Laudo 1259 HERPATY LIMITADA VS. SOCIEDAD DE CONCESIONARIOS S.A. CONCESA S.A

Tribunal de Arbitramento Herpaty Limitada v. Sociedad de Concesionarios S.A. “Concesa S.A” Diciembre 16 de 2005 Bogotá, D.C., 16 de diciembre de 2005 Laudo Arbitral El tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho, las diferencias presentadas entre Her paty Limitada, parte convocante, en adelante “Herpaty” o la “convo cante” y la Sociedad de Concesionarios S.A., parte convocada, en adelante “Concesa” o la “convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin a l proceso objeto de estas diligencias.

I. Antecedentes del trámite arbitral 1.1. El 1º de diciembre de 2000, mediante un escrito privado, se celebró entre las partes un contrato de concesión mercantil. 1.2. En la cláusula décima primera de ese contrato se estableció: “Cláusula compromisoria. Las partes convienen que e n el evento en que surja alguna diferencia entre la s mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyo domi cilio será Bogotá, integrado por un árbitro designado por la C ámara de Comercio de Bogotá. Los arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el Decret o 2279 de 1991, en la Ley 23 de 1991 y en las demás normas que modifiquen o adicionen la materia”.

II. Desarrollo del proceso 2.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 9 de marzo de 2005 Herpaty Ltda. presentó

modifiquen o adicionen la materia”.

II. Desarrollo del proceso 2.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 9 de marzo de 2005 Herpaty Ltda. presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramen to ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con base en el contrato celebra do y en desarrollo de la cláusula compromisoria, a fin de dirimir el conflicto suscitado con Concesa S.A., re specto del incumplimiento del contrato de concesión celebrado entre ellas (1) . 2.2. El 17 de marzo de 2005 tuvo lugar la selección del árbitro en sorteo público (2) , quien ese mismo día fue debidamente notificado de su designación y quien de spués de aceptar oportunamente, instaló el tribunal en audiencia celebrada para el efecto el 14 de abril d e 2005 (3) . 2.3. La demanda fue admitida mediante auto de esta última fecha, y notificada personalmente a la convo cada en la misma audiencia. 2.4. El 28 de abril de 2005, mediante apoderado jud icial, Concesa contestó la demanda y propuso excepc iones (4) . 2.5. Esa contestación fue fijada en lista el 19 de mayo de 2005 (5) y el 3 de junio siguiente, dentro del término de traslado de las excepciones, la convocante se pronu nció al respecto (6) . 2.6. La audiencia de conciliación se llevó a cabo e l 8 de junio de 2005, fracasada la cual, se procedi ó a fijar los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal (7) . Esas sumas fueron pagadas oportunamente.

2.6. La audiencia de conciliación se llevó a cabo e l 8 de junio de 2005, fracasada la cual, se procedi ó a fijar los honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal (7) . Esas sumas fueron pagadas oportunamente. 2.7. El 18 de julio de 2005 se celebró la primera a udiencia de trámite, la cual se desarrolló, así: a) Primeramente el tribunal analizó el pacto arbitr al, encontrándolo ajustado a las prescripciones leg ales, y en tantola voluntad de sometimiento a arbitraje en dicho pa cto comprendió todas las cuestiones litigiosas conc retas materia del presente proceso, se declaró competente para co nocer y decidir dichas cuestiones, mediante auto 6 (8) . b) Igualmente, por auto 7, fueron decretadas las pr uebas del proceso (9) .

III. Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraj e 3.1. Los hechos de la demanda.

Las alegaciones de hecho en las que apoya sus prete nsiones la sociedad convocante, bien pueden compend iarse del siguiente modo: 3.1.1. En el año 1997 se celebró entre Herpaty Ltda . y la Sociedad Cadena de Almacenes Mil Ltda. un co ntrato de concesión mercantil. 3.1.2. Ese contrato tenía por objeto la venta de me dias para dama, calcetería en general, ropa interio r masculina, en sus almacenes de Restrepo y Venecia, de Bogotá, y F usagasuga; con una remuneración de diecisiete punto cinco (17.5%) para calcetería y ropa interior, y quince ( 15%) para medias de dama sobre el total de las vent as a favor de Cadena de Almacenes Mil.

(17.5%) para calcetería y ropa interior, y quince ( 15%) para medias de dama sobre el total de las vent as a favor de Cadena de Almacenes Mil. 3.1.3. El 11 de julio de 2001, ese contrato de conc esión fue cedido a favor de la Sociedad de Concesio narios S.A. “Concesa S.A.”, por parte de la Cadena de Almacenes Mil Ltda. 3.1.4. El 1º de diciembre de 2000, antes de cederse el contrato mencionado, se celebró un contrato de concesión mercantil entre Herpaty Ltda., en calidad de conces ionaria, y Concesa, en calidad de concedente. 3.1.5. El objeto de ese contrato de concesión era p ermitir por parte del concedente, la utilización de un espacio físico en los establecimientos de comercio denomina dos “Paguemenos”, localizados en Chapinero y en los Centros Comerciales Plaza de las Américas y Bulevar Niza, p ara la exhibición y venta de calcetería y corseterí a. 3.1.6. A partir del 1º de julio de 2001 y en cumpli miento del contrato de cesión mencionado en el punt o 3.1.3, el objeto del contrato antes descrito se extendió a lo s establecimientos de comercio “Paguemenos”, ubicad os en los barrios Venecia y Restrepo de la ciudad de Bogotá, y al ubicado en la ciudad de Fusagasuga. Por otra p arte, también se incluyó en el objeto una extensión de la actividad para el almacén ubicado en la ciudad de Tunja, la cual operó a partir del 9 de noviembre de 2001. 3.1.7. En el contrato de concesión celebrado el 1º de diciembre de 2000 se acordó inicialmente que el

cual operó a partir del 9 de noviembre de 2001. 3.1.7. En el contrato de concesión celebrado el 1º de diciembre de 2000 se acordó inicialmente que el concesionario pagaría al concedente un porcentaje d el dieciséis (16%) de las ventas antes del IVA, com o contraprestación. 3.1.8. Al decir del demandante, el contrato celebra do tiene la característica de ser un contrato de ad hesión, que contiene estipulaciones manifiestamente potestativa s a favor del concedente. 3.1.9. Según la parte demandante, en virtud de una de esas cláusulas contractuales Concesa S.A. realiz ó un descuento a Herpaty Ltda. por concepto de salario d e un empleado adicional contratado por Concesa S.A. Frente a esta decisión Herpaty Ltda. manifestó que no encont raba justificación para que se le realizara tal des cuento. 3.1.10. Bajo el supuesto anterior, la parte demanda nte plantea que Concesa S.A. incrementó el porcenta je de la contraprestación a cargo de Herpaty Ltda. del 16% a l 18% en los almacenes de Bogotá y Fusagasuga, y de l 14% al 16% en el almacén de Tunja, desde el mes de junio d e 2002. Adicionalmente, se afirma que el porcentaje en este último almacén, sufrió posteriormente un aumentó ad icional del 16% al 26%, decisión que fundamentó Con cesa S.A. en que las empleadas del almacén Paguemenos Tu nja, estarían a su cargo desde el 1º de agosto de 2 002.

3.1.11. El 11 de septiembre de 2002 se le informó a l convocante que la concesión del local del Centro Comercial Plaza de las Américas a favor de Herpaty Ltda. se c anceló. Frente a esta decisión Herpaty manifestó su extrañeza por la decisión tomada, aduciendo la existencia de razones ocultas que motivaron tal decisión.3.1.12. El 17 de octubre de 2002 se ofreció a Herpa ty Ltda. continuar haciendo parte del almacén Pague menos de Tunja, luego de su traslado, pero con un porcentaje del 29% como contraprestación. 3.1.13. De acuerdo con la demanda, el 11 de febrero de 2003, Concesa S.A. solicitó a Herpaty Ltda. la devolución del espacio concedido en el almacén Paguemenos de C hapinero, y días después, según el demandante, le f ue retirado el módulo de exhibición. Ante esta situaci ón, Herpaty Ltda. en escrito del 19 de febrero de 2 003 reclamó al concedente las arbitrariedades a las que fue som etido, solicitando a su turno que le fuera devuelto el punto de venta. 3.1.14. Adicionalmente, señala la parte demandante, que en escrito del 20 de enero de 2004 Concesa S.A . comunica a Herpaty Ltda. su decisión de dar por ter minado el contrato de concesión suscrito, en aplica ción de la cláusula octava del contrato, y solicita el retiro de las mercancías de almacenes de Tunja, Fusagasugá , Venecia y Restrepo. En el almacén de Fusagasugá se retiró a H erpaty Ltda. a un sótano.

cláusula octava del contrato, y solicita el retiro de las mercancías de almacenes de Tunja, Fusagasugá , Venecia y Restrepo. En el almacén de Fusagasugá se retiró a H erpaty Ltda. a un sótano. 3.1.15. Al decir del demandante, Concesa S.A. conti nuó explotando directamente o por interpuestas pers onas la misma actividad comercial de Herpaty Ltda. 3.2. Las pretensiones de la convocante. Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria, su sustitución y su reforma, son las sigu ientes: “Pretensiones 1. “Declarar ineficaces o, subsidiariamente, nulas las cláusulas potestativas del contrato de concesió n comercial, que adelante se precisa, por ilícitas o ilegales, a través de las cuales la demandada, como concesiona nte, podía intempestiva, unilateral y, en resumen, abusivament e modificarlas obligaciones de la demandante, como concesionaria, específicamente las referidas a la p otestad de incrementar el monto de cánones o porcen tajes de venta como contraprestación por la concesión de un espacio para la venta de productos, reubicación del concesionario, la de terminación unilateral del con trato y la de renuncia anticipada a reclamar indemn izaciones”. 2. “Declarar que por analogía, para resolver o diri mir las controversias surgidas entre las partes por causa o con ocasión del mencionado contrato, son aplicables las normas, principalmente las de orden público, que r egulan el contrato de arrendamiento de locales o establecimie ntos de comercio, contenidas en el Código de Comerc io y los principios generales del derecho”.

ocasión del mencionado contrato, son aplicables las normas, principalmente las de orden público, que r egulan el contrato de arrendamiento de locales o establecimie ntos de comercio, contenidas en el Código de Comerc io y los principios generales del derecho”. 3. “Declarar que el contrato o los actos jurídicos, en virtud de los cuales la demandada aceptó la ces ión de concesiones a la actora de espacios físicos o punto s de venta, no han terminado legalmente”. “Consecuencialmente, rogamos: 1. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a devol ver, pagar, entregar o reembolsar a Herpaty Limitad a, la concesionaria, la diferencia entre el porcentaje so bre ventas de mercancías que inicialmente se pactó que esta pagaría a aquella a título de contraprestación por la concesión de puntos de venta o espacios para ven ta de mercancías y lo que realmente y en exceso retuvo la demandada por este título, que se estima en no men os de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), sin perj uicio de que pericialmente se fije una cantidad dif erente con base en la contabilidad de las partes”. 2. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar , a Herpaty Limitada, la concesionaria, la suma correspondiente a la indemnización que legalmente e sta debió pagar a los trabajadores a los que tuvo q ue terminarles el contrato como consecuencia de los ac tos abusivos de la demandada, que se estiman en nue ve millones de pesos ($ 9.000.000), salvo que pericial mente se determine un valor diferente”. 3. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de un millón de pesos ($

millones de pesos ($ 9.000.000), salvo que pericial mente se determine un valor diferente”. 3. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de un millón de pesos ($ 1.000.000) mensuales, a título de indemnización com pensatoria de perjuicios, o lo que pericialmente se determine con base en la contabilidad de las partes, por el h echo de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado en el centro comercial Plaza de las América s. Local 1816, desde el día diez (10) de septiembre de 2002,mismo en el que se perpetró el hecho abusivo, hasta cuando se le restituya el usufructo de dicho espac io”. 4. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de un millón de pesos ($ 1.000.000) mensuales, a título de indemnización com pensatoria de perjuicios, o lo que pericialmente se determine con base en la contabilidad de las partes, por el h echo de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado en Chapinero, desde el día once (11) de feb rero de 2003, mismo en el que se perpetró el hecho abusivo, hasta cuando se le restituya el usufructo de dicho espacio”. 5. “Condenar a Condesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de un millón de pesos ($ 1.000.000) mensuales, a título de indemnización com pensatoria de perjuicios, o lo que pericialmente se determine con base en la contabilidad de las partes, por el h echo de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado Venecia desde el día veinte (20) de enero d e 2004, mismo en el que se perpetró el hecho abusiv o, hasta

con base en la contabilidad de las partes, por el h echo de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado Venecia desde el día veinte (20) de enero d e 2004, mismo en el que se perpetró el hecho abusiv o, hasta cuando se le restituya el usufructo de dicho espaci o”. 6. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de un millón quinientos m il de pesos ($ 1.500.000) mensuales, a título de indemniz ación compensatoria de perjuicios, o lo que pericia lmente se determine con base en la contabilidad de las partes , por el hecho de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado en el Restrepo, desde el día veinte ( 20) de enero de 2004, mismo en el que se perpetró e l hecho abusivo, hasta cuando se le restituya el usufructo de dicho espacio”. 7. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de un millón de pesos ($ 1.000.000) mensuales, a título de indemnización com pensatoria de perjuicios, o lo que pericialmente se determine con base en la contabilidad de las partes, por el h echo de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado en la ciudad de Tunja, desde el día veinte (20) de enero de 2004, mismo en el que se perpetró el hecho abusivo, hasta cuando se le restituya el usufructo de dicho espacio”. 8. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de dos millones de pesos ($ 2.000.000) mensuales, a título de indemnización com pensatoria de perjuicios, o lo que pericialmente se determine

8. “Condenar a Concesa S.A., la concedente, a pagar a la demandante no menos de dos millones de pesos ($ 2.000.000) mensuales, a título de indemnización com pensatoria de perjuicios, o lo que pericialmente se determine con base en la contabilidad de las partes, por el h echo de haberlo “lanzado” arbitrariamente del punto de venta ubicado en la ciudad de Fusagasugá, desde el día ve inte (20) de enero de 2004, mismo en el que se perp etró el hecho abusivo, hasta cuando se le restituya el usuf ructo de dicho espacio”. 9. “Ordenar a la accionada que de acuerdo con las e stipulaciones contractuales iniciales, restituya a título de arrendamiento o, subsidiariamente, concesión, los e spacios o puntos de venta a la actora en los almace nes o establecimientos de comercio de mayor extensión de los que la lanzó sin que mediara causa legal o cont ractual válida, como se precisará en el acápite de hechos”. 3.3. La oposición de la Sociedad de Concesionarios S.A., Concesa S.A. frente a la demanda.

Concesa S.A., al contestar la demanda, aceptó algun os hechos como ciertos, y frente a los restantes ma nifestó que estaría a lo probado. Igualmente propuso las siguientes excepciones, fund amentadas en los argumentos de derecho esgrimidos e n la contestación de la demanda: a) Legalidad del contrato de concesión mercantil. b) Legalidad en la terminación del contrato.

IV. Actuación probatoria surtida en el proceso Sobre la práctica de las diligencias de pruebas, cabe señalar lo siguiente: 4.1. El 3 de agosto de 2005 fue posesionada la peri to Gloria Zady Correa Palacio. En esta fecha se rec ibió el

IV. Actuación probatoria surtida en el proceso Sobre la práctica de las diligencias de pruebas, cabe señalar lo siguiente: 4.1. El 3 de agosto de 2005 fue posesionada la peri to Gloria Zady Correa Palacio. En esta fecha se rec ibió el interrogatorio de parte de Francisco Omar García Fi erro, representante legal de la convocada, y los te stimonios de Adriana Rincón Ramírez, Janneth Mercedes Ramírez Ga rcía y Erika Villate Morales.4.2. El 6 de septiembre de 2005 tuvo lugar el testi monio de María de la Cruz Moreno. 4.3. El dictamen pericial decretado fue rendido opo rtunamente y de él se corrió traslado el 6 de septi embre de

2005. Dentro del término legal la convocada present ó solicitud de aclaraciones y complementaciones, la s cuales fueron decretadas y rendidas también oportunamente. 4.4. El traslado de esas aclaraciones y complementa ciones se surtió igualmente conforme a lo previsto en la ley.

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en c atorce (14) sesiones, sin incluir la de fallo, en e l curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas y ambas partes, luego de co ncluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por e l artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, hicieron u so de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca d e los argumentos de prueba obrantes en los autos, p resentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellas llevadas a cabo y los cua les son parte integrante del expediente.

V. Consideraciones del tribunal

así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellas llevadas a cabo y los cua les son parte integrante del expediente.

V. Consideraciones del tribunal Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado reg ularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defect o alguno que, por tener virtualidad legal para inva lidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado , imponga darle aplicación al artículo 145 del Códi go de Procedimiento Civil, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia s ometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, pr opósito en orden al cual son conducentes las siguie ntes consideraciones: El punto de partida está dado por el análisis del c ontrato que vinculó a las partes, por cuanto el tri bunal habrá de edificar sus conclusiones y decisiones, en buena me dida, sobre lo que al respecto se determine.

Seguidamente el tribunal se ocupará, de conformidad con lo allí decidido, de las peticiones que tienen que ver con imputaciones de ineficacias o nulidades de varias e stipulaciones contractuales (pretensión primera); p osteriormente avocará el estudio de la pertinencia o no de la apl icación por analogía de las normas de orden público reguladoras del contrato de arrendamiento para resolver la pres ente controversia (pretensión segunda) y se decidir á después acerca de las circunstancias relacionadas con la te rminación o no del contrato y sus efectos (pretensi ón tercera y pretensiones condenatorias de la primera hasta la n ovena).

1. Naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes Para el tribunal, por una evidente cuestión de lógi ca resulta imperativo decidir, en primer término, e l tema de la

pretensiones condenatorias de la primera hasta la n ovena).

1. Naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes Para el tribunal, por una evidente cuestión de lógi ca resulta imperativo decidir, en primer término, e l tema de la naturaleza jurídica de la relación trabada entre Co ncesa S.A. y Herpaty Limitada.

En forma previa a la pesquisa acerca de la naturale za jurídica del contrato se impone averiguar cuál e s la función económica que este cumple y la estructura de su fun cionamiento. Al respecto la doctrina precisa que la concesión se trata de una técnica o mecanismo para la venta de uno o varios productos y/o para prestar servicios a terceros, en la cual el concesionario es un auxiliar autónomo q ue actúa en nombre propio, asumiendo los riesgos de la operació n que ejecuta, siendo entonces un verdadero comerci ante que coloca su propia organización comercial al servicio del concedente. Naturalmente se hace necesario que la actividad del concesionario sea controlada e impulsada por el co ncedente, a fin de organizar, racionalizar y coordinar la reali zación de una tarea permanente confiada a los conce sionarios, quienes se hallan vinculados con el concedente para su realización. Ahora bien, al inquirir acerca del porqué de este n uevo tipo contractual nos encontramos con que el mi smo obedece a satisfacer necesidades del comercio conte mporáneo, el cual demanda de la existencia de canal es de distribución más ágiles y con opción de brindar for mas de organización económica que de manera eficien te ofrezcan un contacto directo con el comprador sin t ener que acudir al montaje de una infraestructura p ropia que

distribución más ágiles y con opción de brindar for mas de organización económica que de manera eficien te ofrezcan un contacto directo con el comprador sin t ener que acudir al montaje de una infraestructura p ropia que resulta especialmente costosa y que sin tener que e fectuar grandes inversiones, puede servirse de los recursos deotro empresario que haga los desembolsos de capital pertinentes y se acumulen sinergias, de suerte que haciendo economías de escala se termine ofertando bienes y s ervicios de forma concentrada en una gran superfici e, la cual ha sido preparada y montada por la parte concedente . Para la entidad convocante el contrato celebrado se ría innominado y no tendría regulación expresa en l a ley, pues así parece desprenderse de la manifestación con que se introduce la demanda en el acápite intitulado p renotado, mientras que para la entidad convocada se trata de un contrato atípico normativamente que no se halla regulado dentro de la legislación mercantil. Este punto parece no generar especial controversia, por lo cual no será menester detenerse en largas consideraciones para arribar a una conclusión inequ ívoca: estamos en presencia de un contrato atípico e innominado, de carácter mercantil, lo que obliga al juzgador a examinar la naturaleza de las respectiv as prestaciones y a buscar, a través de un proceso de integración normativa la solución aplicable al caso debatido. Es preciso, entonces, perfilar el contrato en comen to y para ello resulta apropiado acudir a la doctri na a fin de indagar inicialmente cómo se halla entendido este c ontrato y cuáles son las características primordial es que se le atribuyen por los autores que se han ocupado del te ma; es necesario advertir que entre nosotros no exi ste una

indagar inicialmente cómo se halla entendido este c ontrato y cuáles son las características primordial es que se le atribuyen por los autores que se han ocupado del te ma; es necesario advertir que entre nosotros no exi ste una suficiente bibliografía que se refiera al llamado c ontrato de concesión mercantil, por lo que nos remi tiremos en primera instancia a la doctrina extranjera que en f orma juiciosa ha venido tratando este novedoso inst rumento de desarrollo económico. El autor que con mayor detenimiento se ha propuesto ahondar en esta materia ha sido José María Gastald i, quien en su texto El Contrato de Concesión Privada define el citado contrato como “un contrato por el cual u na parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explot ación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra parte a realizar tal explotac ión en su propio nombre, por su cuenta y a su riesg o, por tiempo limitado y bajo el control de aquella, entregándole la primera o no bienes para la explotación y compr ometiéndose la última a abonar una compensación” (10) . En esta definición se aprecia que el contrato es at ípico pues las prestaciones en conjunto aparecen co mbinadas de tal manera que imposibilitan la ubicación del contr ato en algún tipo legal, aunque algunos elementos, individualmente considerados, puedan identificarse con similares de otros contratos típicos. Para este autor argentino el contrato de concesión privada participa de estas características: a) cons ensual; b) bilateral; c) oneroso; d) de tracto sucesivo; e) intuitu personae ; f) de colaboración o cooperación. El establecer las características del contrato tien e la significación de poder aplicar al mismo las di ferentes normas

bilateral; c) oneroso; d) de tracto sucesivo; e) intuitu personae ; f) de colaboración o cooperación. El establecer las características del contrato tien e la significación de poder aplicar al mismo las di ferentes normas de derecho positivo que consagran los efectos despr endidos de estas. Por su parte Juan M. Farina (11) señala: “El contrato de concesión es una compraven ta sujeta a ciertas modalidades; tampoco es, estrictamente, una locación de servicio s, ni un contrato de suministro, ni uno estimatorio . Constituye, más bien, una técnica de concentración de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forma una red de comercialización sujeta a la organización, l a coordinación y el control impuestos por el conced ente”. Entre nosotros Jaime Arrubla Paucar (12) precisa: “Por contrato de concesión mercantil pode mos entender aquel, en virtud del cual un empresario llamado concedente, s e obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de su s marcas y licencias o sus espacios físicos a cambi o de una retribución que podrá consistir en un precio o porc entaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”. Por último, Pedro Lafont Pianetta (13) indica que: “el contrato de concesión privada es a quel convenio en virtud del cual una persona, llamada concedente, se obliga par a con otra, llamado concesionario, a permitirle a e ste la explotación, organización, gestión o prestación de un servicio privado determinado dentro de la órbita privada de aquel, pero por cuenta y riesgo del concesionario, bajo su vigilancia y control y a cambio de una remu neración y

explotación, organización, gestión o prestación de un servicio privado determinado dentro de la órbita privada de aquel, pero por cuenta y riesgo del concesionario, bajo su vigilancia y control y a cambio de una remu neración y con sujeción a los reglamentos de funcionamiento de l concedente o del establecido para la explotación o el servicio ...”.De la panorámica antes examinada fluyen varios elem entos comunes que procuraremos analizar: la autoriz ación para la prestación del servicio; la prestación mism a del servicio; el control del concedente; el térmi no; la remuneración; se señala como elemento accidental la entrega de bienes por el concedente al concesionar io, que en el caso que nos concierne viene dado por el espacio físico que se le ha permitido al concesionario.

1. La autorización para la prestación del servicio.

El concedente decide separar una actividad que le c ompete y otorga esa autorización al concesionario, que actuará como tal mientras ella subsista. Es, entonces, lo q ue regula toda la vida del contrato.

2. La prestación o explotación del servicio.

Constituye la finalidad común que ambas partes tien en en mira al contratar. El concedente celebra el c ontrato para prestar el servicio, para asegurar el mismo a los t erceros a quienes desea que aquel se efectúe. Por s u parte el concesionario asume como, principal obligación, y a dquiere también como principal derecho, la realizac ión de la explotación concedida. Se trata con seguridad de al guien idóneo en el servicio en cuestión, quien lo e jecutará dentro de las pautas marcadas por el concedente.

3. El control del concedente.

La circunstancia de consistir el contrato en una delegación de actividad, lleva a concluir que el cont rol de esta por

dentro de las pautas marcadas por el concedente.

3. El control del concedente.

La circunstancia de consistir el contrato en una delegación de actividad, lleva a concluir que el cont rol de esta por el concedente debe ser un elemento esencial. Hay qu e señalar que tal control no significa subordinació n técnica, ni económica, ni jurídica; el concesionario actúa en f orma independiente. El control se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y vigilancia.

4. El término.

Debe preverse un plazo para la vigencia del contrat o, sin perjuicio de contemplarse un mecanismo de re novación por períodos.

5. La remuneración.

Puede pactarse un valor que el concesionario debe e ntregar al concedente y ella puede consistir en din ero u otros bienes; normalmente se pacta en dinero y admite dos modalidades: precio fijo y/o porcentual sobre los ingresos, ingresos que pueden ser brutos o netos.

6. El área física entregada.

Se trata del espacio que el concedente brinda al concesionario a fin de que este pueda contar con un á rea en la cual exhibir su mercancía y relacionarse con el comprado r a fin de formalizar la compraventa pertinente. En cuanto se refiere al ámbito legal y normativo de ntro del cual se encuadra el contrato el tribunal e ntiende que por ser las dos partes sociedades mercantiles, conforme se desprende de los certificados de existencia y r epresentación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá , obrantes en el expediente, ambas celebraron el co ntrato de concesión mercantil en desarrollo de su objeto soci al y por ello no existe la menor duda de que la rel ación negocial surg