Laudo 1302 AGORA FINANCIAL CORP. VS. FOCUS RESOURCES CORP.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

AGORA FINANCIAL CORP. vs.

FOCUS CORP.

LAUDO

En Bogotá, D.C., a los veintidós (22) días del mes de agosto de dos mil ocho (2.008), previa citación en debida forma, se reunió en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tribunal de arbitraje convocado para dirimir las controversias surgidas entre AGORA FINANCIAL CORP. y FOCUS RESOURCES CORP., integrado por el Arbitro Único, Dr. GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN, para proferir el laudo en derecho que pone fin a este trámite. Actuó como Secretaria, la

doctora EDITH C. CEDIEL CHARRIS.

El presente laudo se profiere en derecho, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares.

PRIMERA PARTE: ANTECEDENTES DEL PROCESO

I. EL PACTO ARBITRAL.

Las partes, en el documento Anexo a la oferta de servicios financieros presentada el 8 de septiembre de 2005 por Ágora Financial Corp, en adelante AGORA, y aceptada por Fo cus Resources Corp, en adelante FOCUS, el 9 del mismo mes y año (f olios 15 y 16 del Cuaderno de Pruebas No. 1), acordaron bajo la mo dalidad de cláusula compromisoria un pacto arbitral, en el que se comp rometieron a someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias surgidas entre ellas derivadas del contrato, cuyo texto es el siguiente:

“9.- RESOLUCION DE CONFLICTOS ARBITRAJE.

un pacto arbitral, en el que se comp rometieron a someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias surgidas entre ellas derivadas del contrato, cuyo texto es el siguiente:

“9.- RESOLUCION DE CONFLICTOS ARBITRAJE.

Ágora y el Contratista se comprometier on a intentar resolver de buena fe cualquier conflicto o reclamación derivados del Contrato y del presente Anexo o de los términos y condiciones de negociación establecidos en dichosdocumentos, o relativos a los mismos, con diligencia, y mediante negociaciones que tendrán lugar entre los altos directivos del Contratista y los de Ágora. Si la controversia no se re solviera mediante la negociación, el conflicto se someterá expresa e irrevocablemente a arbitraje.

Cualesquiera litigio, discrepancia, cues tión o reclamación resultante de la ejecución o interpretación del Contrato o del presente Anexo, o relacionado con los mismos, directa o indirectamente, que se sujetará a las siguientes reglas:

a. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados uno (1) por cada parte y el tercero será escogido dentro de una lista que acuerden las partes de la lista de árbitros de la “ICC” (Internacional Chamber of Comerse). Si las partes no pudieran llegar a un acuerdo dentro de los quince (15) días siguientes al momento en que una de las partes le haya pedido a la otra la convocatoria del Tribunal, los árbitros serán nombrados por la ICC.

b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por la ICC.

c. El fallo del Tribunal será en Derecho.

por la ICC.

b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por la ICC.

c. El fallo del Tribunal será en Derecho.

d. El Tribunal sesionará en Miami y se desarrollará en lengua inglesa.

e. Si alguno de los términos o condicio nes del Contrato aparecieren idiomas diferentes, prevalecerá la versión en español.

Dicho acuerdo fue modificado por la s partes, mediante Contrato de Compromiso suscrito el 10 de sept iembre de 2007, en los siguientes términos (folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1):

“CONSIDERANDO

1. Que entre las partes se celebró el co ntrato de prestación de servicios de banca de inversión (en adelante el “C ontrato”) mediante el cual Ágora se obligó a prestarle asesoría de banca de inversión a Focus, y esta última se obligó a remunerar a Ágora por dicha ases oría en los términos de la oferta presentada por Ágora de fecha 8 de septiembre de 2005, aceptada por Focus en septiembre 9 de 2005, términos y condiciones que fueron parcialmente modificados por mutuo acuerdo entre las Partes en el año 2006;

2. Que han surgido diferencias entre las Partes en relación con la existencia de la obligación de pagar la comisión de éxito pactada en el Contrato como

parte de la remuneración a favor de Ágora:

3. Que es la intención de las Partes modi ficar el pacto arbitral contenido en el Contrato, de tal manera que las dife rencias surgidas entre ellas sean dirimidas mediante un trámite arbitral , por un arbitro único escogido de

3. Que es la intención de las Partes modi ficar el pacto arbitral contenido en el Contrato, de tal manera que las dife rencias surgidas entre ellas sean dirimidas mediante un trámite arbitral , por un arbitro único escogido de común acuerdo entre las Partes, quie n sesionará en Bogotá, Colombia, y decidirá en derecho;

4. Que en consecuencia, las Partes ce lebran el contrato de compromiso contenido en las siguientes

2CLAUSULAS

1. Las partes han acordado nombrar, de común acuerdo, al Dr. Gilberto Peña Castrillón, quien ya ha sido notificado y ha aceptado la designación, para que ejerza la función de árbitro único.

2. En el evento de que, por cualquier circunstancia, el Dr. Gilberto Peña Castrillón no pueda actuar en calidad de árbitro, y sólo si las Partes no designan un nuevo árbitro de mutuo acuerdo, las Partes acuerdan que será el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá quien designará el arbitro único de acuerdo con su reglamento.

3. El arbitraje será de naturaleza legal. En consecuencia, el trámite arbitral se sujetará a lo dispuesto por la legislación colombiana en relación con la materia y se adelantará en la sede el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá.

4. Las partes fijan, de común acuerdo entre ellas y con el árbitro único, unos honorarios de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) para el árbitro único y de veinticinco millones de pe sos ($25.000.000) para el secretario

honorarios de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) para el árbitro único y de veinticinco millones de pe sos ($25.000.000) para el secretario del tribunal, quien será designado por el árbitro único. Las partes pagarán estos honorarios por partes iguales y se atendrán a la decisión del árbitro único sobre su eventual reembolso a favor de la parte que salga victoriosa.

5. Los gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se pagarán de acuerdo con las tarifas de dicho centro, Las partes pagarán estos gastos por partes iguales y se atendrán a la decisión del árbitro único sobre su eventual reem bolso a favor de la parte que salga victoriosa.

6. El fallo será en derecho.

GARANTES DE ALGUNAS OBLIGACIONES SURGIDAS DEL PRESENTE

COMPROMISO

En virtud de la relación comercial y financiera que existe entre las sociedades Gerdau S.A (“Gerdau”) y Focus, mediante la suscripción del presente documento Gerdau se obliga solidariament e con Focus al pago de todas las sumas de dinero que Focus sea condenada a pagar a favor de Ágora en el laudo que ponga fin al referido trámite ar bitral, en el evento de que en dicho laudo se condene a Focus.

Por su parte, Rafael Rivas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79. 260.944 de Bogotá y Armando Montenegro identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.250.233 de Tunjuelito, se obligan solidariamente con Ágora al pago de las costas del proceso, en el evento de que en el laudo que ponga

ciudadanía No. 11.250.233 de Tunjuelito, se obligan solidariamente con Ágora al pago de las costas del proceso, en el evento de que en el laudo que ponga fin al mismo se condene a esta última al pago de dichas costas”.

3II. CONVOCATORIA, CONFORMACIÓN E INSTALACION DEL

TRIBUNAL Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR.

1. Las partes mediante contrato de compromiso suscrito el 10 de septiembre de 2007, nombraron de común acuerdo al doctor GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN como árbitro único, qu ien aceptó tal designación, tal y como consta en el citado compromiso, visible a

folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

2. El 31 de enero de 2008, con fundamento en el pacto arbitral trascrito, la sociedad panameña AGORA, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben más adelante (Folios 1 al 30 del Cuaderno Principal).

3. El 21 de febrero de 2008 se llevó a cabo la audiencia de instalación,

en la que el tribunal de arbitramento profirió el Auto No. 1, mediante el cual se declaró legalmente inst alado, nombró a la doctora Edith Constanza Cediel Charris como Se cretaria, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda arbitral y, como consecuencia de lo anterior, corrió traslado

funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda arbitral y, como consecuencia de lo anterior, corrió traslado a FOCUS del auto admisorio en los términos del artículo 428 del C. de

P. C.. Asimismo el tribunal en la citada audiencia, reconoció personería a los apoderados de la partes, solicitó a la convocada probar su existencia y representación legal y decretó la suspensión del proceso hasta el 11 de marzo de 2008. (folios 55 a 57 del

Cuaderno Principal).

4. El 26 de febrero de 2008, tomó po sesión la secretaria del tribunal

(Acta No. 2, Folio 61 del Cuaderno principal), quien mediante oficio No. 1 de fecha 6 de marzo de 2008, dio aviso de la instalación de este tribunal a la Procuraduría General de la Nación (oficio radicado el 7 de marzo de 2008, Folio 62 del Cuaderno Principal).

5. El 25 de marzo de 2008, estando dentro del término legal, la convocada por conducto de apoderado presentó escrito de 4contestación de la demanda. En di cho escrito aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las preten siones de la parte convocante y solicitó al tribunal condenarla en costas (Folios 63 a 81 del Cuaderno

Principal).

6. El 2 de abril de 2008, el tribunal de arbitramento mediante Auto No. 2 ordenó tener por contes tada la demanda, corre r el traslado de las excepciones de mérito propuestas a partir del 4 de abril de 2008 y

Principal).

6. El 2 de abril de 2008, el tribunal de arbitramento mediante Auto No. 2 ordenó tener por contes tada la demanda, corre r el traslado de las excepciones de mérito propuestas a partir del 4 de abril de 2008 y solicitó a ambas partes aclarar si las sociedades que se mencionan indistintamente en este proceso como parte convocada, esto es, sociedad Focus Corp y la soci edad Focus Resources Corp son expresiones sinónimas referidas a un mismo ente societario. Dicho

auto fue notificado a las partes en esa misma fecha (Acta No. 3, folios 84 a 87 del Cuaderno Principal).

7. El 10 de abril de 2008, AGORA de scorrió el traslado mediante memorial presentado por el apoderado en el que solicitó el decreto y práctica de nuevas pruebas. Dentro de ese mismo término las partes aclararon e indicaron que las sociedades Focus Corp y Focus Resources Corp son expresiones sinónimas referidas a los mismos entes societarios indicados por el Tribunal (Folios 88 a 92 del

Cuaderno Principal).

8. El 10 de abril de 2008, el tribunal mediante Auto No. 3 notificado a los apoderados al día siguiente, co nvocó a las partes para el 17 de abril del mismo año, con el fin de adelantar la audiencia de fijación

de honorarios de árbitro y secretaria y gastos del proceso (Acta No. 4, folios 97 y 98 del Cuaderno Principal).

9. El 15 de abril de 2008, la secret aría radicó en la Procuraduría General de la Nación el Oficio No . 002 mediante el cual solicitó al Ministerio Público indicar si interve ndría en el proceso arbitral y

9. El 15 de abril de 2008, la secret aría radicó en la Procuraduría General de la Nación el Oficio No . 002 mediante el cual solicitó al Ministerio Público indicar si interve ndría en el proceso arbitral y envió copia de la demanda y de la contestación de la misma (Folio 101 del Cuaderno Principal). El Ministerio Público dio respuesta al mencionado oficio mediante comunicación No. 660 en la que informó que el Dr. Jaime Caballero Whitman, Procurador judicial II, había sido designado para intervenir en el presente proceso (Folio 104 del

Cuaderno Principal).

510. El 17 de abril de 2008, se dio inic io a la audiencia de fijación de honorarios de árbitro y secretaria y gastos del proceso, la que fue suspendida por solicitud de amba s partes y convocada nuevamente para el 23 de abril de 2008 (Folios 102 y 103 del Cuaderno Principal).

Dicha decisión obra en el Auto No . 4, notificado en audiencia a los apoderados de las partes y al Ministerio Público mediante oficio No. 003 radicado en esa entidad el 22 de abril de 2008 (Folio No. 105 del Cuaderno Principal).

11. El 23 de abril de 2008, el tribunal mediante Auto No. 5, fijó las sumas por concepto de honorarios del árbitro y de la secretaria, gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje, gastos del proceso y protocolización del laudo. Las sumas decretadas fueron entregadas por las partes al Presidente en las proporciones de

ley y dentro de la oportunidad seña lada para el efecto (Acta No. 6. folios 106 a 109 del Cuaderno Princi pal). Copia de esta providencia

fueron entregadas por las partes al Presidente en las proporciones de ley y dentro de la oportunidad seña lada para el efecto (Acta No. 6. folios 106 a 109 del Cuaderno Princi pal). Copia de esta providencia fue remitida el 24 de abril de 2008, mediante oficio No. 004, al Delegado del Ministerio Público (Folios 110 del Cuaderno Principal).

12. El 21 de mayo de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, y por no existir ánimo de avenimiento alguno entre las partes, el

tribunal mediante Auto No. 6 la declaró fracasada. Surtido lo anterior y en la misma fecha, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite en la que el tribunal, mediante Auto No. 6A, declaró su competencia para conocer y decidir la controversia y causado el primer contado de honorarios del árbitro y de la secretaria. Asimismo el tribunal aceptó la renuncia de ambas partes al té rmino adicional que confiere el artículo 101 parágrafo tercero del C. de P. C para modificar las solicitudes de pruebas y, mediante Auto No. 7 profirió el auto de pruebas del proceso (Acta No. 7. folios 111 a 128 del Cuaderno Principal).

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y DE SU CONTESTACION.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 304 del C. de P. C. y para mejor comprensión de las controve rsias planteadas, se consigna a 6continuación una síntesis de la demanda que dio origen al presente proceso arbitral y de su contestación:

1. Hechos en que se fundamenta la demanda

mejor comprensión de las controve rsias planteadas, se consigna a 6continuación una síntesis de la demanda que dio origen al presente proceso arbitral y de su contestación:

1. Hechos en que se fundamenta la demanda

Señala la parte convocante, como fundamento fáctico de la demanda, los HECHOS, que se resumen así:

1.1 En los Hechos Nos. 1 a 5, informa que a mediados del año 2005 el Gobierno Nacional decidió vender las acciones de Acerías Paz del Río (en adelante, APDR) de propiedad del Instituto de Fomento Industrial en Liquidación (“IFI”) y del Ministerio de Hacienda, que equivalían al nueve punto catorce por ciento (9.14%) del total de las acciones en circulación de APDR. Para tal fin contrató, en el mes de agosto del 2005, a la fi rma Latinvestco S. A. como banquero de inversión, con el fin de que lo asesorara en la venta de su participación accionaria en APDR.

1.2 Por su parte el Grupo Gerdau de Brasil, por intermedio del señor Carlos Petry (GERDAU S. A)., solicitó a AGORA presentar una propuesta de servicios de banca de inversión, encaminada a que esta firma asesorara a GERDAU S.A. y a otras empresas del Grupo GERDAU, en la adquisición de las acciones de la sociedad APDR que el Gobierno Nacional estaba vendiendo, propuesta que por solicitud de GERDAU S. A debía dirigirse a la sociedad FOCUS. Dicha oferta de servicios fue remitida por AGORA el 8 de septiembre de 2005, sociedad que a su vez exigió una carta de garantía o “comfort letter ” en la que GERDAU S. A se hiciera

Dicha oferta de servicios fue remitida por AGORA el 8 de septiembre de 2005, sociedad que a su vez exigió una carta de garantía o “comfort letter ” en la que GERDAU S. A se hiciera responsable de las obligaciones asumidas por FOCUS. Esta carta fue otorgada y remitida el 11 de enero de 2005, según afirma la convocante en el Hecho No. 14.

1.3 El 9 de septiembre del 2005, FOCUS aceptó de manera incondicional e irrevocable la oferta, en los términos y condiciones en ella consignados, lo que significa que en esa fecha quedó perfeccionado el contrato de prestación de servicios de banca de inversión. 71.4 Afirma la convocante que en el mencionado contrato las partes pactaron que la remuneración tendría dos componentes: un monto fijo y una comisión de éxito. El monto fijo se acordó en ocho mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$8.000) mensuales, durante los primeros tres (3) meses de asesoría, y cinco mil dólares de los Esta dos Unidos de Norteamérica (US$5.000) mensuales durante los segundos tres (3) meses de asesoría. La comisión de éxito se acordó en el uno por ciento (1%) del monto de la transacción, es decir, el uno por ciento (1%) de la suma pagada por la sociedad o sociedades del Grupo GERDAU que adquirieran acciones de APDR, comisión que en todo caso “tendría un valor mínimo de cuatrociento s mil dólares de los Estados Unidos de América (US$400.000)”. (Hechos Nos. 7 a 9)

1.5 Destaca igualmente la convocante que para la fecha en que se

un valor mínimo de cuatrociento s mil dólares de los Estados Unidos de América (US$400.000)”. (Hechos Nos. 7 a 9)

1.5 Destaca igualmente la convocante que para la fecha en que se celebró el contrato entre ÁGORA y FOCUS las acciones de APDR que el Gobierno Nacional estaba interesado en vender eran equivalentes al 9.14% de las acciones en circulación, y que las mismas tenían para esa fecha un valor máximo en el mercado de veinticinco millones cuatrocientos setenta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$25.470.000), según lo indicado por la Bolsa de Valores de Colombia. Lo anterior supone que para esa fecha, el valor de la comisión de éxito aplicando el porcentaje pactado del 1% habría sido de doscientos cincuenta y cuatro mil setecientos dólares de los Estados Unidos de América (US$ 254.700 (Hechos Nos.10 a 12).

1.6 Desde el mes de septiembre de 2005, AGORA prestó los servicios de banca de inversión y desde es e momento comenzó a tratar de determinar qué tipo de estructu ra utilizaría el Gobierno para vender su participación accionaria (Hecho No. 15). En noviembre de 2005, AGORA facturó a FOCUS la suma de US$ 16.000 por concepto de dos (2) meses de trabajo (Hecho 16).

1.7 Precisa la convocante, de una parte, que el proceso de venta de las acciones tuvo demoras atribuibles a los “intentos del Gobierno por conseguir que, parcial o totalm ente, las acciones de APDR de 8las cuales eran dueños los trabajadores y que representaban el treinta y cuatro por ciento (34%) del total de acciones emitidas de

las acciones tuvo demoras atribuibles a los “intentos del Gobierno por conseguir que, parcial o totalm ente, las acciones de APDR de 8las cuales eran dueños los trabajadores y que representaban el treinta y cuatro por ciento (34%) del total de acciones emitidas de APDR, también se integraran al proceso de venta” y, de otra que el Grupo GERDAU encargó a Mauricio García (asesor de Diaco S.A, compañía subsidiaria de GERDAU S.A.) establecer contactos directos con los trabajadores para explorar la posibilidad de llegar a un acuerdo con ellos. Esta tare a la emprendieron los asesores del grupo y en desarrollo de la misma se llevó a cabo entre muchas otras, una reunión con el Director de Fogafin que fue reportada oportunamente por AGORA al Grupo GERDAU (Hechos Nos. 17 a 19)

1.8 En los Hechos 20 a 24 de la demanda, la convocante afirma que para el mes de julio de 2006 se sabía con certeza que el porcentaje de acciones de APDR que estaría en venta eran el nueve punto catorce por ciento (9 .14%) del total de las acciones en circulación y que, para el mes de agosto de 2006, dicho porcentaje aumentó a cuarenta y tres por ciento (43%) debido a que los trabajadores de APDR, que eran propietarios de acciones de la compañía, decidieron adherirse al paquete de venta de acciones de la sociedad, situación que fue comunicada a Diaco S.A. por la firma Latinvestco S.A., en su calidad de asesor en banca de inversión de los vendedores.

1.9 Relata la convocante que en es e momento, esto es, cuando el porcentaje de acciones en vent a aumentó al 43% fue informada

por la firma Latinvestco S.A., en su calidad de asesor en banca de inversión de los vendedores.

1.9 Relata la convocante que en es e momento, esto es, cuando el porcentaje de acciones en vent a aumentó al 43% fue informada sobre la negativa del grupo Grupo GERDAU a pagarle la comisión de éxito en la forma y monto que había sido pactada en el Contrato (Hechos Nos. 25 a 28).

1.10 Asimismo advierte en los Hechos 29 a 31, que AGORA envió el 30 de septiembre de 2006 un correo electrónico al Sr. Carlos Petry (GERDAU S. A.) en el que le planteó alternativas de solución, aclarando que lo anterior no significaba renuncia alguna a los derechos de AGORA, ni modificación al Contrato ya existente. En dicha comunicación GERDAU consignó las siguientes dos (2) posibilidades, las que se transcriben para mayor claridad y precisión: 9“1. Que negociemos una fórmula de salida que le permita a Gerdau seguir en este proceso sin Ágora, pero que refleje de manera equitativa varios hechos: (i) que durante un año hemos estado vinculados contractualmente con determinadas condiciones económicas; (ii) que hemos hecho gestiones con los estruc turadores, los vendedores y el Gobierno en nombre de Gerdau para obtener mejoras efectivas en la estructura del negocio; (iii) que hemos asignado recursos y renunciado a otras opciones comerciales por estar contratados por Gerdau; (iv) todo lo anterior, con la expectativa, reconocida en un contrato vigente, de recibir una remuneración típica de banca de inversión en el caso de que el proceso termine con una adquisición, asumiendo el riesgo de que no sea

anterior, con la expectativa, reconocida en un contrato vigente, de recibir una remuneración típica de banca de inversión en el caso de que el proceso termine con una adquisición, asumiendo el riesgo de que no sea así.

2. Que renegociemos el contrato actualmente vigente, eso sí, en condiciones que pudieran ser aceptables para nosotros”.

“(…) entendemos que en este mensaje de Juan Manuel y Mauricio se refleja la preferencia de Gerdau por no continuar trabajando con nosotros en las condiciones que acordamos hace un año. Y como este negocio debe basarse en la confianza mutua, creemos que es necesario atender este mensaje de una manera que satisfaga los intereses de ambas partes y que le permita a Gerdau analizar la posibilidad de adquirir una participación en APDR con calma y co nfianza, sin ningún tipo de roce o problema con sus asesores”.

1.11 Informa la convocante que el 18 de octubre de 2006, se reunieron en las oficinas de Diaco S. A. en Bogotá, Armando Montenegro (ÁGORA) y Carlos Petry (GERDAU) para discutir sobre la comisión de éxito pactada y las alternativas planteadas. En esa oportunidad el Sr. Petry propuso “que se modificaran los términos en los cuáles fue pactada la comisión de éxito inicialmente, para que ésta fuera equivalente no al uno por ciento (1%), sino al cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de la transacción que el Grupo Gerdau llegara a realizar, y que la comisión mínima fuera no de cuatrocientos mil dólares (US$400.000), sino de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$300.000)”. De igual

Gerdau llegara a realizar, y que la comisión mínima fuera no de cuatrocientos mil dólares (US$400.000), sino de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$300.000)”. De igual forma se comprometió a que el Grupo GERDAU pagaría las sumas correspondientes a los honorarios fijos pendientes de pago por valor de veintitrés mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$23.000), propuesta que fue aceptada por AGORA el 19 de octubre de 2006 y que se consignó en el Acta de modificación del contrato.

La modificación relativa a la comisión de éxito consignada en el Acta de Modificación del Contrato, aceptada por ÁGORA y por el Grupo 10GERDAU y/o FOCUS, se consignó en los siguientes términos: (Hechos Nos. 32 a 40).

“Una Comisión de Éxito equivalente al 0.5% del Monto pagado por EL CLIENTE, sus accionistas o empresas vinculadas, por las acciones de la Compañía. En todo caso, la Comisión de Éxito tendrá un valor mínimo de USD 300,000. La Comisión de Éxito únicamente se cancelará en el evento en que la posible transacción se perfeccione, y efectivamente se realice el traspaso de las acciones”.

1.12 Destaca la convocante que en no viembre de 2006, el Gobierno y los trabajadores vincularon al paquete de vendedores al señor Manuel Jara, dueño del nueve por ci ento (9%) de las acciones de APDR. Lo anterior significó que para ese momento el total de acciones en venta aumentara a cincuenta y dos por ciento (52%), lo que permitiría a quien las adquiriera, obtener el control de

APDR. Lo anterior significó que para ese momento el total de acciones en venta aumentara a cincuenta y dos por ciento (52%), lo que permitiría a quien las adquiriera, obtener el control de APDR. A partir de ese momento el grupo GERDAU y sus diferentes asesores iniciaron una estrategia para la compra de las acciones de APDR tanto en la rueda de valores como en el martillo. (Hechos Nos. 41 y 42)

1.13 Relata la convocante que en desarro llo de esta estrategia el grupo GERDAU adquirió en la Bolsa, en tre finales de febrero y mediados de marzo del año 2007, cuatroci entos un millones (401.000.000) de acciones a un promedio de se senta y tres pesos con noventa centavos (COP$63,90) por acción, para un pago total de once millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$11.000.000), equivalentes al 2.56% de las acciones en circulación de APDR.

1.14 En la mañana del 16 de marzo de 2007 -día del martillo-, el grupo GERDAU compró otro paquete adicional de acciones. Como consecuencia de todas las adquisiciones realizadas antes del martillo, el Grupo GERDAU había co mprado por intermedio de las sociedades Gerdau GTL Spain, Inv. Siderúrgicas y Ferrer Industrial Corporation, la cantidad total de mil seiscientos noventa y cinco millones cuatrocientos nueve mil trescientas setenta y seis (1.695.409.376) acciones de la sociedad APDR, a un precio promedio de compra de COP$73,2983 pesos, equivalente al 10.74%. El precio total pagado fue de (COP$124.222.938.226),

(1.695.409.376) acciones de la sociedad APDR, a un precio promedio de compra de COP$73,2983 pesos, equivalente al 10.74%. El precio total pagado fue de (COP$124.222.938.226), 11suma que a la tasa de cambio oficial del 16 de marzo de 2007 (COP$2.197,76 pesos por dólar), eq uivale a cincuenta y seis millones quinientos veintidós mil quinientos veintidós dólares de los Estados Unidos de América (US$56.522.522) (Hechos 42 a 46).

1.15 Sostiene la convocante que en la medida en que el Grupo GERDAU adquirió un paquete de acciones de APDR y que el traspaso de dichas acciones tuvo lugar, se dio cumplimiento a los dos requisitos acordados por las partes en el Contrato para que el Grupo GERDAU, por intermedio de Focus o de GERDAU S.A., tuviera la obligación de pagar en favor de AGORA la comisión de éxito. Liquidada la Comisión de acuerdo con lo pactado (0.5%) sobre los US$56.522.522, se obtiene la suma de US$ 282.612, monto que por resultar inferior al mínimo pactado para la comisión de éxito determinaba que la comi sión a pagar sería equivalente a trescientos mil dólares de lo s Estados Unidos de América (US$300.000). Esta situación que le fue comunicada GERDAU mediante el correo electrónico enviado por Armando Montenegro el 23 de marzo de 2007 (Hecho No. 49).

1.16 Finalmente el 3 de abril de 2007, Carlos Petry contestó el correo anterior manifestando que no había lugar al pago de la comisión de éxito pactada en el contrato, por cuanto no se había obtenido el control de APDR.

1.16 Finalmente el 3 de abril de 2007, Carlos Petry contestó el correo anterior manifestando que no había lugar al pago de la comisión de éxito pactada en el contrato, por cuanto no se había obtenido el control de APDR.

1.17 La anterior posición, señala la convocante, fue ratificada en la carta del 9 de abril de 2007 dirigida por Juan Manuel Romero Sanclemente (Presidente Ejecutiv o de Diaco S.A.) en la que manifestó que si bien en el Contrato inicial y en su posterior modificación se pactó una comisión de éxito en favor de ÁGORA, dicho pago solo se causaba de lograrse el objetivo de alcanzar el control de la compañía (Hechos Nos. 50 a 53)

1.18 Las anteriores manifestaciones, en criterio de AGORA, ignoran el acuerdo previo de las partes y desconocen que, por ser imposible adquirir el control de APDR en el momento en que se celebró el Contrato y cuando éste se modificó, las partes jamás tuvieron en 12cuenta para acordar los términos y condiciones de la comisión de éxito que el Grupo GERDAU obtuviera el control de APDR.

1.19 El 18 de mayo de 2007, Armand o Montenegro envió un correo electrónico a Carlos Petry refiriéndose a lo anterior y manifestándole que de acuerdo con la cláusula novena del anexo del Contrato, las partes debían “intentar resolver de buena fe” las diferencias, “con diligencia y mediante negociaciones que tendrán lugar entre los altos directivos del Contratista y de Ágora”. Por ello le solicitó en dos oportunidades re unirse con el fin de tratar