Laudo 125194 CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERIA - ANM

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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Tribunal de Arbitraje

CERRO MATOSO S.A.

Vs.

AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

LAUDO Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2021

I. ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO

La parte convocante es CERRO MATOSO S.A. (en adelante se podrá hacer referencia a ella como “CERRO MATOSO”, “CMSA”, la “Demandante” o la “Convocante”), sociedad que intervino en el proceso a través de representante legal y mediante apoderada judicial.

La parte convocada es la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (en adelante se podrá hacer referencia a ella como la “AGENCIA”, la “ANM”, la “Demandada” o la “Convocada”), que intervino en el proceso a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, funcionario con facultades de representación judicial, quien designó apoderado judicial.

2. PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral con fundamento en el cual fue convocado el presente Tribunal está contenido en la Cláusula Trigésima Tercera del “OTROSÍ No. 4 AL CONTRATO No. 05196M, SUSCRITO ENTRE MINERALES DE COLOMBIA S.A. -MINERALCO S.A. - Y CERRO MATOSO S.A.”, y es del siguiente tenor:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:

(1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051 -96M y a su ejecución,

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS:

(1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051 -96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así:

(a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta deTRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en la s normas que rijan esta materia.

(b) Si la diferencia es de carácter técnico, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros o de la Sociedad Colombiana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la naturaleza de la diferencia.

(c) Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Central de Contadores, con sede en Bogotá.

(2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes

Central de Contadores, con sede en Bogotá.

(2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubiesen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.

(3) Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, técnico o contable de una controversia, esta será considerada jurídica y se aplica rá lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente Cláusula.

(4) Para los efectos de la presente Cláusula, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una parte, y CERRO MATOSO la otra”.

Según se anotó en el Auto No. 16 (Acta No. 8), por medio del cual el Tribunal se declaró competente, las reglas de procedimiento que rigen el trámite, no obstante lo previsto en el pacto arbitral, son las de la Ley 1563 de 2012 y no las del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por la prohibición de convenir normas especiales para el proceso cuando interviene una entidad pública, según lo dispone expresa e inequívocamente el artículo 58 de la ley mencionada, s in que el acuerdo en tal sentido vicie, en lo sustancial, la cláusula compromisoria.

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO

3.1. Actuaciones Iniciales

La convocatoria al presente proceso fue presentada el 2 de octubre de 2020 y, luego de

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO

3.1. Actuaciones Iniciales

La convocatoria al presente proceso fue presentada el 2 de octubre de 2020 y, luego de los trámites correspondientes a la designación de árbitros, el Tribunal se instaló enTRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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audiencia realizada el 1 de diciembre de 2020, en la cual, entre las decisiones propias de la misma, se dictó auto que inadmitió la demanda, por presentar defectos formales.

La subsanación de la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2020 y, en audiencia del 21 de diciembre siguiente, fue dictado auto admisorio , el cual fue recurrid o y confirmado en la misma fecha.

En la audiencia del 21 de diciembre de 2020 el Tribunal decretó como medida cautelar “Ordenar a la Agencia Nacional de Minería suspender el proceso sancionatorio iniciado mediante Auto VSC -230 del 20 de octubre de 2020 por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, y abstenerse de iniciar o continuar procesos sancionatorios, imponer multas, proferir y ejecutar actos o decisiones sobre los supuestos o reales incumplimientos relacionados con las diferencias que han sido sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, hasta tanto se profiera tal decisión” , lo cual fue objeto de recurso de reposición por parte de la Convocada, resuelto por el Tribunal mediante auto que confirmó la decisión.

La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA contestó opor tunamente la demanda el 3 de

recurso de reposición por parte de la Convocada, resuelto por el Tribunal mediante auto que confirmó la decisión.

La AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA contestó opor tunamente la demanda el 3 de marzo de 2021, mediante escrito en el cual propuso excepciones de mérito, cuyo traslado fue descorrido por la Convocante a través de memorial radicado el 10 de marzo siguiente.

La audiencia de conciliación tuvo lugar el 25 de marzo de 2021, sin que se lograra acuerdo.

El 5 de mayo de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia, decisión que no fue controvertida por las partes.

En la misma Audiencia se abrió el proceso a pruebas, acerca de las cuales se hace la correspondiente reseña a continuación.

3.2. Pruebas

Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, además de los documentos pu estos a disposición por la Convocante para la elaboración del dictamen pericial aportado por la Convocada, en los términos de la providencia que decretó pruebas (Auto No. 17 dictado el 5 de mayo de 2021, título “II. PRUEBAS PEDIDAS POR LA CONVOCADA”, numeral 5).TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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Se recibieron los testimonios de Diana Suárez Barbosa, Diego Andrés Mora Gómez, Víctor Manuel Cock Álvarez, José Luís Salcedo de Arcos, Santiago Bustos Rivera (los

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Se recibieron los testimonios de Diana Suárez Barbosa, Diego Andrés Mora Gómez, Víctor Manuel Cock Álvarez, José Luís Salcedo de Arcos, Santiago Bustos Rivera (los anteriores, a solicitud de la Convocante) , Javier Octavio García Granados, Luz Marin a Taboada Plazas e Irma Rocío González Duque (estos últimos, pedidos por la Convocada).

La Convocante aportó con la demanda un dictamen pericial elaborado por Miguel Zarama Salazar, de la firma Sumatoria S.A.S., y la Convocada aportó, luego de haberlo anunciado en la contestación de la demanda y dentro del plazo concedido por el Tribunal (Auto No. 12 Acta No. 5 del 9 de marzo de 2021), un dictamen elaborado por Valora Consultoría S.A.S.( William José Martínez González obró como vocero de Valora Consultoría S.A.S.) Ambos peritos fueron interrogados en el marco de la contradicción de las experticias (en la respectiva audiencia).

Se practicó interrogatorio de parte al representante legal de CERRO MATOSO S.A.

3.3. Audiencia de alegatos

El 13 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de alegatos, en la cual las partes y el agente del Ministerio Público hicieron exposiciones orales y entregaron versiones escritas.

Todos los elementos de juicio propuestos por las partes y por el Ministerio Público han sido tenidos en cuenta en el examen de la controversia; e n las consideraciones de este Laudo el Tribunal hará referencia a los argumentos más relevantes expuestos por los intervinientes en el proceso , siguiendo los lineamientos previ stos en el artículo 280 del

sido tenidos en cuenta en el examen de la controversia; e n las consideraciones de este Laudo el Tribunal hará referencia a los argumentos más relevantes expuestos por los intervinientes en el proceso , siguiendo los lineamientos previ stos en el artículo 280 del Código General del Proceso -CGP-.

4. DURACIÓN DEL PROCESO

En la medida en que el pacto arbitral no estableció plazo de duración del proceso, se aplica el término previsto de manera supletiva en el artículo 10 de la Ley 1563 de 20 12, con la modificación transitoria prevista en el inciso quinto del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, esto es, ocho (8) meses contados a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite, plazo al cual se adicionan los días hábiles en que el trámite estuvo suspendido, sin exceder de ciento cincuenta (150), de conformidad con la misma norma.

La Primera Audiencia de Trámite finalizó el 5 de mayo de 2021, por lo cual el término de ocho meses se extendería hasta el 5 de enero de 2022, y a esto se adicionan, contadosTRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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a partir del 6 de enero de 2022, noventa y dos (92) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, según la siguiente relación:

• Once (11) días hábiles, d esde el 6 de mayo hasta el 23 de mayo de 2021, ambas

fechas incluidas (Auto No. 19, Acta No. 8).

proceso estuvo suspendido, según la siguiente relación:

• Once (11) días hábiles, d esde el 6 de mayo hasta el 23 de mayo de 2021, ambas

fechas incluidas (Auto No. 19, Acta No. 8).

• Doce (12) días hábiles, d esde el 9 de junio hasta el 27 de junio de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 23, Acta No. 12).

• Quince (15) días hábiles, d esde el 8 de julio hasta el 29 de julio de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 25, Acta No. 14).

• Veintiún (21) días hábiles, d esde el 31 de julio hasta el 31 de agosto de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 27, Acta No. 15).

• Treinta y tres (33) días hábile s, desde el 14 de septiembre de 2021 hasta el 29 de octubre de 2021, ambas fechas incluidas (Auto No. 28, Acta No. 16).

En consecuencia, el plazo máximo de duración del proceso se extiende hasta el 19 de mayo de 2022.

5. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

5.1. La Demanda

La demanda contiene las siguientes pretensiones:

“PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NA CIONAL DE

contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NA CIONAL DE MINERÍA –ANM–, esta entidad adoptó una decisión definitiva en cuanto a la evaluación del cumplimiento por parte de CERRO MATOSO S.A. de la obligación contenida en el Numeral Sexto de la cláusula Décima (10.6) del Contrato de Aporte 051-96M, respecto de los rubros rechazados.

PRETENSIÓN SEGUNDA . Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de contradicción de CERRO MATOSO S.A. en relación con la decisión adoptada mediante los actos administrativos contenidos en el Auto VSC-104 del 21 de mayoTRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de esta entidad, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Auto VSC -104 del 21 de mayo de 2020, y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Segu imiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA

administrativos contenidos en el Auto VSC -104 del 21 de mayo de 2020, y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos por la Vicepresidencia de Segu imiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, en ejecución del Contrato de Aporte 051-96M.

PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por el Auto VSC -104 del 21 de mayo de 2020 y el Concepto Técnico VSC -169 del 20 de mayo de 2020; así como de la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020, proferidos todos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– en ejecución del Contrato 051-96M.

PRETENSIÓN CUARTA. Que se declare que el EDIFICIO ZIMARÁ, ubicado en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, identificado con matrícula inmobiliaria 141-0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Pú blicos de Montelíbano, era de propiedad de la sociedad CERRO MATOSO S.A. hasta antes de la fecha de su donación en favor del SENA el 21 diciembre de 2016, y, que, en consecuencia, CERRO MATOSO S.A. tenía libre disposición sobre dicho activo para efectuar la donación aludida.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta la donación del EDIFICIO ZIMARÁ identificado

para efectuar la donación aludida.

PRETENSIÓN QUINTA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta la donación del EDIFICIO ZIMARÁ identificado con matrícula inmobiliaria 141 -0004199 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano, efectuada por CERRO MATOSO S.A. e n favor del SENA por valor de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS PESOS MCT ($COP$4.887.625,200), para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051-96M por parte de CERRO MATOSO S.A.

PRETENSIÓN SEXTA. Que se declare que los costos de administración y otros costos indirectos generales pagados por CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, en cumplimiento de la Cláusula 10.6 del Contrato de Aporte 051-96M, y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013 -2016, forman parte del valor total de la obra o servicio a la cual estaban destinados.TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los costos de administración y otros costos indirectos generales que fueron rechazados mediante los actos demandados, incurridos por la FUNDACIÓN CERRO MATOSO y atribuibles a los proyectos de

MINERÍA debe tener en cuenta los costos de administración y otros costos indirectos generales que fueron rechazados mediante los actos demandados, incurridos por la FUNDACIÓN CERRO MATOSO y atribuibles a los proyectos de inversión social, en el período 2013 -2016, que ascienden a DOS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MCT ($2.199.204.837) , para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051 -96M por parte de CERRO

MATOSO S.A.

PRETENSIÓN OCTAVA. Que se declare que la AG ENCIA NACIONAL DE MINERÍA debe tener en cuenta los desembolsos efectuados antes de diciembre 31 de 2016 por parte de la sociedad CERRO MATOSO S.A., a través de la FUNDACIÓN CERRO MATOSO, con destino a la FIDUCIARIA BOGOTÁ, en ejecución del contrato de Fiducia celebrado el 1 de octubre de 2015, para efectos de avalar el cumplimiento de la cláusula 10.6 del Contrato 051 -96M por parte de

CERRO MATOSO S.A.

PRETENSIÓN NOVENA. Que se declare que la sociedad CERRO MATOSO S.A., como titular del Contrato 051 -96M, no está obligada a liquidar y pagar intereses moratorios por el supuesto incumplimiento en la realización de las Inversiones Sociales derivadas de la Cláusula 10.6, del C ontrato de Aporte 051-96M, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera

Sociales derivadas de la Cláusula 10.6, del C ontrato de Aporte 051-96M, como le fue requerido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM–, mediante el Auto VSC-104 del 21 de mayo de 2020 y en la Resolución VSC 000386 del 28 de agosto de 2020.

PRETENSIÓN DÉCIMA. Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM– el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conformación, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servic ios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados por concepto de honorarios de los Árbitros y de la Secretaría del Tribunal, así como los gastos de administración, honorarios de peritos, gastos periciales, costas del proceso incluidas las agencias en derecho, etc., de tal manera que deban restituir a la sociedad CERRO MATOSO S.A., debidamente actualizados y con los intereses a que haya lugar, todos los valores que por esos conceptos haya pagado o desembolsado la empresa Convocante”.TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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Los aspectos más relevantes de los hechos expuestos en la demanda se pueden resumir así:

• El 13 de noviembre de 1996, Minerales de Colombia S.A. -MINERALCO S.A.- y La Nación-Ministerio de Minas y Energía suscribieron con CERRO MATOSO S.A. el

así:

• El 13 de noviembre de 1996, Minerales de Colombia S.A. -MINERALCO S.A.- y La Nación-Ministerio de Minas y Energía suscribieron con CERRO MATOSO S.A. el Contrato de Exploración y Explotación 051 -96M, para la exploración, explotación y procesamiento de níquel. Este contrato permitiría a CERRO MATOSO S.A. continuar con la operación minera objeto de las Concesiones 866 y 1727 otorgadas en 1963 y 1971, respec tivamente, con fecha de expiración el 30 de septiembre de 2012 , adicionalmente a la exploración y explotación en otras áreas .

El Contrato 051 -96M fue modificado integralmente por el Otrosí No. 4 del 27 de diciembre de 2012.

• El Contrato 051 -96M tiene dos cláusulas sobre “Gestión Social”. Una, la Cláusula 10(6), se refiere a la obligación de realizar una “Inversión Social de alto impacto por una sola vez ”1; y otra, la Cláusula 28, trata sobre “ejecución de programas de responsabilidad social permanente”2.

• La Cláusula 28 indica que los programas de responsabilidad social se pueden ejecutar directamente por CERRO MATOSO S.A. o a través de una fundación, mediante planes quinquenales.

• En el numeral sexto de la Cláusula Décima se pactó la denominada “inversión social

regional”, en los siguientes términos:

“(6) Por concepto de inversión social regional : CERRO MATOSO, su casa matriz, accionistas o vinculados, efectuarán un aporte equivalente a diez

regional”, en los siguientes términos:

“(6) Por concepto de inversión social regional : CERRO MATOSO, su casa matriz, accionistas o vinculados, efectuarán un aporte equivalente a diez millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000.000) de la fecha de firma del presente Otrosí, desembolsos que se realizarán hasta antes del 31 de diciembre de 2016, con destino a proyecto(s) o programa(s) social(es) de alto impacto en la región del departamento de Córdoba, los cuales serán definidos y ejecutados por CERRO MATOSO o por quien ella delegue, teniendo en cuenta los planes de desarrollo adoptados por los municipios del área de influencia directa de su operació n y/o los planes del Gobierno Nacional para dicha región, identificando las necesidades particulares de ésta última. Los 1 Resaltado de la demanda subsanada. 2 Resaltado de la demanda subsanada.TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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desembolsos se ajustarán con el índice anual de precios al consumidor de los Estados Unidos de América” (subrayado de la subsanación de la demanda).

• CERRO MATOSO S.A. afirma que cumplió lo previsto en la Cláusula 10 (6) antes del 31 de diciembre de 2016. Los diez millones de dólares pactados en la cláusula están representados en COP$14.544.835.840 transferidos a la Fundación Cerro Matoso de 2013 a 2016 y en la donación del edificio Zimará al SENA (COP$4.887.625,200), para un total de COP$19.432.461.040.

2013 a 2016 y en la donación del edificio Zimará al SENA (COP$4.887.625,200), para un total de COP$19.432.461.040.

Sin embargo, a través de Auto VSC -104 del 21 de mayo de 2020, con fundamento en el Concepto Técnico VSC -169 del 20 de mayo de 2020, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA hizo a CERRO MATOSO S.A. los requerimientos que explica la demandante como se trascribe a continuación, en relación con la Cláusula 10 (6):

1. “REALIZAR LOS PAGOS Y DESARROLLAR LOS PROYECTOS que debieron ejecutarse antes de diciembre de 2016, y que en su criterio no se realizaron, según el Concepto Técnico VSC169 d e 2020, por valor total de

TRECE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCT ($13.506.691.483), dado que la Agencia no reconoce como pagos por concepto de inversión social los siguientes rubros:

• GASTOS DE FUNCIONAMIENTO por valor de $2.199.204.837 pesos. - Donación EDIFICIO ZIMARÁ por valor de $4.887.625.200 pesos.

La ANM aplicó intereses de mora a la tasa de interés máxima permitida por la Ley colombiana, es decir, la tasa de usura correspondiente a l 1.5 del interés bancario corriente, para el período comprendido entre el día 31 de diciembre de 2016 hasta el 30 de mayo de 2020. Es decir que, los intereses de mora se aplicaron al valor no reconocido de gastos de funcionamiento y

interés bancario corriente, para el período comprendido entre el día 31 de diciembre de 2016 hasta el 30 de mayo de 2020. Es decir que, los intereses de mora se aplicaron al valor no reconocido de gastos de funcionamiento y edificio Zimará, que r epresentan COP$7.086.830.037, lo que arrojó un valor de $6.419.861.446 adicionales por concepto de intereses de mora, que deberían ser ajustados hasta la fecha en la que el titular minero realice el correspondiente pago, para un total de $13.506.691.483 co n corte al 30 de mayo de 2020. Pago que en criterio de la Agencia es la ejecución de una obra”.

2. “ALLEGAR CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN de los proyectos sociales por el valor indicado de $13.506.691.483, en un término de 60 días”.TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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3. “ADVERTIR A CERRO MATOSO que el valor depositado en la Fiducia de $3.766.690.598, será objeto de revisión y análisis, sobre lo que no se adoptó una decisión final pero sí se incluyó una interpretación de la Agencia”.

• El 21 de abril de 2017, CERRO MATOSO S.A. presentó a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA un informe de cumplimiento de inversiones sociales previstas en la Cláusula Décima ( 6).

• El 22 de agosto de 2017, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad

DE MINERÍA un informe de cumplimiento de inversiones sociales previstas en la Cláusula Décima ( 6).

• El 22 de agosto de 2017, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA solicitó a la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad “esclarecer las inquietudes respecto del entendimiento y el alcance del referido Numeral 6” de la Cláusula Décima, porque, en su concepto, “su contenido no resulta ser lo suficientemente claro para establecer la forma en que dicho compromiso debe ser cumplido por parte del titular minero”. Esta petición fue reiterada el 20 de febrero de 2018.

• El 12 de marzo de 2018, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA emitió un requerimiento contenido en el Auto VSC-0038 de 2018, dictado con fundamento en el Concepto Técnico VSC -0085 del 28 de febrero de 2018, en el cual solicitó aclaraciones sobre la información reportada por CERRO MATOSO S.A. y “destaca la ANM” que solo podría pronunciarse en forma definitiva sobre el cumplimiento de la Cláusula 10 (6) cuando recibiera el concepto de la Oficina Asesora Jurídica.

CERRO MATOSO S.A. respondió este requerimiento el 4 de mayo de 2018.

• La Oficina Asesora Jurídica emitió el “Concepto jurídico – Interpretación de cláusula ‘Inversión Social’” en memorando fechado el 22 de marzo de 2018, del cual no se dio

traslado a CERRO MATOSO S.A.

En ese concepto, la Oficina Asesora Jurídica expresó que la obligación pactada en la

‘Inversión Social’” en memorando fechado el 22 de marzo de 2018, del cual no se dio traslado a CERRO MATOSO S.A.

En ese concepto, la Oficina Asesora Jurídica expresó que la obligación pactada en la Cláusula 10 (6) “tiene doble núcleo”; uno, de “dar” diez millones de dólares, y otro, de “hacer”, consistente en definir y ejecutar los proyectos sociales dentro del plazo.

Por otro lado, el concepto analizó si los costos de administración de los proyectos de inversión eran admisibles para sumar al valor de la misma, respecto de lo cual, según la Convocante, la opinión que dio la Oficina Asesora Jurídica fue “bastante confusa”. El concepto afi rmó que “los costos y gastos que demande la ejecución” de los proyectos “no pueden ser descontados de la inversión social porque sería tanto como que el deudor disminuyera lo debido descontando lo que le corresponde hacer para cumplir”; que “se debe revisar si los costos que el titular minero prevé como pago deTRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

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la obligación, lo constituyen. Al realizar dicha verificación se debe tener presente que los gastos que el titular minero aduce como gastos del proyecto, en realidad corresponde (sic) a ello, en obse rvancia al plan de desarrollo que haya elegido para el efecto”3; y que “el pago de la nómina y todos los gastos de personal, así como los de mera liberalidad (préstamos y bonificaciones), no pueden ser descontados del valor de la obligación de dar, así co mo tampoco los costos de ejecución, pues aluden

de mera liberalidad (préstamos y bonificaciones), no pueden ser descontados del valor de la obligación de dar, así co mo tampoco los costos de ejecución, pues aluden al segundo núcleo de la obligación”.

La Convocante anotó que “Aunque el aparte subrayado de este concepto sugiere que los costos de administración son aceptables siempre que sean parte del proyecto de inversión social, que fue exactamente lo que reportó CERRO MATOSO, en realidad la lectura integral del concepto aparentemente concluye en que no es viable incluir los costos de administración, aunque tengan relación directa con la ejecución del proyecto”.

• El 24 de abril de 2018, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera insistió en requerir la interpretación , por parte de la Oficina Asesora Jurídica, sobre aspectos consultados que entendió no respondidos y, mientras tanto, continuó exigiendo documentos y aclaraciones a CERRO MATOSO S.A.

• El 10 de julio de 2018, la Oficina Asesora Jurídica complementó el concepto a través de memorando que no fue puesto en conocimiento de CERRO MATOSO S.A.

En esta ocasión, la Oficina Asesora Jurídica se ocupó de estudiar la donación del edificio Zimará como medio de cumplimiento de la Cláusula 10 (6), pero advirtió en su análisis la ausencia del “Anexo No. 2” del Otrosí No. 4 y manifestó que “si el bien objeto de consulta se encuentra entre esos del listado que configura el Anexo 2, pues estima esta Oficina que las partes entienden que esos son los que serán objeto de reversión”, y que “revierten los bienes existentes a la fecha de firma del Otrosí No. 4”,

objeto de consulta se encuentra entre esos del listado que configura el Anexo 2, pues estima esta Oficina que las partes entienden que esos son los que serán objeto de reversión”, y que “revierten los bienes existentes a la fecha de firma del Otrosí No. 4”, así como “todos los muebles o inmuebles adquiridos o construidos por Cerro Matoso, o por quien represente sus derechos, y destinados al servicio de la empresa”.

• Mediante Auto VSC -227 del 13 de septiembre de 2019, la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA requirió a CERRO MATOSO S.A. exponer las razones técnicas y jurídicas por las cuales incluyó el edificio Zimará como parte del cumplimiento del numeral sexto de la

Cláusula Décima del Otrosí No. 4 al Contrato 051 -96M.

3 Resaltado de la demanda subsanada.TRIBUNAL DE ARBITRAJE CERRO MATOSO S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Laudo | Página 12

CERRO MATOSO S.A. respondió este requerimiento el 27 de septiembre de 2019 “especificando las razones de orden legal por las cuales no consideraba procedente el requerimiento, en esencia porque el Edificio Zimará era un activo de su propiedad del cual podía disponer libremente, porqu e desde el año 2016 no estaba destinado al servicio de la empresa”, pero la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA nunca se refirió ni consideró estos argumentos, pues ya había recibido el concepto de la Oficina Asesora Jurídica de 2018, en el cual basaría todas sus decisiones.

servicio de la empresa”, pero la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA nunca se refirió ni consideró estos argumentos, pues ya había recibido el concepto de