Laudo 1568 OPERAGUA EL BANCO S.A E.S.P. VS. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs.

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JAIME CABRERA BEDOYA (presidente), SANDRA MORELLI RICO y PATRICIA MIER BARROS, en cumplimiento de sus funcione s jurisdiccionales profiere el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

BOGOTÁ, VEINTIDOS (22) DE JULIO DE DOS MIL DIEZ (2010)

CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL

1. Partes

1.1.- Parte demandante

La parte demandante del presente proceso arbitral es la sociedad OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. , con domicilio en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 1016 del 24 de abril de 2003, de la Notaría 56 de Bogotá, representada por su Gerente RAFAEL REY MORALES . En adelante OPERAGUA.1

1.2.- Parte demandada.

La pa rte demandada en e l presente proceso arbitral es la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. , con domicilio en Bogotá, constituida como sociedad anónima mediante Escritura Pública No. 462 del 24 de enero de 1.994 de la Notaría 29 de Bogotá, representada legal mente por su

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. , con domicilio en Bogotá, constituida como sociedad anónima mediante Escritura Pública No. 462 del 24 de enero de 1.994 de la Notaría 29 de Bogotá, representada legal mente por su Presidente JUAN JOSE LALINDE SUAREZ . En adelanteTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

FIDUPREVISORA.2

2. Ministerio Público

En atención a la calidad de la parte demandada la Procuraduría General de la Nación estuvo presente durante el trámite arbitral por intermedio del Procurador Tercero Judicial Administrativo Doctor a CLAUDIA ELISA

GARZÓN SOLER.

3. Pacto Arbitral

El Pacto Arbitral que sirve de fundamento a este proceso arbitral es la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Encargo Fiduciario de Recaudo, Administ ración y Pagos No. 1557, suscrito entre OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el 23 de julio de 2003, así:3

“CLAUSULA DECIMA NOVENA.- MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS: Las partes convienen que cualquier controversia que sur ja en torno de la interpretación, ejecución, o liquidación del presente contrato, se resolverá en forma directa, a iniciativa de cualquiera de las partes mediante comunicación escrita enviada a la otra. Si transcurridos treinta (30) días de sucedido el he cho motivo de la controversia o diferencia no se

liquidación del presente contrato, se resolverá en forma directa, a iniciativa de cualquiera de las partes mediante comunicación escrita enviada a la otra. Si transcurridos treinta (30) días de sucedido el he cho motivo de la controversia o diferencia no se logra un acuerdo, las partes acudirán a un tribunal de arbitramento que funcionará de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2279 de 1.989, Decreto 2651 de 1.991, Ley 23 de 1991 y demás normas concordantes que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, uno designado por cada una de las partes y un tercero designado por la Cámara de Comercio de Bogotá; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a la reglamentación prevista para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; d) el Tribunal funcionará en Bogotá.”

4. Demanda (solicitud de convocatoria)

La demanda que dio lugar al presente proceso arbitral fue presentada el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), ante el Centro de Arbitraje y

1 Folio 13, cuaderno principal 1. 2 Folios 18 y 66, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4

5. Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal

De conformidad con la comunicación enviada por los apoderados de las

S.A.

Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4

5. Nombramiento de Árbitros e Integración del Tribunal

De conformidad con la comunicación enviada por los apoderados de las partes al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de julio de 2009, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los docto res JAIME CABRERA BEDOYA, SANDRA MORELLI RICO y PATRICIA MIER BARROS quienes una vez informados sobre su nombramiento procedieron a manifestar su aceptación.5

En audiencia del once (11) de agosto de 2009, de la cual da cuenta el Acta No. 1, los árbitros d eterminaron que el doctor Jaime Cabrera actuara como Presidente del Tribunal y profirieron el Auto No. 1 en el cual se dispuso: 1. - Declarar legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento para dirimir en derecho las controversias surgidas entre OPERAGUA, como convocante y la FIDUPREVISORA, como convocada; 2. - Designar como secret aria Adhoc para el desarrollo de esa audiencia a la doctora M argoth Perdomo; 3. - Designar como secretaria del Tribunal a la doctora CLARA LUCIA URIBE BERNATE; 4.- Fijar como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá, en su sede de Salitre; 5 y 6.- Reconocer personería a los apoderados de ambas partes presentes en la audiencia, 7. - Admitir la demanda presentada por Operagua, para los efectos de tramitar la etapa inicial del proceso y en

su sede de Salitre; 5 y 6.- Reconocer personería a los apoderados de ambas partes presentes en la audiencia, 7. - Admitir la demanda presentada por Operagua, para los efectos de tramitar la etapa inicial del proceso y en consecuencia correr traslado de la misma a la parte demandada por el término de 10 días.6

6. Contestación de la demanda

El veintiséis (26) de agosto de 2009, la dema ndada FIDUPREVISORA, presentó el escrito de contestación de la demanda 7 y adicionalmente

3 Folio 93, cuaderno de pruebas 1. 4 Folios 1 a 11, cuaderno principal 1. 5 Folio 94, cuaderno principal 1. 6 Folio 119, cuaderno principal 1. 7 Folio 123, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

presentó solicitud de Llamamiento en garantía en contra del Municipio de El Banco, Magdalena.8

7. Reforma de la Demanda:

El 8 de septiembre de 2009, la parte demandante presentó escrito de reforma de la demanda el cual, por disposición del Tribunal,9 fue integrado en un solo escrito con la demanda original y presentado de nuevo el 14 de septiembre de 2009.10

La reforma de la demanda fue admitida por el Tribunal median te Auto No. 4 de 15 de septiembre de 2009.11

8.- Contestación de la Reforma de la Demanda:

El 21 de septiembre de 2009, la FIDUPREVISORA dio contestación a la

de 15 de septiembre de 2009.11

8.- Contestación de la Reforma de la Demanda:

El 21 de septiembre de 2009, la FIDUPREVISORA dio contestación a la reforma de la demanda y presentó de manera integrada la contestación a la demanda inicial y a la reforma.12 Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2009, la fiduciaria se ratificó en la solicitud de llamamiento en garantía presentada en contra del Municipio de El Banco, Magdalena.

Mediante Auto No. 5 de 23 de septiembre de 2009 el Tribunal dispuso tener por contestada la demanda dentro del término legal.13

9.- Trámite del Llamamiento en Garantía:

A efectos de continuar con el trámite inicial del proceso arbitral el Tribunal admitió el llamamiento en garantía y de conformidad con lo dispues to en los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil ordenó citar al Municipio

8 Folio 150, cuaderno principal 1. 9 Folio 174, cuaderno principal 1. 10 Folio 176, cuaderno principal 1. 11 Folio 188, cuaderno principal 1. 12 Folio 192, cuaderno principal 1. 13 Folio 210, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

de El Banco Magdalena advirtiendo sobre la suspensión legal del proceso, según consta en Auto No. 5 de 23 de septiembre de 2010.14

Por secretaría y con la colaboración de la parte demandada se adelantaron todos los trámites legales previstos para notificar al Municipio de El Banco,

según consta en Auto No. 5 de 23 de septiembre de 2010.14

Por secretaría y con la colaboración de la parte demandada se adelantaron todos los trámites legales previstos para notificar al Municipio de El Banco, Magdalena la admisión del llamamiento en garantía en su contra. El Municipio no contestó la demanda de llamamiento en garantía dentro del término previsto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil.15

10.- Reanudación del Proceso y Traslado de las Excepciones:

Mediante Auto No. 8 de 27 de noviembre de 2009, el tribunal dispuso la reanudación del trámite arbitral, corrió traslado al demandante de las excepciones de mérito propuestas por la demandada y citó a las partes a Audiencia de Conciliación.16

OPERAGUA se pronunció sobre las excepciones mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2009.17

11. Audiencia de Conciliación

En Audiencia llevada a cabo el 14 de diciembre de 2009, de la cual da cuenta el Acta No. 6 de la fecha, se dio inicio a la audiencia de Conciliación dentro del presente proceso, con la presencia del Representante Legal suplente de OPERAGUA, el representante legal de la FIDUPREVISORA, el señor Alcalde del Municipio de El Banco Magdalena, ALBERTO JOSE PUERTA ROSADO y la Representante del Ministerio Público. A petición de las partes la audiencia fu e suspendida y su continuación tuvo lugar el 22 de enero de 2010, según consta en Acta No. 7 de la fecha. En esta última fecha las partes pusieron de presente a los árbitros no tener ánimo conciliatorio y por

audiencia fu e suspendida y su continuación tuvo lugar el 22 de enero de 2010, según consta en Acta No. 7 de la fecha. En esta última fecha las partes pusieron de presente a los árbitros no tener ánimo conciliatorio y por consiguiente, mediante Auto No. 10 de 22 de enero de 2010 se declaró fracasada la etapa conciliatoria.18

14 Folio 210, cuaderno principal 1. 15 Folios 213 a 274, cuaderno principal 1, Informe secretarial Acta No. 5 de 27 de noviembre de 2009 vista a folio 275 del cuaderno principal 1. 16 Folio 276, cuaderno principal 1. 17 Folios 278 a 289, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

12. Fijación de Honorarios por el Tribunal

Mediante Auto No. 11 de 22 de enero de 2010 el Tribunal procedió a señalar las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y la secretaria y a los gastos de funcionamiento, administración y protocolización d el expediente, teniendo en cuenta que para ese momento procesal existían dos relaciones jurídico-procesales diferentes dentro del proceso. En ese orden, señaló honorarios de manera independiente, unos para la relación jurídico procesal principal surgida entre OPERAGUA y la FIDUPREVISORA y otros para la relación jurídico procesal surgida como consecuencia del llamamiento en garantía, entre la FIDUPREVISORA y el Municipio de EL BANCO,

MAGDALENA.19

para la relación jurídico procesal surgida como consecuencia del llamamiento en garantía, entre la FIDUPREVISORA y el Municipio de EL BANCO,

MAGDALENA.19

En audiencia llevada a cabo el 17 de febrero de 2010, el P residente informó sobre la forma como las partes dieron cumplimiento al Auto N o. 11 de 22 de enero de 2010. Teniendo en cuenta el informe el Tribunal determinó que las partes dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1989 y por consiguiente procedió a dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite.20

13. Primera Audiencia de Trámite

En Audiencia del 17 de febrero de 2010, según consta en Acta No. 8, se dio inicio a la primera audiencia de trámite ocupándose en primer térmi no el Tribunal de decidir sobre su propia competencia y en segundo lugar de resolver respecto de las pruebas solicitadas por las partes. La primera audiencia de trámite terminó el 24 de febrero de 2010, según consta en Acta No. 9.21

13.1.- Competencia del Tribunal

Mediante Auto No. 14 de 17 de febrero de 2010 el Tribunal, previo el análisis de las pretensiones de la demanda presentada por OPERAGUA contra la FIDUPREVISORA, como las del llamamiento en garantía pretendido por la

18 Folio 129 y 311, cuaderno principal 1. 19 Folio 313, cuaderno principal 1. 20 Acta No. 8, folio 327, cuaderno principal 1.

18 Folio 129 y 311, cuaderno principal 1. 19 Folio 313, cuaderno principal 1. 20 Acta No. 8, folio 327, cuaderno principal 1. 21 Folios 327 y siguientes y 340 y siguientes, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

FIDUPREVISORA contra el MUNIC IPIO DE EL BANCO, MAGDALENA,

resolvió:

“1.- Asumir competencia para conocer de las pretensiones, principales y subsidiarias propuestas por la demandante OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.. “2.- Declarar que carece de competencia para conocer de las pretensiones planteadas en el llamamiento en garantía por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en contra del MUNICIPIO DEL BANCO, MAGDALENA. “3.- Disponer la devolución de las sumas consignadas por la Fiduciaria la Previsora S.A . a órdenes del Presidente del Tribunal y con respecto a la relación jurídica procesal surgida del llamamiento en garantía.”

Notificado de la decisión arriba indicada, el apoderado de la FIDUPREVISORA interpuso recurso de reposición argumentando su desacuerdo con los dos aspectos de la decisión pues , en su concepto, no le asiste competencia al Tribunal para conocer de las pretensiones de OPERAGUA en contra de su representada, por cuanto las partes no evacuaron la etapa de arreglo directo prevista en la cl áusula compromisoria como paso previo a la etapa arbitral. Adicionalmente y ante el evento de que

OPERAGUA en contra de su representada, por cuanto las partes no evacuaron la etapa de arreglo directo prevista en la cl áusula compromisoria como paso previo a la etapa arbitral. Adicionalmente y ante el evento de que el Tribunal mantenga su decisión respecto de esta relación, argumenta el recurrente que el Tribunal si es competente para conocer del llamamiento en garantía por cuanto el Municipio de EL BANCO, Magdalena, s í es parte del “Contrato de Encargo Fiduciario de Recaudo, Administración y Pagos No. 1557, suscrito entre OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. el 23 de julio de 2003” y por consigui ente se encuentra cobijado sustancialmente por la cláusula compromisoria allí prevista.

Por su parte el apoderado de la parte demandante solicit ó al Tribunal confirmar la providencia y el Ministerio Público solicitó al Tribunal evaluar si efectivamente se había cumplido o no la etapa de arreglo directo.

El Tribunal decidió el recurso mediante Auto No. 16 de 24 de febrero de

2010. En dicha providencia, previa la consideración de todos los argumentos expuestos por el recurrente, resolvió confirmando el Aut o No. 14 en todas sus partes aclarando que lo que se decide en punto de competencia se hace sin perjuicio de las respecto se resuelva en el Laudo final.22

13.2.- Auto de PruebasTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A.

En firme el auto sobre competencia el Tribunal continuó el trámite del proceso respecto de la demanda de OPERAGUA contra la FIDUPREVISORA

S.A.

En firme el auto sobre competencia el Tribunal continuó el trámite del proceso respecto de la demanda de OPERAGUA contra la FIDUPREVISORA y mediante Auto No. 17 de 24 de febrero de 2010 decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes.23

14. Etapa Probatoria y Alegatos:

La etapa probatoria se llevo a cabo entre el 25 de febrero y el 31 de mayo de

2010. La audiencia de Alegatos se celebró 16 de junio de 2010. El Ministerio Público presentó sus alegaciones durante el traslado especial concedido por el Tribunal.

15.- Término del Proceso:

El término del proceso arbitral que es de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, transcurrió así:

El Tribunal, atendiendo las solicitudes de suspensión presentadas de común acuerdo por las partes, decretó la suspensión del proceso en las siguientes oportunidades:

Auto No. 19 del 8 de abril de 2010, decreta la suspensión del proceso entre el 9 y el 28 de abril de 2010, ambas fechas inclusive. (20 días calendario). Auto No. 23 del 16 de junio de 2010, se decreta la suspensión del proceso entre el 1 y el 20 de julio de 2010, ambas fechas inclusive. (20 días calendario).

En total se decretó la suspensión del proceso por 40 días. La primera Audiencia de Trámite se dio por finalizada el 24 de febrero de 2010, por consiguiente el término de 6 meses vence ría el 24 de agosto de 2010, sin

En total se decretó la suspensión del proceso por 40 días. La primera Audiencia de Trámite se dio por finalizada el 24 de febrero de 2010, por consiguiente el término de 6 meses vence ría el 24 de agosto de 2010, sin embargo si se contabilizan y adicionan los días en que el proceso ha estado suspendido el término vencerá el 3 de octubre de 2010.

CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO

22 Folio 340, cuaderno principal 1. 23 Folio 346, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

1.- La Demanda

El escrito de demanda integrado su reforma fue presentado por OPERAGUA el 14 de septiembre de 2009 y obra a folio 176 del cuaderno principal 1.

1.1.- Pretensiones

“PRETENSIONES PRINCIPALES:

“Primera: Que se declare que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió sus obligaciones derivada s del Encargo Fiduciario de recaudo, administración y pagos No. 1557 suscrito con la sociedad OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P., cuyo objeto fue ejercer la recepción de los recursos que a la fiduciaria le fueren aportados por el Constituyente, la nación, el Municipio y la empresa de servicios públicos de El Banco Magdalena; administrar dichos recursos y efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del contrato de operación con inversión. “Segunda: Que se declare que es obligación de la Fiduciaria LA

de El Banco Magdalena; administrar dichos recursos y efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del contrato de operación con inversión. “Segunda: Que se declare que es obligación de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. cancelar la orden de pago No. 196 del fideicomiso No. 155704 a favor del Consorcio AGUAS DEL MAGDALENA, por valor

de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES, SEISCIENTOS

SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/cte, ($265.671.675). “Tercera: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de la orden de pago No. 196 del Fideicomiso No. 155704 a favor del CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA. “Cuarta: Que en consecuencia con la pretensión anterior se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de los intereses de Mora correspondientes de acuerdo con la ley. “Quinta: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de todos aquellos daños y perjuicios sufridos por OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P., que se logr en probar en este proceso. “Sexta: Que se condene en costas y gastos del proceso a FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A.”

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “Primera: Que se declare que es obligación de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. proceder a la cancelación de la Orde n de Pago No. 196 correspondiente al Contrato 1557 cuyo objeto fue ejercer la recepción de los recursos que le sean aportados por el Constituyente, la

PREVISORA S.A. proceder a la cancelación de la Orde n de Pago No. 196 correspondiente al Contrato 1557 cuyo objeto fue ejercer la recepción de los recursos que le sean aportados por el Constituyente, la nación y el Municipio, Empresa de Servicios Públicos de El Banco Magdalena; administrar dichos recursos y efectuar los pagos que se requieran en desarrollo del Contrato de Operación con Inversión. “Segunda: Que se condene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de la orden de pago No. 196, correspondiente al Contrato No. 1557 al CONSORCIO AGUAS DEL MAGDALENA, debidamente actualizada conforme a la ley 446 de 1.998 y a la jurisprudencia nacional. “Tercera: Que se condene a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a la cancelación de todos aquellos daños y perjuicios sufridos porTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

OPERAGUA EL BANCO S.A. E.S.P., que se logren probar en este proceso. “Cuarta: Que se condene en costas y gastos del proceso a

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”

1.2.- Hechos en que se sustenta la demanda

La demandante sustenta sus pretensiones en los hechos que se resumen a continuación:

1.- La celebración de un contrato entre OPERAGUA y LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES DE EL BANCO – MAGDALENA, el 21 de mayo de 2003, denominado “CONTRATO DE OPERACIÓN CON

continuación:

1.- La celebración de un contrato entre OPERAGUA y LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES DE EL BANCO – MAGDALENA, el 21 de mayo de 2003, denominado “CONTRATO DE OPERACIÓN CON INVERSIÓN”. Respecto de este contrato el demandante resalta en particular la importancia de su objeto, la definición de unas estipulaciones mínimas para el contrato de Fiducia de administración y pagos que debía suscribir Operagua (clausula 12.1) y el señalamiento de las obligaciones que debía adquirir la Fiduciaria en ese futuro contrato (cláusula 12.2).24 2.- La celebración de l contrato 1557 entre OPERAGUA y LA FIDUPREVISORA el 23 de julio de 2003, denominado “CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO DE RECAUDO, ADMINISTRACIÓN Y PAGOS”.25 3.- La modificación del mencionado contrato 1557 con el fin de adicionar dos cuentas al encargo fiduciario las cuales corresponderían a “Recursos provenientes del Municipio – Regalías escalonadas del carbón”.26 4.- La Comunicación enviada por el Consorcio BDO al Municipio de El Banco el 27 de octubre de 2008 , en la que: “como medida preventiva recomienda al ente ejecutor y al comité de fiducia , no autorizar nuevos pagos de los recursos del FNR consignadas en las cuentas del proyecto a los contratistas de obra e interventoría, hasta tanto se garantice la ejecu ción de las obras contratadas, a fin de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado.”27 5.- La radicación de la orden de pago No. 196, por valor de $375 .249.686,oo

contratadas, a fin de cumplir con el alcance y objeto del proyecto aprobado.”27 5.- La radicación de la orden de pago No. 196, por valor de $375 .249.686,oo en la Fiduciaria la Previsora el día 12 de marzo de 2009.28 6.- La devolución de la orden de pago No. 196 por parte de la FIDUPREVISORA, el 16 de marzo de 2009 argumentando la falta de fondos

24 Hechos primero, segundo y tercero de la demanda. 25 Hecho cuarto de la demanda. 26 Hecho quinto de la demanda. 27 Hechos sexto y séptimo de la demanda. 28 Hecho octavo de la demanda.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

suficientes para efectuar el pago.29 7.- La radicación nuevamente de la Orden de Pago 196, esta vez por valor de $265.671.675 a favor del Consorcio A guas del Magdalena, el 13 de abril de 2009.30 8.- La devolución de la orden de pago No. 196 por parte de la FIDUPREVISORA, el 13 de abril de 2009, en esta ocasión argumentando otra serie de razones no estipuladas en el contrato como requisitos para la presentación de órdenes de pago.31 9.- La ratificación de la FIDUPREVISORA en su decisión de abstenerse de efectuar el pago, mediante comunicación enviada a OPERAGUA el 7 de mayo de 2009.32

2. La Contestación de la Demanda

La demandada FIDUPREVISORA dio con testación a la demanda origi nal y

efectuar el pago, mediante comunicación enviada a OPERAGUA el 7 de mayo de 2009.32

2. La Contestación de la Demanda

La demandada FIDUPREVISORA dio con testación a la demanda origi nal y posteriormente dio respuesta a la reforma de la demanda integrando ambas contestaciones en el documento presentado el 21 de septiembre de 2009, obrante a folio 192 del cuaderno principal 1.

2.1.- En cuanto a las pretensiones de la demanda

La demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. se opone a to das las pretensiones de OPERAGUA; solicita al Tribunal no acceder a dichas pretensiones y, en su lugar, reconocer la procedencia de las excepciones propuestas y condenar en costas al convocante.

2.2.- En cuanto a los hechos de la demanda

En relación con los hechos de la demanda, la demandada se pronuncia respecto de cada uno de ellos para, en cada caso, establecer su postura al respecto. Se resalta en particular el hecho relativo a la calidad de los dineros aportados a la Fiducia , pues en concepto de la FIDUPREVISORA al tratarse de dineros públicos se aumenta la responsabilidad del ente fiduciario (respuesta al hecho 4 de la demanda). En este punto la FIDUPREVISORA

29 Hecho noveno de la demanda. 30 Hecho décimo de la demanda. 31 Hecho décimo primero de la demanda. 32 Hecho duodécimo de la demanda.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

describe las 4 subcuentas independientes que se manejaban dentro del

S.A.

describe las 4 subcuentas independientes que se manejaban dentro del contrato, 2 de las cuales, como lo afirmó el demandante, obtenían sus recursos de dineros provenientes de regalías y este hecho cierto, según la demandada, implicaba que para proceder al pago con ésto s dineros era necesaria la autorización del ente territorial.33

2.3.- Excepciones

A continuación se enuncian las excepciones propuestas por la FIDUPREVISORA, en la forma como textualmente fueron tituladas:

a) Falta de Competencia b) La negativa del pag o se hizo de acuerdo con lo que se previó contractualmente. c) La negativa del pago se hizo de acuerdo con lo que se ordena por las normas presupuestales y las que manejan el tema de regalías. d) La negativa del pago fue la consecuencia de una instrucción administrativa. e) La negativa del pago se hizo de acuerdo con lo que se ordena para el manejo fiduciario. f) La fiduciaria obró con la diligencia que le corresponde. g) Una decisión administrativa no tiene los efectos planteados. h) Acceder a la petición implicaría un enriquecimiento ilícito para el Municipio de El Banco.

1. Excepción Genérica.

3. Las pruebas decretadas y practicadas:

Mediante Auto No. 17 de 24 de febrero de 2010 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes dentro del proceso. A continuación se hará una relación de todas las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta por el tribunal para fundamentar su decisión.

3.1.- Documentales:

relación de todas las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal, las cuales han sido tenidas en cuenta por el tribunal para fundamentar su decisión.

3.1.- Documentales:

33 Folio 194, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A.

Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes a la demanda y a la contestación de la demanda. 34 Estos documentos fueron agregados al expediente y obran en los cuadernos de pruebas números 1 y 2.

3.2.- Oficios Por secretaría se libraron los oficios ordenados por el Tribunal, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A 35 y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento.

Los oficios respondidos por las respectivas entidades y los docum entos fueron agregados al expediente en el cuaderno de pruebas No. 3.

3.3.- Interrogatorio de Parte

En audiencia llevada a cabo el 18 de marzo de 2010 se recibió la declaración de EDUARDO ARCE CAICEDO en su calidad de R epresentante Legal de la FIDUPREVISORA.36 La declaración fue grabada y la respectiva transcripción fue puesta en conocimiento de los apoderados para los efectos del artículo 109 del C. de P. C. Ninguna de las partes presentó observación alguna sobre la transcripción.37

El Interrogatorio de Parte al representante legal de OPERAGUA, no se llevo

109 del C. de P. C. Ninguna de las partes presentó observación alguna sobre la transcripción.37

El Interrogatorio de Parte al representante legal de OPERAGUA, no se llevo a cabo por cuanto la demandada desistió de la práctica de dicha prueba.38

3.4.- Testimoniales

Se practicaron los testimonios de las siguientes personas: En audiencia del 18 de marzo de 2010, según consta en Acta No. 10.39 - Declaración de Fabio Ramírez Suárez, quien se desempeñó como

34 Folios 232 y 236, cuaderno principal. 35 Oficios Nos. 1 y 2 de 11 de marzo de 2010 y Oficio No. 3 de 4 de mayo de 2010 (Folios 1, 2 y 3 cuaderno de pruebas 3) 36 Acta No. 10, folio 371, cuaderno principal 1. 37 Folio 263, cuaderno de pruebas 3. 38 Acta 10, folio 378, cuaderno principal 1. 39 Folio 371, cuaderno principal 1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, OPERAGUA EL BANCO S.A. ESP. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

representante legal del Consorcio Aguas del Magdalena.40 - Declaración de Marco Antonio Gómez Albornoz, quien se desempeñó como representante legal del Consorcio BDOConsultoría Colombiana S.A.41 - Declaración de Damarys Yamit Novoa Alfonso , funcionaria de la Fiduciaria La Previsora S.A., como gerente de negocios.42

En audiencia del 19 de marzo de 2010, según consta en Acta No. 11.43

• Declaración de Damarys Yamit Novoa Alfonso , funcionaria de la Fiduciaria La Previsora S.A., como gerente de negocios.42

En audiencia del 19 de marzo de 2010, según consta en Acta No. 11.43 - Declaración de Amparo García Montaña, funcionaria del Departamento Nacional de Planeación, con el cargo de Directora de Regalías.44 - Declaración de Andrés Alejandro Romero Orti z, quien se desempeña como consultor de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, en los temas de con trol y vigilancia de los proyectos que son financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.45

En audiencia del 8 de