Laudo 1461 SERVICIOS MEDICOS INTEGRALES DE SALUD LTDA SERVIMEDICOS LTDA. MEDICOS ASOCIADOS S.A

Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1

LAUDO ARBITRAL

SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD LTDA

MÉDICOS ASOCIADOS S.A. y COLOMBIANA DE SALUD S.A.,

Vs.

FIDUPREVISORA S.A.

Bogotá, D.C., Febrero 12 de 2010.

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS S.A. y COLOMBIANA DE SALUD S.A., parte convocante, en adelante “las convocantes”, y FIDUPREVISORA S.A., en su condición de representante del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, parte convocada, en adelante “la convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por medio del cual pone fin al proceso.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

1. La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento

Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2008, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las sociedades SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS S.A. y COLOMBIANA DE SALUD S.A. integrantes de la Unión Temporal Medicol, a través de apoderado,Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

DE SALUD S.A. integrantes de la Unión Temporal Medicol, a través de apoderado,Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 presentaron demanda arbitral 1 contra FIDUPREVISORA S.A., en su condición de representante del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. El Pacto Arbitral

La demanda arbitral fue presentada con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el otrosí No. 6 al Contrato de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales No. 1122 – 37 – 2005, mediante el cual las partes acordaron modificar la cláusula 23 del contrato inicial y que obra a folio 105 del cuaderno de pruebas No. 1.

La cláusula compromisoria es del siguiente tenor:

“(…) CLÁUSULA 23 – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes convienen que las diferencias que surjan entre las partes en relación con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho. Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que el arbitraje sea institucional, sino que se trata de un arbitraje de carácter legal. En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley. El Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas:

a. En el evento de que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna

un arbitraje de carácter legal. En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley. El Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas:

a. En el evento de que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Nación Ministerio de Educación Nacional ni a la Fiduciaria la Previsora S.A. en posición propia, es decir, se abstendrá de presentar demanda contra aquellos y sólo podrá convocar exclusivamente al patrimonio autónomo denominado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO quien a través de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERO Y ADMINISTRADOR DEL F ONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ de la lista que tenga para el efecto. c. El Tribunal tendrá como domicilio la ciudad de Bogotá D.C. d. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal Competente.

1 Folios 1 al 31 del cuaderno principal.Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 e. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 e. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por éste con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que se haya pactado entre ellos. f. Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTE RIO”.

PARAGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia será dirimida mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Administrativo competente. (…)”

3. Desarrollo del proceso.

3.1.- Las partes, en desarrollo de la cláusula compromisoria, designaron, de común acuerdo como árbitros, a los doctores ANTONIO PABÓN SANTANDER, JAVIER SERNA BARBOSA y ANDRÉS ROMERO ROJAS, lo cual fue comunicado al Centro de Arbitraje y Conciliación el 28 de noviembre de 2008

BARBOSA y ANDRÉS ROMERO ROJAS, lo cual fue comunicado al Centro de Arbitraje y Conciliación el 28 de noviembre de 2008 2.

Los doctores ANTONIO PABÓN SANTANDER, JAVIER SERNA BARBOSA y ANDRÉS ROMERO ROJAS, aceptaron la designación realizada por las partes.

3.2.- El día 19 de diciembre de 2008 se llevó a cabo audiencia de instalación del Tribunal en la cual se profirió el auto No. 1 en el que se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como secretaria a la doctora ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal, se admitió la demanda y se corrió traslado de la misma a la convocada por el término de 10 días, para lo cual se ordenó la notificación personal del auto admisorio.

2 Folios 115 a 117 del cuaderno principal No. 1.Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 3.3.- El día 19 de enero de 2009, por secretaría, se practicó la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la convocada.

3.4.- El 2 de febrero de 2009 la convocada presentó escrito de contestación a la demanda 3 y demanda de reconvención 4.

3.5.- Mediante auto No. 3 del 18 de febrero de 2009, proferido en audiencia celebrada con la presencia de las partes, se admitió la demanda de reconvención y se ordenó su

3 y demanda de reconvención 4.

3.5.- Mediante auto No. 3 del 18 de febrero de 2009, proferido en audiencia celebrada con la presencia de las partes, se admitió la demanda de reconvención y se ordenó su traslado a las convocantes – convocadas en reconvenciónpor el término de 10 días. En esa misma fecha se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda de reconvención al señor apoderado de las convocantes.

3.6.- El día 4 de marzo de 2009 se recibió escrito de contestación a la demanda de reconvención 5 .

3.7.- El día 10 de marzo de 2009 se fijaron en lista las excepciones de mérito contenidas en el escrito de contestación de demanda y en la contestación a la demanda de reconvención.

3.8.- El día 13 de marzo de 2009 se recibieron memoriales en los cuales los apoderados de las partes se pronunciaron sobre las excepciones formuladas al contestar la demanda principal y la de reconvención.

3.9.- El día 2 de abril de 2009 se realizó audiencia de conciliación, la cual se declaró agotada y fracasada. Acto seguido el Tribunal señaló las sumas que por concepto de gastos y honorarios deberían ser pagados por las partes.

3.10.- Las convocantes, dentro de las oportunidades previstas por el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, cancelaron las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. En el término inicial de 10 días cancelaron el 50 % a su cargo y en los 5 días siguientes cancelaron el valor a cargo de la convocada.

3 Folios 162 a 228 del cuaderno principal No. 1

gastos del Tribunal. En el término inicial de 10 días cancelaron el 50 % a su cargo y en los 5 días siguientes cancelaron el valor a cargo de la convocada.

3 Folios 162 a 228 del cuaderno principal No. 1 4 Folios 238 a 280 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folios 326 a 357 del Cuaderno Principal No. 1.Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5

3.11.- Mediante el auto No. 8 del 5 de mayo de 2009, el Tribunal se declaró competente. Contra esta decisión las partes no interpusieron ningún recurso. En la misma fecha, mediante auto No. 9 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

3.12.- Las pruebas decretadas fueron practicadas así:

3.12.1.- En audiencia realizada el día 20 de mayo de 2009 se practicó el testimonio del señor Edgar Rojas Gordillo 6.

3.12.2.- En audiencia realizada el día 21 de mayo de 2009 se practicó el interrogatorio de parte de las representantes legales de Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., Médicos Asociados S.A. y Colombiana de Salud S.A., doctoras Elsa Patricia García Peñuela 7, Claudia Constanza Castillo Melo 8 y María Teresa Álzate Montoya 9, respectivamente.

3.12.3.- En audiencia realizada el 2 de junio de 2009 se practicó el testimonio de la doctora Mery Concepción Bolívar.

respectivamente.

3.12.3.- En audiencia realizada el 2 de junio de 2009 se practicó el testimonio de la doctora Mery Concepción Bolívar.

3.12.4.- El dictamen pericial decretado fue rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio 10 . Del mismo se corrió traslado a las partes mediante auto del 23 de julio de

2009. La parte convocada solicitó su aclaración y complementación la cual fue ordenada mediante auto del 10 de agosto de 2009 y rendida por la perito 11 . De la aclaración y complementación se corrió traslado a las partes mediante auto del 14 de septiembre de 2009.

3.12.5.- Se recibió respuesta a los oficios enviados al Ministerio de la Protección Social 12 y a la Fiduciaria la Previsora S.A 13

6 La desgravación de este testimonio obra a folios 459 a 467 vuelto, del cuaderno principal No. 1 7 La desgravación de este interrogatorio obra a folios 468 a 469 vuelto, del cuaderno principal No. 1 8 La desgravación de este interrogatorio obra a folios 470 a 471 vuelto, del cuaderno principal No. 1 9 La desgravación de este interrogatorio obra a folios 472 a 474 vuelto, del cuaderno principal No. 1 10 Obra a folios 475 a 494 del cuaderno principal No. 1 11 Folio 527 del cuaderno principal No. 1 12 Folios No. 250 a 270 del Cuaderno de pruebas No. 2 13 Folios No. 3 al 249 del Cuaderno de pruebas No. 2Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

13 Folios No. 3 al 249 del Cuaderno de pruebas No. 2Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6

3.13.- El día 19 de noviembre de 2009 se realizó audiencia de alegaciones finales y se señaló fecha para llevar a cabo audiencia de lectura de laudo.

4. Las cuestiones litigiosas sometidas a decisión del Tribunal:

4.1. La demanda arbitral:

4.1.1.- Pretensiones:

En la demanda arbitral, las convocantes solicitan se despachen favorablemente las siguientes pretensiones:

“-. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que los Numerales 2.4 y 2.4.1 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. 143 de 2.005, al establecer el presupuesto y valor de los contratos a celebrarse y el cuadro de presupuesto por región, consagró un reconocimiento del 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

-. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y canceló, durante la ejecución del Contrato No. 1122 – 37 – 2005 en el año 2.005, un 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

reconoció y canceló, durante la ejecución del Contrato No. 1122 – 37 – 2005 en el año 2.005, un 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

-. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que los Numerales 2.4 y 2.4.1 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. 143 de 2.005, al establecer el presupuesto y valor de los contratos a celebrarse y el cuadro de presupuesto por región, consagró, para toda la ejecución del contrato , un reconocimiento del 33% como porcentaje adicional de la UPGF para las denominadas Zonas Especiales.

-. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA

DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, en el evento de no prosperar la TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se declare que la posterior variación unilateral del porcentaje adicional de la UPGF para las Zonas Especiales del (33% al 20%) por parte de FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contenida en la Comunicación No. 2006EE16562 del 29 de marzo de 2.006, es nula y/o ineficaz, como quiera que tal situación no encajaTribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 en los criterios para la procedencia de la aplicación de la cláusula excepcional al

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 en los criterios para la procedencia de la aplicación de la cláusula excepcional al derecho común de modificación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1.993.

-. PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA

DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, en el evento de no prospera la TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, o en su defecto, LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se declare la nulidad y/o ineficacia de la decisión unilateral contenida en la Comunicación No. 2006EE16562 del 29 de marzo de 2.005, como quiera que FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no agotó el procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 80 de 1.993.

-. CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración de la TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, o en su defecto, de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL o subsidiariamente de la PRETENSIÓN ÚNICA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condena a FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condena a FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar la diferencia entre lo establecido en los Términos de Referencia (33%) y lo efectivamente reconocido a partir de enero de 2.006 (20%), esto es, el 13%, cifra que determinará el peritazgo técnico que se solicita en el acápite de pruebas.

-. QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), y las fórmulas de corrección monetaria que ha establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desde que fueran exigibles hasta que efectivamente se paguen.

-. SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de las empresas miembros de la UNIÓN TEMPORAL MEDICOL , se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por ese Honorable Tribunal.

-. SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la parte convocada al pago de las costas y gastos del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso.

-. OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la parte convocada a pagar el valor de los perjuicios que sufrió el contratista por el pago de cuota litis, esto es, el valor que le debe pagar al

-. OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la parte convocada a pagar el valor de los perjuicios que sufrió el contratista por el pago de cuota litis, esto es, el valor que le debe pagar al abogado que lo representa en la presente demanda arbitral, según el monto de la condena que su despacho ordene.Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 -. NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la parte convocada dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

-. DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a la parte convocada a reconocer y pagar a los miembros de la UNIÓN TEMPORAL, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99.”

4.1.2. El fundamento de las pretensiones:

4.1.2.1.- En la demanda, las convocantes señalan como fundamento de hecho de sus pretensiones los siguientes:

• La Fiduciaria la Previsora, mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil, administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, el cual tiene por objeto, entre otros, prestar servicios

• La Fiduciaria la Previsora, mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil, administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, el cual tiene por objeto, entre otros, prestar servicios médico asistenciales a sus afiliados y beneficiarios.

• En ejecución de dicho contrato de fiducia mercantil, la Previsora, adelantó la Invitación Pública No. 143 de 2.005, la cual tuvo por objeto “ garantizar la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes activos, pensionados y sus beneficiarios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas aquí definidas. (…)”.

El numeral 2.4. de los términos de referencia estableció el presupuesto y valor de la contratación, definió que el pago estaría determinado por una UPGF, señaló la fórmula para determinarla y estableció que para las zonas especiales, definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se establecería una prima adicional a la UPC.

Por su parte, en el numeral 2.4.1 de los términos de referencia se estableció el cuadro de presupuesto por región y que de la revisión de dicho cuadro “se concluye” “que elTribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 valor adicional de la UPGF, en calidad de prima especial para las denominadas Zonas Especiales, entre ellas el Departamento del Meta, fue del 33%”

valor adicional de la UPGF, en calidad de prima especial para las denominadas Zonas Especiales, entre ellas el Departamento del Meta, fue del 33%”

En el momento de adelantarse la Invitación Pública No. 143 de 2.005 y cuando se celebraron los contratos de prestación de servicios médico asistenciales, “el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tal como se estableció en el Acuerdo No. 282 de diciembre 22 de 2.004, ya había determinado el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2.005, y en lo pertinente a la denominada prima adicional para las Zonas Especiales, específicamente determinó que la misma era de un 20% sobre el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo.”

• La “UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA – U.T. MEDICOL”, conformada por las sociedades Médicos Asociados S.A., Colombiana de Salud S.A., y Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda, presentó propuesta dentro de la Invitación

Pública 143, para la Región No. 6 que comprendió los departamentos de BOYACA, CUNDINAMARCA y META y fue adjudicataria de la misma, por lo cual se celebró el Contrato No. 1122 – 37 – 2.005 - REGIÓN No. 6 – Población 39.668 usuarios, el cual tuvo por objeto “ la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a sus beneficiarios, zonificados en la Región (…) que incluye los Departamentos de (…)

tuvo por objeto “ la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y a sus beneficiarios, zonificados en la Región (…) que incluye los Departamentos de (…) de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en los Pliegos de Condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato . (…)”

• Durante la ejecución del contrato de prestación de servicios médico asistenciales “en el transcurso del año 2.005, FIDUPREVISORA S.A., con base en el porcentaje adicional

para las Zonas Especiales establecido en el Cuadro No. 2.4.1, le canceló a los contratistas del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entre ellos a la Unión Temporal Medicol, un 33% por dicho concepto.”

• La FIDUPREVISORA S.A., mediante comunicación del 29 de marzo de 2.005, emitida por el Director de Servicios de Salud, le notificó a la Unión Temporal Medicol, con respecto a la UPGF Especial para el año de 2.006, que “el incremento para el añoTribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 2.006 de la UPGF es del 5.8%, ya aplicado con retroactividad al 1 de Enero del presente año, y el porcentaje adicional para la UPGF especial para el mismo año, es del 20%” y le anunció que “la diferencia frente al valor facturado para los meses de Enero

presente año, y el porcentaje adicional para la UPGF especial para el mismo año, es del 20%” y le anunció que “la diferencia frente al valor facturado para los meses de Enero y Febrero, les será descontada del pago correspondiente al mes de Marzo de 2.006.”

• La Unión Temporal Medicol presentó el 6 de abril de 2.006 al Consejo Directivo del Fondo una misiva en la que solicitó realizar “una revisión detallada de la condición contractual establecida del reconocimiento del 33% a las denominadas zonas especiales de acuerdo a lo establecido en la CLAUSULA 2. Objeto del Contrato 112237-2005 y lo descrito en numeral 2.4 (Titulado Presupuesto y valor de los términos), de los términos de referencia de la invitación pública 143 de enero de 2005” ya que se estima que el porcentaje adicional para el 2005 fue del 33% y la fórmula no lo condiciona a definiciones futuras del CNSSS. Adicional la cláusula 8 del contrato en donde “se estipula los ajustes del valor del contrato y las modificaciones que puedan tener la UPGF en ninguna parte contempla la variación del porcentaje asignado a las zonas especiales”

• El 24 de mayo de 2.007 la Gerente Operativa de la Vicepresidencia del Fondo señaló que “(…) Por todo lo anterior, es fácil concluir que la UPGF depende directamente de la Unidad de Pago por Capitación – UPC del régimen contributivo definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de tal forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y el contrato en mención así lo disponen. (…)”

Nacional de Seguridad Social en Salud, de tal forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y el contrato en mención así lo disponen. (…)”

• El 25 de febrero de 2.008 varias Uniones Temporales – Contratistas del Fondo, entre ellas la Unión Temporal Medicol, radicaron un derecho de petición a la FIDUPREVISORA S.A.,en el que solicitaron el reconocimiento del valor correspondiente del porcentaje descontado (equivalente al 13%) del total del porcentaje adicional de la UPGF asignada por los Términos de Referencia para las denominadas Zonas Especiales (33%), que, para el caso de las convocantes, “hasta ese momento y sin los intereses correspondientes, ascendía a la cifra de $958.763.052,53.”

• La FIDUPREVISORA S.A., mediante Comunicación 2.008-EE-6324, negó la anterior solicitud, bajo el argumento de que “la UPGF y la UPGF para zonas especialesTribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 dependen directamente de la Unidad de Pago por Capitación-UPC del régimen contributivo definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de tal forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y del contrato en mención, así lo determinaron” .

forma que no es posible analizar, incrementar y desligar la una de la otra, máxime cuando los términos de referencia del precitado proceso licitatorio y del contrato en mención, así lo determinaron” .

• El apoderado señala que la demanda está encaminada a i) “determinar, en esencia, sí el 33% adicional a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del régimen contributivo, en calidad de prima adicional para las denominadas Zonas Especiales, establecido en el

Cuadro No. 2.4.1 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. 143 de 2.005, debe mantenerse a lo largo de la ejecución del Contrato No. 1122 – 37 – 2.005, o, por el contrario, si dicho porcentaje está sujeto, tal como lo ha sostenido Fiduprevisora S.A. hasta el momento, a las variaciones que sobre el particular determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS)” ;

Indica que “para efectos de resolver este aspectos, se resalta, una vez más, que al momento de publicarse los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. 143 de 2.005 – el cual consagró el 33% en calidad de prima especial -, al igual que cuando se celebró el contrato objeto de la presente convocatoria arbitral, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud había establecido, para el régimen general de la Ley 100 de 1993, dicha prima en un 20%, tanto para el régimen contributivo como el subsidiado”

Se señala entonces que “desde un primer momento, el porcentaje que reconoció los Términos de Referencia no coincidía con el porcentaje establecido por el CNSSS para el régimen general”

4.2. La contestación de la demanda:

Se señala entonces que “desde un primer momento, el porcentaje que reconoció los Términos de Referencia no coincidía con el porcentaje establecido por el CNSSS para el régimen general”

4.2. La contestación de la demanda:

La convocada contestó en término la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones, se refirió a cada uno de los hechos aceptando algunos, indicando que otros no eran ciertos y precisando y ateniéndose a lo que se llegara a probar en el proceso en relación con otros.

Se sintetizan las razones de defensa de la convocada así:Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Medicol Vs. Fiduprevisora S.A.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12

4.2.1.- Señala que en relación con el numeral 2.4. de los términos de referencia, no es cierto que en el párrafo final “estaba determinada una cifra fija” , “para definir el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales, sino que a partir de la fórmula planteada en el numeral 2.4. de los términos de referencia, el porcentaje adicional era determinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

4.2.1.- Precisa que “durante la vigencia del contrato No. 1122-37-2005, correspondiente al año 2005, no se aplicó adecuadamente la fórmula planteada en el numeral 2.4. de los términos de referencia, para definir el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales, pues el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

numeral 2.4. de los términos de referencia, para definir el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales, pues el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el Acuerdo No. 282 del 22 de diciembre de 2004, estableció que el porcentaje adicional de la UPGF en zonas especiales era del 20% para el año 2005 y Fiduciaria La Previsora S.A., como vocero y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicó el 33% en el 2005”

4.2.1.- Propone como excepciones las de:

i.-) “ Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, en cuanto al patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de P