Laudo 146764 PROHOGAR S.A.S. VS. D1 SAS

TRIBUNAL

ARBITRAL

PROHOGAR

S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764

TRIBUNAL

ARBITRAL

PROHOGAR

S.A.S.

CONTRA

D1 S.A.S.

RADICADO

No. 146764 LAUDO ARBITRAL Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Página 1 de 107TRIBUNAL

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PROHOGAR

S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 LAUDO

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Bogotá D.C., Cinco (5) de Septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la Iey para este efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por el doctor

ANDREW

ABELA MALDONADO, árbitro único, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el laudo que pone fin al proceso y resuelve las diferencias surgidas entre PROHOGAR S.A.S., como parte Convocante y D1 S.A.S., como parte Convocada. El presente laudo se profiere en derecho, dentro del término establecido para el efecto por la Iey. 1.

ANTECEDENTES

A.

PARTES

Y SU

REPRESENTACIÓN

Las Partes, quienes han acreditado en legal forma su existencia y representación, son: 1.1. En calidad de Convocante

o

Demandante: PROHOGAR S.A.S., sociedad mercantil legalmente constituida con domicilio en ValleduparCesar, identificada con el NIT 800.149.800-9 representada legalmente por el señor MARIO SERRANO ACEVEDO, mayor de edad, domiciliado en

Valledupar - Cesar, identificado con cédula de ciudadanía número 5.795.738. 1.2. En calidad de Convocada o

Demandada: D1

S.A.S. sociedad mercantil legalmente constituida con domicilio en Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.276.962-1 representada legalmente por el señor LUIS FELIPE RINCÓN STERLING, identificado con cédula de ciudadanía número 80.084.588, Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 2 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Las partes, Convocante y Convocada, se encuentran debidamente representadas en este Arbitraje por sus apoderados judiciales a quienes el Tribunal reconoció personería 1 . B.

CONTRATO

OBJETO

DE LA

CONTROVERSIA

El contrato objeto de controversia es el “Contrato de arrendamiento de local comercial Hospitalito — Valledupar” cuyo objeto es la entrega “a título de arrendamiento comercial a favor del ARRENDA TARIO, el local comercial con las (sic) nomenclatura 19-75, que se encuentra ubicado en la CALLE 41, con un área de 340 m2metros (sic) cuadrados, con disponibilidad de cinco (5) parqueaderos correspondiente a un metraje de 58,7 m2, situado en

la CALLE 41

#19-75 LOCAL 1 de la ciudad de VALLEDUPAR, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 190-328T3 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de VALLEDUPAR, para que el ARRENDA TARIO lo destine a cualquier actividad lícita dentro de su objeto social, y principalmente a la operación de un establecimiento de Comercio destinado a la venta y almacenamiento de víveres, alimentos y abarrotes, y en forma accesoria a la comercialización de los bienes y servicios que en la práctica comercial comúnmente se suelen vender en los establecimientos de Comercio dedicados a esta actividad.”, suscrito entre las partes de este trámite el 29 de octubre de 2021 2 . C. LA

CLÁUSULA

COMPROMISORIA La cláusula compromisoria que fue pactada por las partes en el Contrato de Obra

suscrito entre las partes el 29 de octubre de 2021 es del siguiente tenor:

“TRIGÉSIMA.-

RESOLUCIÓN

DE

CONFLICTOS: Todas las eventuales diferencias que llegaren a surgir entre las Pades por razón de la celebración, interpretación, ejecución y terminación del presente Contrato que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas en un término máximo de tres (3) meses y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por un

(1) árbitros (sic), el cual funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. y decidirá en derecho. El árbitro deberán (sic) ser abogados (sic) colombianos (sic) de 1 Los poderes otorgados a los apoderados obran en el expediente en el Cuademo Principal 1, en los archivos “013_poder_convocada_20240122.pdf’ y “015_poder_convocante_20240123.pdf”. A los abogados de las partes se les reconoció personería mediante auto número 1 que obra en el cuademo principal 1, en el archivo “016_acta_instaIacion'y_deber_informacion_secretaria_zapata_20240123.pdf’ y en audiencia realizada el 21 de marzo de 2024 “12_Acta_5_20240321.pdf”.

2 Cuaderno de Pruebas. Carpeta 002_Pruebas_Subsanacion_20240129. Archivo

“DEMANDA

DE

ARBITRAJE

SUBSANADA

TRAMITE 146764-27-201.pdf’ Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 3 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 reconocido prestigio, con una experiencia no menor a diez (10) años de ejercicio de la profesión en temas relacionados con derecho comercial y civil. En todo se aplicará el reglamento que sobre arbitramento institucional tenga vigente y establecido del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los gastos, honorarios, etc., que genere dicho arbitramento serán sufragados por la Parte que resulte vencida.’^. D. EL

TRÁMITE

DEL

PROCESO

ARBITRAL El presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las normas procesales establecidas en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, subsidiariamente en la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, con pleno cumplimiento de los principios y

garantías constitucionales. i. Demanda arbitral El9 de noviembre de 2023 PROHOGAR S.A.S. presentó la demanda arbitral en contra de D1 S.A.S. ii. Designación del árbitro único El Tribunal se integró por un único árbitro de la IistaA del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuya designación se hizo por sorteo realizado el 28 de noviembre de 2023. El árbitro único aceptó oportunamente la designación y dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. iii. Instalación El Tribunal se instaló en Audiencia celebrada el 23 de enero de 2024, en la que se designó como secretaria a la doctora Adriana Zapata Vargas, quien, cumplió con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y, toda vez que las partes renunciaron al término de 5 días señalado en la norma antedicha, tomó posesión de su cargo en audiencia. Así mismo, en esta providencia se fijó como Iugar de Cuaderno de Pruebas. Carpeta 002_Pruebas_Subsanacion_20240129. Archivo

“DEMANDA

DE

ARBITRAJE

SUBSANADA

TRAMITE

146764-27-201.pdf’.Pág 147. Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 4 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52, sin perjuicio del funcionamiento del Tribunal mediante el uso de las tecnologías de la comunicación y la información. Además, mediante auto número 2, el Tribunal inadmitió la demanda (Autos 1 y 2 — Acta 1) 4 . iv. La demanda arbitral subsanada y su contestacion. Oportunamente la parte convocante subsanó la demanda, por lo que, mediante auto proferido en audiencia realizada el 31 de enero de 2024, el Tribunal admitió la demanda (Auto 3 - Acta 2) . Ese mismo día fue practicada la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la parte convocada, auto que también fue notificado a la parte convocante. El5 de febrero de 2024, la parte convocada presenté recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, recurso que fue negado por el Tribunal, una vez surtido el traslado respectivo, mediante auto proferido en audiencia del 13 de febrero de 2024 (Auto 4 — Acta 3) 6 . El 28 de febrero de 2024, la parte convocada contestó la demanda oportunamente, formuló excepciones de

mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. En audiencia realizada el 13 de marzo de 2024, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y concedió el término señalado en el artículo 206 del Código General del Proceso, (Auto 5 — Acta 4) 7 , término que venció en silencio. Además, en dicha providencia, el Tribunal recordó a las partes los canales para el envío de memoriales y comunicaciones al Tribunal y fijófecha para la realización de la audiencia de fijación de honorarios y gastos del proceso, señalando, en todo caso, que, de tener la intención de realizar audiencia de conciliación, los representantes legales de las partes deberían asistira la audiencia programada. 4 Cuaderno Principal 1, “016_acta_instaIacion _deber_informacion_secretaria_zapata_20240123.pdf” 5 Cuaderno Principal 2, archivo “02_Acta_2_20240131.pdf”. 6 Cuaderno Principal 2, archivo “08_Acta_3_20240213.pdf” Cuaderno Principal 2, archivo “11 Acta 4 20240313.pdf” archivo Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 5 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 v.

Fi ación de honorarios y qastos. El 21 de marzo de 2024 se realizó la audiencia en la que el Tribunal fijó los honorarios y gastos correspondientes al trámite arbitral 8 (Auto 8 Acta 5), decisión que se adoptó al no haberse solicitado por las partes la realización del trámite de conciliación facultativo según lo dispone el Reglamento del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia, además, se reconoció personería al apoderado sustituto de la convocada (Auto 6Acta 5)y realizó el control de legalidad de la actuación procesal (Auto 7Acta 5). Los honorarios fueron pagados oportunamente por ambas partes. vi. Primera audiencia de trãmite El 22 de abril de 2024, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitraI^. En ella, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias sometidas a su conocimiento (Auto 9 — Acta 6), se pronunció sobre las pruebas solicitadas (Auto 10 — Acta 6) y se realizó el control de legalidad de la actuación procesal (Auto 11 — Acta 6). vii. Etapa probatoria La instrucción del proceso se adelantó desde el 22 de abril de 2024 hasta el 11 de junio de 2024, fecha en

la cual se realizó el control de legalidad de la actuación procesal y se declaró cerrada la etapa probatoria (Auto 15 — Acta 10) 10 . Previo inicio de la audiencia programada para el4 de junio de 2024, el apoderado de la parte convocada solicitó el aplazamiento de la audiencia. La solicitud fue atendida mediante audiencia del 5 de junio de 2024 (Auto 13 — Acta 9) 11 , en la que se dejó constancia de las manifestaciones realizadas por al apoderado de la parte convocante en la fecha en la que estaba programada la realización de la audiencia. Cuaderno Principal

2. Archivo “12_Acta_5_20240321.pdf”. ^ Cuaderno Principal 2. Archivo “18_Acta_6_20240422.pdf’

1 0 Cuaderno Principal

2. Archivo “32_Acta_10_20240611.pdf’

1 1 Cuaderno Principal

2. Archivo “31 Acta 9 20240605.pdf” Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 6 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 viii. Alegatos de las Partes El4 de julio de 2024 el tribunal escuchó los alegatos finales de los apoderados de las partes y realizó control de legalidad de la actuación procesal sin que se presentara reparo alguno (Auto 17 - Acta 11).

E.

PRÁCTICA

DE LAS

PRUEBAS.

Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: i. Documentos Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la Iey les asigna: a. Las anunciadas por PROHOGAR S.A.S. en la demanda arbitral subsanada, aportados con la demanda arbitral inicialy con la demanda subsanada, las cuales se encuentran en el cuaderno principal número 1, compiladas con el archivo de demanda inicial y en el cuaderno de pruebas en los folios 1 y 2. b. Las aportadas por D1 S.A.S. con el escrito de contestación de la demanda subsanada, las cuales se encuentran en el cuaderno de pruebas. ii. Interrogatorios y declaraciones de Parte Por solicitud de la Convocante se decretó el interrogatorio del representante legal de D1 S.A.S. y la declaración de parte del representante legal de PROHOGAR S.A.S. (Auto 10 — Acta 6) 12. Las declaraciones se practicaron en audiencia realizada el 29 de abril de 2024. El representante legal de PROHOGAR S.A.S., su la declaración manifestó que intercambió comunicaciones con el señor Gabriel Lugo y que remitió mensajes al

Gerente Regional de la época de D1 S.A.S. La parte convocada señaló que existía documentación relacionada con las observaciones que envió PROHOGAR S.A.S. al 1 2 Cuaderno Principal

2. Archivo “18 Acta 6 20240422.pdf” Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 7 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 recibir el contrato de arrendamiento. Ambas partes manifestaron haber cursado comunicaciones en relación con la entrega del inmueble, incluyendo texto de actas de devolución del mismo. Dadas las manifestaciones de las partes, el Tribunal decretó como prueba documental i) las comunicaciones y/o mensajes de WhatsApp o mensajes intercambiados por cualquier otro mecanismo entre el representante legal de PROHOGAR S.A.S. y el señor Gabriel Lugo, en el que constaran las negociaciones o conversaciones relacionadas con el eventual futuro arrendamiento del inmueble de Hospitalito que está identificado en el proceso, (ii) las comunicaciones entre el representante legal de PROHOGAR S.A.S. y el Gerente Regional de D1 S.A.S. y, (iii)Las actas de devolución y similares que estuvieran en poder de PROHOGAR S.A.S. o de D1 S.A.S., (iv) la

documentación relativa a las observaciones que envió PROHOGAR S.A.S. al borrador del contrato de arrendamiento, (v) las comunicaciones y/o mensajes de WhatsApp o mensajes relativos a la negociación del Contrato que estuvieran en poder de D1 S.A.S. (Auto 12 — Acta 8). Además, en dicha providencia, el Tribunal concedió el término de 5 días a las partes para aportar la antedicha documentación, les ordenó copiar a su contraparte y dispuso que se corriera traslado de la información aportada por cada parte a su contraparte, traslado que correría en los términos del parágrafo del artículo 9 de la Iey 2213 de 2022. La convocante remitió las pruebas documentales decretadas de oficio el6 de mayo de 2024, la parte convocada hizo lo propio al día siguiente, 7 de mayo de 2024. La convocada descorrió el traslado mencionado en el numeral anterior el 14 de mayo de 2024. La parte convocante guardó silencio. iii. Testimonios Por no haber sido enunciados concretamente los hechos sobre los cuales declararían los testigos Johan Faviany Hinojosa Céspedes, Diego Armando Quintero Martínez y Gabriel Jesús Lugo Socarrás, el Tribunal negó la respectiva solicitud presentada por la parte convocante. Más adelante, el Tribunal decretó dichas declaraciones de oficio (Auto 10 — Acta 6) 13 y

las citaciones a los testigos fueron remitidas por secretaría. Los testimonios se practicaron en audiencia que se realizó el 26 de abril de 202414. 1 3 Cuaderno Principal

2. Archivo “18_Acta_6_20240422.pdf”

14 Cuaderno Principal

2. Archivo “24 Acta 7 20240426.pdf” Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 8 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 En audiencia del 29 de abril de 2024 1 5 , la parte convocada reiteró la tacha que formuló contra el testigo Johan Hinojosa y formuló tacha contra el testimonio de Diego Armando Quintero. Las partes hicieron sus respectivas manifestaciones en audiencia.

F. TERMINO DE DURACIÕN DEL PROCESO ARBITRAL Según lo establecido por el artículo 2.44 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 22 de abril de 2024.

Conforme a lo establecido en el artículo 2.45 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a dicho termino deben adicionarse

los días hábiles durante los cuales el presente proceso ha estado suspendido. El término del proceso estuvo suspendido por 57 días hábiles por solicitud conjunta de las partes así: Número de Fechas Días suspensión suspendidos Primera Suspensión Entre 12 de junio de 2024 y 15 hábiles (Acta 10, Auto 16) el3 de julio de 2024. Segunda Entre el5 de julio de 2024 y 42 días hábiles Suspensión el4 de septiembre de 2024 (Acta 11, Auto 18) TOTAL: 57 días hábiles En consecuencia, el término del proceso vence el 27 de enero de 2025, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. 1 ’ Cuaderno Principal 2. Archivo “26 Acta 8 20240429.pdf” Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral - Página 9 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 G. EL

CONFLICTO

SOMETIDO

A

CONSIDERACIÓN

DEL

TRIBUNAL

1.1.1. Pretensiones de la demanda subsanada En su escrito de demanda subsanada, en adelante “la Demanda”, la parte Convocante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que, en sede de arbitramento,

la CÁMARA DE COMERCIO DE

BOGOTÁ, juez natural de arbitramento de conformidad con la cláusula compromisoria del contrato de arrendamiento del local comercial de fecha 29/10/2021, revise las cláusulas: QUINTA y DECIMO CUARTA del contrato de arrendamiento, de conformidad con lo establecido en el Artrctz/o 868 Oe/ Código Oe Comercio, como quiera que las cláusulas desconocen la oferta realizada por el JEFE DE ZONA DE EXPANSION de la sociedad f¢OBA COLOMBIA SAS hoy DI SAS, el señor

GABRIEL

JESUS LUGO SOCARRAS, generando un desequilibrio contractual excesivamente oneroso para el demandante.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la revisión de las cláusulas QUINTA y

DECIMO CUARTA, se determine la validez, alcance y el carácter vinculante de la ofeda mercantil realizada de conformidad con lo establecido en los artíctz/os 845 y 850 del cóóigo óe comercio, la cual contenía los elementos esenciales del negocio y fueron debidamente comunicados y aceptados por las partes, en el sentido de establecer que el contrato de arrendamiento sí tenía un plazo inicial de cinco (05) anos, termino en el cual ninguna de las partes podía darlo por

terminado unilateralmente sin indemnizar a la otra pade, pues esfo genera un desequilibrio contractual habida cuenta que el demandante apropio de su patrimonio recursos cuantiosos para ejecutar la construcción de un local comercial bajo los lineamientos comerciales y técnicos requeridos por la sociedad demandada para su operación comercial.

TERCERA: Que como consecuencia de la revisión de las cláusulas QUINTA y

DECIMO CUARTA, se establezca como carácter interpretativo de las mismas lo pactado en los actos precontractuales del contrato de arrendamiento del local comercial, que precede a la ofeda comercial celebrada válidamente entre las pades, en el sentido de que siempre tuvieron como finalidad darle cumplimiento al plazo inicialmente celebrado, sin que antes de dicho plazo se pudiera presentar una ruptura contractual de manera unilateral como lo pretende la demandada, por lo que se solicita se declare la ineficacia de las cláusulas QUINTA y DECIMO CUARTA del contrato de arrendamiento de local comercial objeto de convocatoria del tribunal de arbitramento y apelando al criterio de la equidad se establezca, que si bien el contrato de arrendamiento del local comercial, tiene un término inicial Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral — Página 10 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S.

146764 pactado de cinco (05) anos, antes de este plazo no se pueda dar por terminado anticipadamente por la sociedad demandada, sin que en todo caso una vez superado el plazo o hasta antes de su vencimiento declare su intención de no prorrogar el contrato de arrendamiento.

CUARTA: En caso de que se declare la ineficacia de las clausulas revisadas cláusulas QUINTA y

DECIMO CUARTA, de conformidad con la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA-INEFICACIA, del contrato de arrendamiento de local comercial objeto de convocatoria del tribunal de arbitramento, como quiera que las demás clausulas conservaran el carácter vinculante, se condene a la demandada en caso de insistir en la terminación anticipada del contrato de arrendamiento, se condene a la demandada al pago de las rentas o cánones de arrendamiento que faltaren para completar el termino inicialmente pactado de cinco (05) años, conforme a lo acordado por las partes en la ofeda comercial de promesa de celebrar un contrato de arrendamiento a cinco (05) anos, prorrogables por cinco (05) años.

QUINTA: Se condene a la demandada la sociedad xOBA COLOMBIA SAS hoy

DI SAS NIT 900.276.962-1, al pago de las costas, expensas y

agencias en derecho, en favor de la demandante la sociedad PROHOGAR S.A.S., identificada con el NIT 800149800-9.”^. En síntesis, los hechos presentados en la demanda subsanada son los siguientes: Relata la convocante que el 19 de octubre de 2021 se celebró un contrato entre PROHOGAR S.A.S. y la sociedad KOBA COLOMBIA S.A.S., el cual tenía por objeto el arrendamiento del local comercial ubicado en la Calle 41 # 19-75 Local 1 del Barrio San Martín de Valledupar — Cesar para el funcionamiento de un establecimiento comercial denominado

“TIENDAS

D1 S.A.S.”. Explica que KOBA COLOMBIA S.A.S. cambió su razón social a D1 S.A.S. mediante acta de asamblea de accionistas número 120 de 25 de febrero de 2022. Agrega la convocante que el término de duración pactada del contrato fue de 5 años, contados a partir de la firma del acta de entrega del local y que el acta fue suscrita el 3 de diciembre de 2021 fecha en la que se recibió a satisfacción el local comercial. Señala PROHOGAR S.A.S. que el5 de octubre de 2013 D1 S.A.S., con base en la cláusula decimocuarta del contrato notificó su terminación anticipada, señalando como 1 6 Cuaderno principal

2. Archivo “01

Subsanacion 20240129.pdf’ Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral — Página 11 de 107TRIBUNAL

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1 6 Cuaderno principal

2. Archivo “01

Subsanacion 20240129.pdf’ Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral — Página 11 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 fecha de entrega el 10 de diciembre de 2023. A su juicio, la terminación unilateral pactada en el contrato no corresponde a la realidad de la oferta en la etapa precontractual pues durante las negociaciones se propuso que el contrato tuviera un término de 5 años prorrogables por otros 5 años más, teniendo en cuenta que PROHOGAR S.A.S. tendría que hacer cuantiosas inversiones para la construcción del local comercial según los parámetros entregados por su contraparte contractual. Así, explica la convocante, “la oferta o propuesta” realizada por KOBA COLOMBIA S.A.S. al representante legal de PROHOGAR S.A.S. por intermedio de su “jefe de zona de expansión” señor Gabriel Jesús Lugo Socarrás, “para la realización del proyecto de negocio jurídico, para la construcción de un local comercial bajo los parámetros técnicos y locativos entregados por la sociedad demandada, contenían los elementos esenciales del negocio y fueron debidamente comunicados y aceptados por las pades de conformidad con lo establecido en los arfico/os 845 y

850 óe/ código óe comercio, manifestando en dicha propuesta que el contrato de arrendamiento se garantizaba por 10 años, definidos en el contrato de arrendamiento con termino de vigencia inicial de 05 años prorrogables por 05 años”. En 23 de septiembre de 2021 KOBA

COLOMBIA

S.A.S. (Hoy D1 S.A.S.) “mediante comunicación remitida por correo electrónico desde la cuenta gabriel.lugo@kobagroup.com”, notificó al arrendador la aprobación del inmueble presentado “fij”ando un plazo para la entrega de la construcción de 3 meses”, por intermedio de su yefe de zona de expansión” señor Gabriel Jesús Lugo Socarrás y le solicitó el envío de varios documentos que se detallan en la demanda subsanada. Dichos documentos fueron remitidos por PROHOGAR S.A.S. lo cual, a juicio de la convocante, constituyó una “muestra inequívoca de la aceptación de la oferta presentada” que implicaba que PROHOGAR S.A.S. construyera el local en un terreno propio y con recursos propios. El demandante resaltó en su descripción fáctica los dispuesto en las cláusulas (i) vigésimo primera, relativa a la eventual declaratoria de invalidez, inoponibilidad o ineficacia de alguna de las cláusulas del contrato, (ii) vigésimo novena relativa al

incumplimiento, (iii)trigésima, de resolución de conflictos y (iv) trigésimo primera, cláusula penal, señalando que PROHOGAR S.A.S. cumplió cabalmente el contrato suscrito y que su contraparte contractual le impuso cláusulas lesivas a sus intereses jurídicos y patrimoniales, le impuso una carga desproporcionada afectando el equilibrio contractual de las obligaciones pactadas, por lo que según lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio solicita la “revisión de las clausulas QUINTA y DECIMO Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral — Página 12 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 CUARTA del contrato de arrendamiento y obtener un reajuste de las mismas en equidad” 1.1.2. Contestación de la demanda subsanada En su escrito de contestación, la Convocada objetó el juramento estimatorio y presentó las siguientes excepciones de mérito: “9.1 lnaplicabilidad de la ofeda. 9.2. lnaplicabilidad de los adículos 845 y 850 del Código de Comercio. 9.3. Inexistencia de incumplimiento contractual 9.4. Aceptación expresa de la cláusula de terminación unilateral 9.5. Inexistencia de elementos de hecho o de derecho para alegar la teoría de la imprevisión

9.6. lnaplicabilidad del adículo 8d8 del Código de Comercio 9. 7. Falta de legitimación por pasiva 9.8. Inexistencia de posición dominante de D1 ” 17 .

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

A. LOS

PRESUPUESTOS

PROCESALES Encuentra el Tribunal que las partes convocante y convocada acreditaron su existencia y representación legal, comparecieron al proceso por intermedio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales a quienes oportunamente se les reconoció personería conforme a las facultades que les fueron concedidas por sus poderdantes. El árbitro único fue designado por sorteo público, la instalación del Tribunal se realizó en debida forma, se surtieron adecuadamente los trámites de integración de la litis,el Tribunal asumió competencia, decretó y practicó las pruebas decretadas, atendiendo los principios y garantías constitucionales así como lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, norma de procedimiento elegida por las partes para el desarrollo del proceso. 1 7 Cuaderno Principal 2, archivo “09 Contestacion 20240228.pdf” Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral — Página 13 de 107TRIBUNAL

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S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 Durante el curso del proceso, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal en audiencias realizadas los días 21 de marzo, 22 de abril, 11 de junio y 4 de julio de 2024, sin que se hubiera encontrado irregularidad alguna dentro del trámite ni por el Tribunal, ni por los apoderados de las partes. Según se señaló previamente, el Tribunal se encuentra dentro del término establecido en la Iey para proferir el laudo arbitral. Las pretensiones de la demanda arbitral subsanada y las excepciones contra éstas presentadas se refieren a asuntos de libre disposición y se encuentran enmarcadas en el pacto arbitral, el cual no adolece de vicio alguno que afecte su validez. Conforme a las anteriores consideraciones, se encuentran cumplidos los presupuestos procesales y, por tanto, el Tribunal procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia puesta a su consideración. B.

TACHAS

DE LOS

TESTIGOS

JOHAN

HINOJOSA

Y DIEGO

ARMANDO

QUINTERO Durante el curso del proceso, la parte Convocada formuló tacha de sospecha sobre la imparcialidad de los testigos Johan Hinojosa y Diego Armando Quintero. El artículo 211 del Código General del Proceso señala que “El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

AI respecto, observa el Tribunal que la Corte Suprema de Justicia señaló en sentencia de 24 de agosto de 1998 lo siguiente: “[...] la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo faltea la verdad. Por ello la Iey faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales del testigo en orden a sopesar el mérito que ofrezca su exposición, ’...decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o Centro de Arbitraje y Conciliación — Cámara de Comercio de Bogotá — Laudo Arbitral — Página 14 de 107TRIBUNAL

ARBITRAL

PROHOGAR

S.A.S. vs D1 S.A.S. 146764 notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos’ (G.J. t.CLXXVI, pág. 48)”.’ 8 Conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia, se han analizado los testimonios de los

señores Johan Hinojosa y Diego Armando Quintero con especial rigory en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso, sin que pueda concluirse que los mismos deben desestimarse por completo por cuenta de que presenten un sesgo que impida su valoración. Por tanto, se desestiman las tachas presentadas. C.

CALIFICACIÓN

DE LA

CONDUCTA

DE LAS PARTE