Laudo 1499 RCN TELEVISION S.A. VS. COMISION NACIONAL DE TELEVISION

Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 1

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

RCN TELEVISIÓN S.A.

Contra

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D. C. cinco (5) de abril del año dos mil once (2.011).

Agotado el trámite legal previo y la totalidad de l as actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hac erlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por RCN TELEVISIÓN S.A., por una parte y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por la otra.

I. ANTECEDENTES

1.1. El Contrato origen de las controversias.

Contrato de Concesión No. 140 suscrito entre La Comisión Nacional de Televisión y RCN Televisión S.A. el 26 de diciembre de 1997 y su s otro sí No. 1,2,3,4,5,6 y 7 (Folios 1 a 19 y 25 a 54 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).

1.2. El Pacto Arbitral.

En el Contrato arriba mencionado, se pactó arbitra je en su CLÁUSULA 40, en los siguientes términos:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación,

En el Contrato arriba mencionado, se pactó arbitra je en su CLÁUSULA 40, en los siguientes términos:

“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acu erdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y concili ación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en dere cho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad”.

1.3. El trámite del proceso arbitral.

3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 19 de diciembre de 2008 el apoderado de RCN, presentó solicitud de convocatori a de Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 2 3.2. Designación de los árbitros: Las partes de común acuerdo designaron a los

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Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 2 3.2. Designación de los árbitros: Las partes de común acuerdo designaron a los doctores PATRICIA MIER BARROS , DIEGO MORENO JARAMILLO y FELIPE NEGRET MOSQUERA , según comunicación que obra a folio 80 del Cuader no Principal No.1

3.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el art. 142 del D. 1818/98, el Tribunal se instaló el 18 de febrero de 2010 en sesión realizada en dicho Centro, (Acta Nº 1, folios 1 a 103 Cuaderno Principal No. 1). En ella se designó como Secretaria a la doctora ALEXANDRA QUINTERO , quien el 18 de febrero siguiente aceptó el cargo y posterior mente el 9 de abril renunció. En consecuencia, el Tribunal designó a la doctora LAURA BARRIOS MORALES quien aceptó y tomó posesión del cargo el 13 de abril de 2010 según consta en acta que obra a folio 223 del Cuaderno Principal No. 1.

Dado que la Dra. Alexandra Quintero trabajó como secretaria del Tribunal de Arbitramento del 18 de febrero de 2010 (fecha en la cual aceptó la designación según consta a folio 127 del Cuaderno Principal No. 1) hasta el 9 de abril de 2010 (fecha en la cual el Tribunal aceptó su renuncia según consta en Acta No. 4 a folios 239 a 245 del

consta a folio 127 del Cuaderno Principal No. 1) hasta el 9 de abril de 2010 (fecha en la cual el Tribunal aceptó su renuncia según consta en Acta No. 4 a folios 239 a 245 del mismo cuaderno), el Tribunal le reconocerá honorarios por el periodo trabajado, dinero que se descontará del rubro de gastos consignados por las partes.

3.4. Admisión de la demanda y notificación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda, notificó personalmente al apoderado de la convocada el auto admisorio de la misma y le entregó copias de traslado.

3.5. Contestación de la demanda: El 4 de marzo de 2010 el apoderado de la convocada presentó escrito mediante el cual contest ó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas.

3.6. Audiencia de conciliación: El 9 de abril de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes l egales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase co nciliatoria. (Acta No. 4 Folios 216 a 222 Cuaderno Principal No.1).

3.7. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los gastos de protoco lización y otros gastos, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes.

secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los gastos de protoco lización y otros gastos, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes.

3.8. Primera audiencia de trámite: El 5 de mayo de 2010 se dio inicio a la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cum plimiento a las formalidades previstas por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1 998; el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las c ontroversias entre RCN y la Comisión Nacional de Televisión derivadas del Contr ato de Concesión de Concesión No. 140 suscrito el 26 de diciembre de 1997, con fu ndamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo. En esta misma audiencia, el Tribunal fijó el término de duración del proceso en seis meses y dec retó pruebas (Acta 5 folios 225 a 237 Cuaderno Principal Nº 1)

3.9. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal pro firió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes e n la demanda, en la contestación de la demanda, y en el memorial mediante el cual la convocante descorrió el traslado de excepciones. El Tribunal negó dos solicitudes de oficios dirigidos a la ComisiónTribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

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Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 3 Nacional de Televisión y decretó de oficio la exhib ición de los documentos que la convocante pretendía recaudar mediante dichos oficios. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias y declar ó finalizada la primera audiencia de trámite. 1.4. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competenc ia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el a rtículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.

La primera audiencia de trámite se realizó el 5 de mayo de 2010. Por solicitud de ambas partes, el Tribunal decretó la suspensión del proceso así:

Suspensión del 6 al 18 de mayo (Acta No. 5 y 6) 13 días Suspensión del 3 al 27 de junio (Acta No. 7) 25 días Suspensión del 1 de julio al 29 de agosto (Acta No. 10) 60 días Suspensión del 16 de septiembre al 11 de octubre (Acta No. 11) 26 días Suspensión del 20 de octubre al 15 de noviembre (Acta No. 12) 27 días Suspensión del 2 al 12 de diciembre y del 22 de diciembre de 2010 al 19 de enero de 2011 (Acta No. 13) 40 días

Suspensión del 2 al 12 de diciembre y del 22 de diciembre de 2010 al 19 de enero de 2011 (Acta No. 13) 40 días Suspensión del 25 de enero al 13 de feb. de 2011 (Acta No. 15) 19 días Suspensión del 2 de marzo al 4 de abril de 2011 (Acta No. 17) 34 días

Total 244 días

De conformidad con lo anterior, el término del proceso vence el 7 de julio de 2011.

1.5. Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indi spensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales s e desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal a lguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en dere cho. En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1. Demanda en forma : La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ell o, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.

5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto del 5 de mayo de 2010 proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 5) el T ribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entr e RCN y la Comisión Nacional de Televisión, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Concesión No. 140 suscrito el 26 de diciembre de 1997 , con fundamento en la Cláusula compromisoria contenida en el mismo.

de Televisión, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Concesión No. 140 suscrito el 26 de diciembre de 1997 , con fundamento en la Cláusula compromisoria contenida en el mismo.

5.3. Capacidad : Tanto la convocante como la convocada, son sujet os plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricc ión alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conoc imiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por tr ansacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al p roceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 4 1.6. Partes Procesales.

6.1. Demandante

RCN TELEVISIÓN S.A. es una sociedad comercial que, según consta en el c ertificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 41 a 43 del Cuaderno Principal No. 1) está domiciliada e n Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 680 del 15 de abril de 1997 de la Notaría 17 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades. Comparece al pro ceso a través del señor GABRIEL REYES COPELLO , en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la

reformada en varias oportunidades. Comparece al pro ceso a través del señor GABRIEL REYES COPELLO , en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

6.2. Demandada.

COMISION NACIONAL DE TELEVISION, es una entidad autónoma del orden Nacional domiciliada en la ciudad de Bogotá. Comparece al proceso a través del señor JUAN ANDRES CARREÑO CARDONA , en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

1.7. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria , las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la par te convocante por el doctor RAFAEL H. GAMBOA SERRANO y la parte convocada por el doctor SAMUEL FRANCISCO CHALELA ORTIZ. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

II. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 2.1. La prueba documental.

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en l a demanda a folios 36 y 37 del Cuaderno Principal No. 1. y en el memorial mediante el cual descorrió el traslado de excepciones (folio 204 del mismo Cuaderno). Igualme nte se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda a folio 178 del Cuaderno Principal No.1 . Así mismo se incorporaron al

excepciones (folio 204 del mismo Cuaderno). Igualme nte se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda a folio 178 del Cuaderno Principal No.1 . Así mismo se incorporaron al expediente los documentos aportados por el testigo Jaime Robledo (Folios 219 a 221 Cuaderno de Pruebas No. 7), y los exhibidos por las partes en inspecciones judiciales, seleccionados de común acuerdo por las partes, y que obran en los Cuadernos de Pruebas No. 3, 4 y 5. Se incorporaron también al expediente los documentos enviados por (i) el Ministerio de Tecnol ogías de la Información y las Comunicaciones (Folios 574 a 579 Cuaderno de Pruebas 1 y 568 a 682 Cuaderno de Pruebas 2) y (ii) por la Comisión Nacional de Telev isión (Folios 443 a 565 Cuaderno de Pruebas No.2 y 185 a 233 Cuaderno de Pruebas 6 ) , en respuesta a los oficios enviados por el Tribunal.

2.2. Testimonios.

En audiencia de 19 de mayo de 2010 rindió testimoni o la señora Guiomar Sanin Posada (Actas No 6.).Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 5 El 2 de junio de 2010 rindieron testimonio los seño res Carlos Grisales Olaya y Ernesto Orozco Orozco, (Acta No. 7).

5 El 2 de junio de 2010 rindieron testimonio los seño res Carlos Grisales Olaya y Ernesto Orozco Orozco, (Acta No. 7).

El 28 de junio de 2010 rindió testimonio el señor Jaime Robledo (Acta No. 8)

El 24 de enero de 2011, como pruebas solicitadas y decretadas para la objeción por error grave, rindieron testimonio los señores Carlo s Grisales Olaya, Jaime Robledo, Ernesto Orozco Orozco y Luis Eduardo Peña Reyes (Acta No. 15).

De las transcripciones de los testimonios rendidos se le corrió traslado a las partes quienes entregaron conjuntamente versiones corregid as, las cuales se incorporaron como versión definitiva al expediente. 2.3. Dictamen pericial.-

Por solicitud de ambas partes se decretaron dos dic támenes periciales. Uno para ser rendido por un especialista en finanzas y el otro p or un ingeniero electrónico experto en redes de telecomunicaciones. El Tribunal designó a los doctores Gloria Zady Correa y Luicio Muñóz respectivamente quienes se po sesionaron el 29 de junio de 2010 y entregaron el dictamen el 30 de agosto sigui ente. Las partes solicitaron aclaraciones y/o complementaciones, las cuales fuer on entregadas por los peritos el 29 de noviembre de 2010. La parte convocante objetó los dos dictámenes por error grave. Las objeciones las resolverá el Tribunal en este Laudo.

2.4. Inspección judicial con exhibición de document os

El Tribunal decretó y practicó diligencia de inspec ción judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Comisión Nacional de Televisión así como en las de

2.4. Inspección judicial con exhibición de document os

El Tribunal decretó y practicó diligencia de inspec ción judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Comisión Nacional de Televisión así como en las de RCN. Estas inspecciones se llevaron a cabo los días 29 y 30 de junio de 2010 con la participación de los señores peritos Gloria Zady Co rrea y Lucio Muñóz. Las partes seleccionaron los documentos que consideraron perti nentes y aportaron las copias correspondientes; documentos que fueron incorporado s al expediente el 1 de diciembre de 2010, fecha en la cual se declararon c erradas las diligencias de inspección judicial. 2.5. Interrogatorios de Parte

El Tribunal decretó y practicó interrogatorios de parte al señor Gabriel Reyes Copello en calidad de representante de la convocante. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuader no de pruebas del expediente (Acta No. 7). 2.6. Oficios

Por solicitud de la parte convocante se libraron of icios al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la Comisi ón Nacional de Televisión y al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Las dos primeras entidades remitieron al Tribunal los documentos sol icitados los cuales hacen parte del expediente. La parte convocante desistió del oficio librado al DANE.

III. PRETENSIONES

“3.1.DECLARACIONES Y CONDENASTribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

III. PRETENSIONES

“3.1.DECLARACIONES Y CONDENASTribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 6 Primera (1ª).- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la CO MISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesi ón 140 de 27 de diciembre de 1997.

Segunda (2ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a qu e restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor paga do por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de capital que resul te probado dentro del proceso.

Tercera (3ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las anteriores sumas, junto con su correspond iente actualización e intereses moratorios, causados desde que RCN TELEVI SIÓN S.A. efectivamente pagó en exceso y hasta la fecha de su reintegro efe ctivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días siguien tes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal.

Cuarta (4ª).- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en gasto s extraordinarios por cuenta de algunas de las frecue ncias asignadas por la

forma en que a ese efecto determine el Tribunal.

Cuarta (4ª).- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en gasto s extraordinarios por cuenta de algunas de las frecue ncias asignadas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, para la ejecución del Contrato de Concesión No. 140 de 27 de diciembre de 1997 (antenas).

Quinta (5ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. los gastos extraord inarios incurridos por cuenta de algunas de las frecuencias asignadas para la ejecución del Contrato de Concesión No. 140 de 27 de diciembre de 1997, por l a suma de capital que resulte probado dentro del proceso (antenas).

Sexta (6ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a qu e pague las anteriores sumas, junto con su correspond iente actualización e intereses moratorios, causados desde que RCN TELEVI SIÓN S.A. incurrió en los gastos para entregar las antenas y hasta la fecha d e su reintegro efectivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días siguientes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal.

Séptima (7ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a q ue pague intereses comerciales moratorios entre la fec ha del Laudo, y hasta el pago efectivo de las sumas a las que sea condenada.

Octava (8ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, al p ago de las costas del proceso”.

IV. HECHOS.

efectivo de las sumas a las que sea condenada.

Octava (8ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, al p ago de las costas del proceso”.

IV. HECHOS.

4.1. LOS HECHOS QUE SIRVEN DE SUSTENTO A LAS PRETEN SIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA: ASIGNACIÓ N Y UTILIZACIÓN DE FRECUENCIAS.Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 7 4.1.1. La posición de la convocante. 4.1.1.1. El marco legal y reglamentario de la asign ación y cobro de frecuencias, según la demanda:

Como fundamentos de hecho, la actora expone los que a continuación se sintetizan:

El 26 de diciembre de 1997, las partes celebraron e l contrato de concesión No. 140, cuyo objeto consistió en el “Otorgamiento de la concesión para la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada N1”.

En punto al “Marco Legal de las frecuencias atribui das, adjudicadas y asignadas al servicio de televisión”, concluye y resume el convo cante los hechos que narra como fundamento de sus pretensiones:

a) “Que para el servicio de televisión se atribuyeron y adjudicaron 60 frecuencias o canales. b) “Que las 60 frecuencias o canales atribuidos y adju dicados al servicio de la

fundamento de sus pretensiones:

a) “Que para el servicio de televisión se atribuyeron y adjudicaron 60 frecuencias o canales. b) “Que las 60 frecuencias o canales atribuidos y adju dicados al servicio de la televisión, son administrados por la COMISIÓN NACIO NAL DE TELEVISIÓN, quien a su turno las debe asignar a cad a uno de los Operadores de televisión. c) “Que a través del “Plan de Utilización de Frecue ncias”, la CNTV dividió el país geográficamente en 33 “Secciones” y en cada “S ección” asignó frecuencias a los diferentes operadores que prestan el servicio. d) “En consecuencia: - A RCN le asignaron 36 frecuencias o canales: 11 en VHF y 25 en UHF; y - A CARACOL le asignaron 41 frecuencias o canales: 11 en VHF y 30 en UHF”.

Describe la convocante en su escrito de demanda, el tópico determinante de la controversia que plantea al Tribunal en torno al cr iterio de causación del pago de las tarifas por las frecuencias atribuidas al servicio de televisión y asignadas a los operadores del mismo, en el capítulo que dio en den ominar como “Administración de Frecuencias, fijación de tarifas y forma de pago de las frecuencias”. Concluye, la convocante sobre este particular, luego de enunciar los contenidos normativos sobre la materia:

“(…) en cuanto corresponde a Frecuencias, la ley 18 2 de 1995 facultó a la Comisión Nacional de Televisión para:

1. Fijar las tarifas por la asignación y uso de las Frecuencias (literal g del artículo 5),

Comisión Nacional de Televisión para:

1. Fijar las tarifas por la asignación y uso de las Frecuencias (literal g del artículo 5),

2. Que la tarifa debe establecerla de conformidad c on los criterios establecidos en la misma ley 182 de 1995 (literal b del artículo 12), y

3. Que la tarifa se “ causa por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio” (literal c) del artículo 48 y literal b) del artículo 16).

“En conclusión, el otorgamiento de la concesión par a la operación de un canal nacional de operación privada, da lugar al pa go de una tarifa que se causa por la utilización de las frecuencias para la prestación del servicio.”Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 8 4.1.1.2. La aplicación indebida por la CNTV de las normas que regulan el cobro de frecuencias, según la demandante.

Continúa el demandante haciendo una descripción del contenido normativo relacionado con la asignación y el cobro de las fre cuencias asignadas al servicio de televisión y a los concesionarios, y de las cláusul as contractuales que recogen aquél, para concluir que:

a. “La Ley 182 de 1995, indicó que la COMISIÓN NACI ONAL DE TELEVISIÓN fijaría el valor de las tarifas por concepto de frecuencias; b. La misma Ley indicó que la fijación de tarifas y su cobro, se haría teniendo en

fijaría el valor de las tarifas por concepto de frecuencias; b. La misma Ley indicó que la fijación de tarifas y su cobro, se haría teniendo en cuenta los criterios establecidos en la propia Ley 182 de 1995. c. La CNTV en ejercicio de la facultad conferida a través de la Ley 182 de 1995, expidió la Resolución 429 de 18 de septiembre de 19 97 a través de la cual fijó las tarifas anuales para las frecuencias asignadas a los canales nacionales de operación privada según el Plan de Utilización de Frecuencias” (PUF). d. Al momento de expedirse la Resolución 429 de 18 de septiembre de 1997, no se tenía certeza ni del cubrimiento, ni de las frec uencias que efectivamente utilizaría el operador en la ejecución del contrato. e. Según la Ley 182 de 1995 las tarifas se causan ” por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del s ervicio ”. (literal c) del artículo 48 y literal b) del artículo 16).

A lo largo de la Concesión, la CNTV ha cobrado a lo s Concesionarios, por concepto de tarifas de frecuencias, todas aquellas frecuencias que aparecen en la Resolución 429 de 1997. (En pie de pág: Así lo evidencia La comunicación de la CNTV a RCN Televisión S.A. de 6 de junio de 2007 ).

A través de la anterior operación, la Comisión Naci onal de Televisión está cobrando a los Concesionarios un mayor valor por co ncepto de la obligación de pago por la asignación y uso de frecuencias, debido a lo siguiente:

A través de la anterior operación, la Comisión Naci onal de Televisión está cobrando a los Concesionarios un mayor valor por co ncepto de la obligación de pago por la asignación y uso de frecuencias, debido a lo siguiente:

1. La Ley es clara en determinar que el cobro de la tarifa se causa por la utilización de frecuencias indispensables para la p restación del servicio , y no por la simple asignación de éstas, como equivocadam ente lo ha cobrado la

CNTV.

2. Adicionalmente, el número de frecuencias mencion adas en la Resolución 429 de 1997, no son: (i).- ni las realmente asignadas a cada uno de los concesionarios, y (ii).- ni las efectivamente utilizadas por el concesionario.”

Por otra parte, la convocada hace una extensa reseñ a del contenido de los pliegos de condiciones de la licitación pública 003 de 1997 , que antecedió la suscripción del contrato de concesión No. 140 de 1997, y destaca, c omo apoyo de sus pretensiones el contenido de la cláusula novena del mismo, cuyo tenor es el siguiente:

“CLÁUSULA 9.- VALOR DE LAS FRECUENCIAS Y FORMA DE P AGO . La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESI ONARIO anualmente en la forma allí establecida.

Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el C anal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilización de

anualmente en la forma allí establecida.

Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el C anal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias.”Tribunal de Arbitramento de RCN TELEVISIÓN S.A. contra CNTV Contrato de Concesión No.140 de 26 de diciembre de 1997 _______________________________________________________________

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Abril 5 de 2011 9 De la disposición en cita, concluye la convocante q ue “lo contractualmente establecido en el contrato de concesión, es que el concesionario debe pagar por las frecuencias asignadas y utilizadas por éste, para la ejecución del contrato” , pero que, “No obstante lo anterior (…), la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN ha venido cobrando un mayor valor tanto a CARACOL TELE VISIÓN S.A. como a RCN TELEVISIÓN S.A. por concepto de frecuencias.” Considera el demandante que el cobro por la convocada de TODAS las frecuencias con signadas en el Acuerdo 21 de 1997 y 034 de 1998, es irregular al no tener en cuenta los siguientes aspectos: “ (i) Que una misma frecuencia se repite varias veces dentro de una misma “Sección” o departamento del “Plan de Utilización d e Frecuencias”, (ii) Que hay varias frecuencias que no son utilizad as por el concesionario, y (iii) Que varias de las frecuencias se encuentran a signadas a municipios con menos de 20.000 habitantes.”

Con esta conducta, en criterio de la convocante, la CNT V transgrede la ley y el

(iii) Que varias de las frecuencias se encuentran a signadas a municipios con menos de 20.000 habitantes.”

Con esta conducta, en criterio de la convocante, la CNT V transgrede la ley y el contrato cobrando al concesionario un mayor valor p or concepto de frecuencias, “al multiplicar el número de municipios que existen en Colombia (1073) por el valor asignado a cada frecuencia en la Resolución 429 de 1997.” Concluye el demandante de este enunciado, que la CNTV: “

1. Ha venido cobrando varias v