesionaria y se confirmó esa decisión.

En dicho contrato las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 15.2 sobre Arbitraje Nacional de la Parte General del Contrato de Concesión, estipulación que fue modificada por el Otrosí No. 1 suscrito el 21 de enero de 2016 y es del siguiente tenor:

“15.2 Arbitraje Nacional

(a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por u n Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General.

(c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento. Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido –

respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento. Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido – por el Concesionario o por l a ANI, según corresponda – deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.1c anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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(e) Los árbitros decidirán en derecho.

(f) Los honorarios de los árbitros se limitarán s egún el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un

máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES

pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.

CUANTÍA DEL

PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentessmlmv)

HONORARIOS

MÁXIMOS POR ÁRBITRO Menos de 10 10 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv) Entre 10 e igual a 176 3.25% de la cuantía Más de 176 e igual a 529 2.25% de la cuantía Más de 529 e igual a 882 2% de la cuantía Más de 882 e igual a 1764 1.75% de la cuantía Mayor a 1764 1.5% de la cuantía

(g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún árbitro podrá ser emple ado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de

situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún árbitro podrá ser emple ado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias deTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes. Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro.

(i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia

Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación.

(j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se con voque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.

(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.”

Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, las diferencias presentadas están relacionadas con la legalidad de los actos administrativos que impusieron multas por incumplimiento, aspecto que es cuestionado por la demandante.

3. El trámite arbitral

1. El 28 de julio de 2020 ALIADAS formuló demanda que fue admitida por Auto número 3 del 20 de octubre de 2020, el cual se notificó a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el 5 de noviembre siguiente.

Auto número 3 del 20 de octubre de 2020, el cual se notificó a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el 5 de noviembre siguiente.

1. La ANI recurrió la providencia admisoria, impugnación que fue decidida mediante Auto número 4 del 30 de noviembre siguiente, que la confirmó.

Posteriormente, el 9 de febrero de 2021, la entidad demandada dio oportunaTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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contestación a la demanda, con expr esa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito.

1. En el curso del término anterior, se informó sobre la designación del Procurador 132 Judicial II para Asuntos Administrativos como representante del Ministerio Público asignado al trámite.

1. La sociedad demandante descorrió oportunamente el traslado de las excepciones de mérito y, vencido ese término, mediante Auto número 5 del 22 de febrero de 2021 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación.

1. El 17 de marzo de 2021, an tes de la fecha fijada para la mencionada audiencia, ALIADAS presentó reforma de la demanda, que fue admitida por Auto número 7 del 12 de abril de 2021, por lo cual se aplazó aquella actuación.

audiencia, ALIADAS presentó reforma de la demanda, que fue admitida por Auto número 7 del 12 de abril de 2021, por lo cual se aplazó aquella actuación.

1. El 30 de abril de 2021, la ANI dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda con expresa formulación de excepciones de mérito, cuyo traslado descorrió en término la demandante con escrito del 11 de mayo siguiente.

1. El Tribunal citó nuevamente a las partes a audiencia de conciliación para el 3 de junio de 2021 ; sin embargo , ella no se realizó toda vez que las partes solicitaron su aplazamiento, por lo que se fijó como nueva fecha el 30 de junio de 2021, oportunidad en la cual quedó clara la falta de ánimo conciliatorio. Por Auto número 11 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, carga que fue atendida íntegramente por la parte demandante.

1. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 10 de octubre de 2021, oportunidad en la cual, mediante Auto número 12, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes y por Auto número 13 decretó pruebas y señaló audiencias para practicarlas.

1. Sin embargo, la parte demandante desistió de los testimonios decretados a petición suya, que eran las únicas pruebas por practicar, por lo que el 26 de agosto de 2021, mediante Auto número 15 se dio por concluida la etapa probatoria.

1. El 21 de septiembre de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que

la etapa probatoria.

1. El 21 de septiembre de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado. El señor agente del Ministerio Público también presentó su concepto en dicha audiencia y lo remitió por escrito.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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1. El presente proceso se tramitó en trece (13) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda y su reforma, integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó pruebas; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

4. La demanda de ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S.

4.1. Las pretensiones de la demanda

En su demanda reformada, que obra a folios 2 a 66 del Cuaderno Principal número 3, ALIADAS elevó las siguientes pretensiones:

A. “Pretensiones Principales

Primero. Que se declare la nulidad de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018, “por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la

Primero. Que se declare la nulidad de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018, “por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la CONCESIONARIA ALIDADAS PARA EL PROGESO (sic) S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015”, expedida por Gerente de Proyecto y/o Funcional G 09 de la Agencia Nacional de Infraestructura.

Segundo. Que se declare la nulidad de la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario Aliadas para el Progreso S.A.S., y las aseguradoras CHUBB Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la Agencia Nacional de Infraestructura.

Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar a declarar el incumplimiento ni a imponer multas por la falta de fondeo de las Subcuentas Compensaciones Ambientales, Redes, Interventoría y Supervisión y MASC en las fechas previstas en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015.

B. Pretensiones Subsidiarias

Primero. Que se declare la nulidad parcial del artículo segundo de la

Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015.

B. Pretensiones Subsidiarias

Primero. Que se declare la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018, “por medio de la cual se adopta unaTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la CONCESIONARIA ALIDADAS PARA EL PROGESO (sic) S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015”, expedida por Gerente de Proyecto y/o Funcional G 09 de la Agencia Nacional de Infraestructura, en cuanto a la tasación del valor de la multa.

Segundo. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario Aliadas para el Progreso S.A.S., y las aseguradoras CHUBB Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos A dministrativos Sancionatorios Contractuales de la Agencia Nacional de Infraestructura, en cuanto confirmó

contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos A dministrativos Sancionatorios Contractuales de la Agencia Nacional de Infraestructura, en cuanto confirmó el artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018 en todas sus partes, incluyendo la tasación del valor de la multa.

Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de Aliadas para el Progreso S.A.S. la suma correspondiente al valor de los rendimientos dejados de percibir por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura como consecuencia del fondeo de las Subcuentas Compensaciones Ambientales, Redes, Interventoría y Supervisión y MASC en las fechas previstas en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015.

Primera Subsidiaria al Tercero. Que, a título de resta blecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de Aliadas para el Progreso S.A.S. la suma de cuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco millones trescientos diecinueve mil trescientos sesenta pesos (COP 4.485.319.360).

Segunda Subsidiaria a l Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de Aliadas para el Progreso S.A.S. la suma que determine el Tribunal de Arbitraje que resulte de la aplicación del principio de proporcionalidad.

C. Pretensión g eneral común a las pretensiones principales y subsidiarias

Cuarto. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a la

aplicación del principio de proporcionalidad.

C. Pretensión g eneral común a las pretensiones principales y subsidiarias

Cuarto. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso.”TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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4.2. Los hechos de la demanda

Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda, el fundamento fáctico narrado por la demandante puede sintetizarse así:

A. Antecedentes relacionados con la celebración del Contrato de

Concesión

El 19 de septiembre de 2012 la ANI publicó Invitación para precalificar VJ-CEIP017-2013 que tenía como objeto “conformar la lista de Precalificados para el proyecto de Asociación Publico Privada de Iniciativa Pública consistente en: estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, oper ación, mantenimiento y reversión de la concesión Santana – Mocoa – Neiva”, en cuya sección 3.53. se consignó la definición de experiencia en inversión de la cual surge que

construcción, mejoramiento, rehabilitación, oper ación, mantenimiento y reversión de la concesión Santana – Mocoa – Neiva”, en cuya sección 3.53. se consignó la definición de experiencia en inversión de la cual surge que desde ese momento se definió que el proyecto requería un cierre financiero que debía ser conseguido por el futuro concesionario, quien debía acreditar experiencia en la consecución de dichos recursos de deuda.

También en la Sección 3.6 se estableció como requisito habilitante en materia de capacidad financiera, especialmente en lo relacionado con proponentes de Estructura Plural, ciertos parámetros a cumplir en relación con el patrimonio neto mínimo conjunto y de los líderes de esas estructuras.

Teniendo en consideración esas premisas, la Estructura Plural conformada por CASS Constructo res, Carlos Alberto Solarte Solarte, Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V., ALCA Ingeniería S.A.S. y Latinoamericana de Construcciones S.A. presentó su correspondiente propuesta de participación, estructura respecto de la cual la ANI consideró que cumplía con la capacidad jurídica, capacidad financiera y la experiencia en inversión según lo determinó en informe de evaluación que elaboró el 9 de diciembre de 2013.

Posteriormente, en enero de 2015, la entidad demandada ordenó la apertu ra de la Licitación Pública No. VJ -VE-IP-LP-017-2013 y publicó el Pliego de Condiciones definitivo, cuyo objeto fue “ Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será los estud ios y diseños definitivos, financiación, gestión

Condiciones definitivo, cuyo objeto fue “ Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será los estud ios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la concesión Santana, Mocoa, Neiva de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contr ato”, pliego queTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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fue objeto de modificación mediante la Adenda No. 2 del 30 de marzo de 2015 para incluir la Parte Especial del Contrato a celebrar que debía tenerse en cuenta, en cuya Sección 6.1. (m) estableció las multas a que habría lugar por no fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo del Proyecto; y aunque hubo otras Adendas al Pliego que modificaron la Parte Especial del contrato esa sección no fue afectada y su redacción se mantuvo idéntica.

El 30 de abril de 2015 las sociedades Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A., ALCA Ingeniería S.A.S, Latinoamericana de Construcciones S.A., ESTYMA Estudios y Manejos S.A., CASS Constructores &. CIA SCA y la persona natural Carlos Alberto Sola rte Solarte, presentaron Oferta para la Licitación Pública, bajo el nombre de “EP Infraestructura Vial

Construcciones S.A., ESTYMA Estudios y Manejos S.A., CASS Constructores &. CIA SCA y la persona natural Carlos Alberto Sola rte Solarte, presentaron Oferta para la Licitación Pública, bajo el nombre de “EP Infraestructura Vial para Colombia”.

En las dos evaluaciones de requisitos habilitantes que efectuó la ANI, en mayo y junio de 2015, se determinó que la estructura plural “EP Infraestructura Vial para Colombia” cumplía con todos ellos, especialmente el relacionado con el cupo de crédito general.

También fueron remitidas cartas de cupo de crédito por parte de tal Estructura Plural para dar cumplimiento a los requisitos exigid os en los Pliegos, lo que fue certificado por la entidad demandada con el documento de Verificación del Cupo de Crédito Especifico de la Licitación.

Por haber cumplido con los todos los requisitos habilitantes , mediante Resolución No. 911 del 9 de junio de 2015, la ANI adjudicó el Contrato de Concesión a la Estructura Plural Infraestructura Vial de Colombia, cuyos integrantes, en cumplimiento de lo señalado en los pliegos , constituyeron luego la sociedad ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. con el objeto único de llevar a cabo la suscripción, ejecución y operación del Contrato de Concesión correspondiente a la Licitación VJ-VE-IPLP-017-2013.

Posteriormente, el 18 de agosto de 2015 se suscribió el Contrato de Concesión bajo la modalidad APP 012 de 2015 entre ALIADAS y la ANI y el 23 de septiembre de 2015 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Concesión.

bajo la modalidad APP 012 de 2015 entre ALIADAS y la ANI y el 23 de septiembre de 2015 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Concesión.

B. Antecedentes relacionados con la suscripción de los otrosíes al

Contrato de Concesión

Por diversos eventos que se presentaron durante la ejecución del contrato las partes suscribieron 7 Otrosíes al Contrato de Concesión con diversos propósitos, tales como modificar las cláusulas 15.1, 15.2, 15.3, y 15.4 sobre solución de controversias del Contrato de Concesión (Otrosí No. 1); modificarTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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los equipos a disposición de la Policía de Carreteras (Otrosí No. 2); modificar la Sección 19.5 de la Parte General del Contrato sobre Cesión de acciones del Concesionario (Otrosí No. 3); modificar el numeral 3.8, contenido en el Capítulo II de la Parte Especial, ampliando el plazo para la consecución del Cierre Financiero a 357 días, puesto que la cesión de acciones había retrasado el trámite propio para la consecución del Cierre Financiero (Otrosí No. 4); adicionar la letra (e) de la Sección 3.1 4 de la Parte General y crear la subcuenta atención PR34+000 Pericongo (Otrosí No. 5); dar inicio al “Periodo

adicionar la letra (e) de la Sección 3.1 4 de la Parte General y crear la subcuenta atención PR34+000 Pericongo (Otrosí No. 5); dar inicio al “Periodo inicial” del Plan y Cronograma presentado por ALIADAS para subsanar los presuntos incumplimientos en la ejecución del Contrato de Concesión, el cual fue modificado el 12 de mayo de 2020 y el 31 de agosto de 2020 (Otrosí No. 6) y complementar el plazo de la Fase I del Plan Remedial y definir las actividades a ejecutar durante ese plazo (Otrosí No. 7).

C. Antecedentes relacionados con la ejecución del Contrato de Concesión especialmente de las obligaciones de financiamiento del

Proyecto

En la Sección 3.7 (a) de la Parte General se acordó que la Concesionaria tendría a su cargo la obligación de “gestionar y obtener la financiación en firme y los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente Contrato, incluyendo aquellas que, a pesar de no estar estipuladas, sean necesarias para obtener los resultados previstos en este Contrato, sus Apéndices y Anexos ” y, según lo previsto en la Sección 3.7 (c) de esa misma Parte General, dicha obligación de financiación podía cumplirse mediante prést amos bancarios, emisión de títulos en el mercado de capitales, recursos de Fondos de Capital Privado o la combinación de las anteriores modalidades.

Por lo anterior, la modalidad escogida y ofrecida por la Concesionaria fue la de préstamos bancarios, que posteriormente fue aprobada por la ANI.

combinación de las anteriores modalidades.

Por lo anterior, la modalidad escogida y ofrecida por la Concesionaria fue la de préstamos bancarios, que posteriormente fue aprobada por la ANI.

Según lo pactado en la Sección 3.8 de la Parte General, la forma de concretarse la obligación de financiación del Proyecto es mediante la consecución de un Cierre Financiero para lo cual bastaba la entrega de cierta documentación para verificación de la ANI, sin que fuera necesario que se hubiese realizado el desembolso de los recursos de deuda, de manera que el cierre financiero no era una garantía de financiación del proyecto.

También fue previsto que el plazo para la acreditación del Cierre Financiero sería de 330 días, que luego se modificaron a 357 mediante el Otrosí No. 4.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

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Por otra parte, en la Sección 4.2. de la Parte General del Contrato se acordó la obligación de la Concesionaria de fondear las subcuent as del patrimonio autónomo que así lo requieran, en los términos y montos previstos en el Contrato, obligación que aplica también para la Fase de Construcción y la Etapa de Operación y Mantenimiento, para lo cual se establecieron montos y plazos en la sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato, de manera que esta estipulación determina la forma de cumplimiento de aquella.

Etapa de Operación y Mantenimiento, para lo cual se establecieron montos y plazos en la sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato, de manera que esta estipulación determina la forma de cumplimiento de aquella.

Por su parte, en la Sección 4.2 (c) de la Parte General del Contrato se estableció la multa por el no cumplimiento del fondeo en las subcuentas, estipulación que fue la misma desde el pliego de condiciones por lo que se trata de una cláusula con un contenido predispuesto.

El 14 de septiembre de 2016, en el plazo señalado por el Otrosí No. 4, ALIADAS cumplió su obligación documental de cierre financiero y remitió a la ANI, la documentación para acreditar el cupo de crédito, según lo pactado en la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato y por ello, el 21 de septiembre de 2016 se firmó el Acta de Inicio de la Fa