Laudo 15769 ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 1 DE 202 TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANILAUDO Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso. I. ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES 1. LAS PARTES 1.1. PARTE CONVOCANTE Es ZONA FRANCA ARGOS S.A.S., sociedad comercial del tipo de las sociedades por acciones simplificadas, legalmente constituida bajo las leyes colombianas, inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007), bajo el número 53634 del Libro IX, con domicilio principal en Cartagena (Bolívar), matrícula mercantil 09-233554-12 y NIT 900.164.755-0, representada legalmente por DIANA YAMILE RAMÍREZTRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 2 DE 202

ROCHA y por su apoderado especial debidamente constituido.1 En lo sucesivo, este Laudo se referirá a esta parte por su razón social o como la Convocante, la Demandante, la Concesionaria o ZFA. 1.2. PARTE CONVOCADA Es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, agencia nacional de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según lo dispone el Decreto 4165 de 2011, representada legalmente por su entonces Presidente DIMITRI ZANINOVICH VICTORIA y en este asunto por apoderados especiales debidamente designados2. En lo sucesivo, este Laudo se referirá a dicha parte por su denominación o por su abreviatura ANI, o como la Convocada o la Demandada. 2. PACTO ARBITRAL Está contenido en la cláusula trigésima segunda del Contrato de Concesión Portuaria No. 003 de 2010 celebrado el ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010) entre el INCO3 y Zona Franca Argos S.A.S., cuyo texto expresa: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA. CLÁUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TÉCNICO. Arbitramento: Salvo la aplicación de la Cláusula de 1 Cuaderno Principal No. 1, folio 41. 2 Cuaderno Principal No. 1, folio 135 y Cuaderno Principal No. 2, folio 175. 3 El Decreto 4165 de 2011 cambió la “naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica,

3 El Decreto 4165 de 2011 cambió la “naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte”. De conformidad con su artículo 25, los “derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 3 DE 202

Caducidad y sus efectos, así como de las cláusulas excepcionales que contengan los principios previstos en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramiento (sic) técnico según lo establecido más adelante en esta misma cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramiento (sic) vigentes en Colombia al momento en que se solicita el mismo, por una de los dos partes. El lugar en que se llevará o cabo el arbitramiento (sic) es Bogotá D.C. Colombia. Los árbitros determinarán los asuntos en disputa de acuerdo con la Ley Colombiana. El Tribunal de Arbitramiento (sic) estará constituido por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes, los cuales se regirán por las reglas establecidas por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Si las partes no logran un acuerdo dentro de los ocho (8) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramiento (sic), se procederá de conformidad con la Ley. Las partes acuerdan que la decisión proferida por los árbitros será la única y exclusiva solución entre las partes en cuanto a cualquier demanda, contra demanda, asuntos o cuentas presentadas o sometidas al arbitramiento (sic), la cual será cumplida y pagada oportunamente libre de todo impuesto, deducción o compensación. Dicho impuesto, deducción o compensación será considerado por los árbitros al dar

su fallo. Sobre intereses y costas se atienen EL INCO y EL CONCESIONARIO a lo establecido en la Ley Colombiana. Todas las comunicaciones entre las partes, relacionadas con el arbitramento deberán realizarse según lo dispuesto en la Cláusula Trigésima Quinta del presente Contrato. Arbitramento Técnico: Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, toda diferencia de carácter técnico que llegare a surgir entre las partes, con motivo de la interpretación o aplicación de este contrato, que no pueda arreglarse en forma directa entre las partes, será sometida al dictamen definitivo de tres árbitros técnicos independientes profesionales en la materia y experimentados en proyectos de características similares al proyecto motivo de este contrato, designados de común acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre ellas, respecto de dicho nombramiento por lapso mayor de veintiún (21) días, este se hará por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros que tiene su sede en la ciudad de Bogotá D.C. Igualmente, toda diferencia de carácter contable queTRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 4 DE 202

llegue a surgir entre las partes, en relación con la interpretación y/o ejecución del contrato y que no pueda arreglarse en forma directa entre las partes, será sometida al dictamen definitivo de tres árbitros técnicos quienes deberán ser Contadores Públicos Titulados designados de común acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre ellas, dicho nombramiento, lo hará la Junta Central de Contadores y a falta de ésta, la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Ambas partes declaran que el dictamen de los árbitros técnicos tendrá el efecto vinculante otorgado por la Ley. El arbitramiento (sic) técnico que se acordare se celebrará conforme a las leyes colombianas y según lo establecido en el Código de Comercio Colombiano. En el evento en que alguna disputa o controversia se encuentre sujeta a arbitramento o arbitramento técnico según lo dispuesto en la presente cláusula, todas las demás obligaciones y derechos derivados del presente contrato se mantendrán vigentes y el contrato deberá continuar desarrollándose normalmente.” 4 3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. El treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018) la parte demandante formuló ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-.5. 3.2. En audiencia celebrada el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) las partes escogieron de mutuo acuerdo los árbitros de la presente controversia; en consecuencia, el Tribunal fue debidamente integrado dando cumplimiento a las

reglas previstas en la Ley y en el Pacto Arbitral6. 3.3. La instalación del Tribunal tuvo lugar en audiencia realizada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en la cual, entre otras decisiones, se designó presidente y secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado en los términos de ley7. 4 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 173 al 202. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 al 40. 6 Cuaderno Principal No. 1, folio 134. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 178 al 181.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 5 DE 202

3.4. Surtido el correspondiente trámite de notificación y traslado de la demanda, que se dirigieron también al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la parte demandada formuló recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, que no prosperó, y luego, en término, presentó oportunamente escrito de contestación formulando excepciones de mérito8. 3.5. De las excepciones de mérito formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se corrió el traslado correspondiente, con pronunciamiento oportuno de la parte demandante, quien pidió pruebas adicionales9. 3.6. El dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) la Demandante presentó reforma de su demanda arbitral, que fue admitida mediante auto del día siguiente10. Una vez notificada esta decisión, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI presentó recurso de reposición en contra del auto que admitió la reforma de la demanda, el cual fue resuelto adversamente a la recurrente11. Oportunamente la entidad demandada contestó la reforma de la demanda y propuso excepciones de mérito, que fueron objeto de traslado a la Demandante. En término, la Demandante descorrió tal traslado y solicitó nuevas pruebas12. 3.7. En audiencia celebrada el catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019), fracasó la etapa de conciliación entre las partes y se adoptaron las disposiciones necesarias para continuar con el proceso hasta la presente audiencia13. 3.8. En el término señalado en la Ley, Zona Franca Argos S.A.S. consignó la proporción de gastos y honorarios que le correspondía y, posterior y oportunamente, los de su contraparte. 3.9. En audiencia celebrada el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), por Auto No. 10 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver

la proporción de gastos y honorarios que le correspondía y, posterior y oportunamente, los de su contraparte. 3.9. En audiencia celebrada el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), por Auto No. 10 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho, las controversias surgidas entre las partes, sometidas a su consideración en la demanda 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 247 al 154. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 258 al 318. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 328 al 352. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 360 al 366. 12 Cuaderno Principal No. 2, folios 3 al 87. 13 Cuaderno Principal No. 2, folios 101 al 106.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 6 DE 202

arbitral reformada y en su contestación, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo14. 3.10. Ejecutoriado el auto por el cual se asumió competencia, por Auto No. 11, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes y señaló fecha para practicarlas15. 3.11. Terminada la etapa probatoria, previo el control de legalidad de la actuación, los apoderados de las partes en audiencia del diecisiete (17) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron resúmenes escritos16. 3.12. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo17. 4. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES Se resumen la demanda arbitral reformada, su respuesta y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, así: 4.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA La demanda arbitral reformada, en síntesis, solicita declarar la ocurrencia de ciertos hechos (Pretensión Declarativa 1.1.), imprevistos, extraños e inimputables a la Demandante (Pretensión Declarativa 1.2.) generadores de una excesiva onerosidad de sus prestaciones, la inidoneidad de la tasa de descuento, la inviabilidad financiera del proyecto, la ejecución del Otrosí No. 1 en condiciones de desequilibrio financiero, y la prestación de construir una infraestructura sobredimensionada (Pretensión Declarativa 1.3), cuyos efectos en la economía del contrato al

no ser imputables a la Concesionaria, superan las previsiones que razonablemente podía adoptar, resultaron anormales e imprevisibles y desbordan los riesgos asignados, por lo que no tiene el deber de soportarlos (Pretensión Declarativa 1.4); también 14 Cuaderno Principal No. 2, folios 112 a 120. 15 Cuaderno Principal No. 2, folios 112 a 120. 16 Cuaderno Principal No. 2, folios 175 al 298. 17 Acta No. 16, Auto 27, Cuaderno Principal No. 2, folios 175 a 176.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 7 DE 202

son imposibles de conjurar considerando los registros históricos y proyecciones de la exportación de cemento a granel y empacado desde el puerto concesionado y con los ingresos del proyecto (Pretensión Declarativa 1.5). Igualmente, pide declarar que no está obligado a ejecutar las inversiones a pérdida y contra su propio patrimonio (Pretensión Declarativa 1.6), que fracasaron los supuestos e hipótesis para ejecutar el contrato (Pretensión Declarativa 1.7), que ANI se sustrajo a la obligación de revisar el plan de inversiones y la tasa de descuento para preservar su valor presente (Pretensión Declarativa 1.8), por lo cual no puede exigir a la Concesionaria la ejecución de las inversiones resultantes de aplicar la tasa de descuento en cuanto estaría beneficiándose de su reluctancia (Pretensión Declarativa 1.9), y que, ante el fracaso de los supuestos e hipótesis de la ejecución del contrato, es procedente revisar el plan de inversiones y/o la tasa de descuento, en forma que el contrato se ejecute en condiciones de equilibrio financiero y la Concesionaria obtenga una rentabilidad razonable sobre las inversiones que realice (Pretensión Declarativa 1.10). En subsidio, pretende se declare la inexigibilidad simultánea del valor máximo de las multas y de la penal pecuniaria, de una parte, y de otra, la tasa de descuento, pactadas en el contrato, frente al retardo en la ejecución del plan de inversiones, porque en tal caso, la entidad concedente se enriquecería injustamente a expensas de la Concesionaria (Pretensión Declarativa Subsidiaria a la 1.10). También, para preservar el equilibrio económico solicita la revisión, y en subsidio, la terminación del contrato (Pretensiones de Revisión, 2.1) e imponer la condena en costas

(Pretensión Declarativa Subsidiaria a la 1.10). También, para preservar el equilibrio económico solicita la revisión, y en subsidio, la terminación del contrato (Pretensiones de Revisión, 2.1) e imponer la condena en costas (Pretensión de Condena, 3.1)18. Las anteriores pretensiones encuentran fundamento en los hechos que el Tribunal resume así: 18 Cuaderno Principal No. 1, folios 330 al 332.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 8 DE 202

En 2007, Cementos Argos S.A. solicitó al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI) el otorgamiento de una concesión portuaria, para lo cual suministró la información que era requerida para tal fin. Durante el curso de dicho trámite, en el que hubo aclaraciones y precisiones de la solicitante, ésta solicitó que tal procedimiento administrativo concluyera en favor de Zona Franca Argos S.A., hoy Demandante, lo cual así fue autorizado por la entidad estatal mediante Resolución 185 de 2009. En esa oportunidad el INCO determinó las condiciones en que otorgaría la concesión, entre ellas, el valor de las contraprestaciones a cargo de ZFA, que se estableció con arreglo al CONPES 2680 de 1993 y teniendo en consideración tanto los ingresos calculados en el flujo de caja elaborado por la Demandante, como las inversiones a realizar. Por esto, la Demandante entiende que la base objetiva del negocio jurídico celebrado lo constituyeron “[e]l monto de las inversiones, la rentabilidad (TIR) sobre estas, así como los ingresos para amortizarlas”. La concesión fue formalmente otorgada con Resolución 073 de 2010 del INCO y el 8 de marzo del mismo año fue suscrito el contrato de concesión. En dicho documento se acordaron, entre otros, el objeto del contrato -la ocupación en forma temporal y exclusiva de una zona de playas, bajamar y aguas marítimas accesorias junto con las construcciones e inmuebles por destinación que allí se encuentran, para la construcción, operación y el desarrollo de actividades portuarias de servicio privado-; el tipo de servicio y carga -servicio privado para una planta de producción de cemento y clinker-; las inversiones a cargo del concesionario -según se regularon en la cláusula séptima-; las contraprestaciones -que determinaron el valor total del contrato; entre otros.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS

privado para una planta de producción de cemento y clinker-; las inversiones a cargo del concesionario -según se regularon en la cláusula séptima-; las contraprestaciones -que determinaron el valor total del contrato; entre otros.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 9 DE 202

El 27 de abril de 2010, la Demandante solicitó autorización para adelantar inversiones adicionales para habilitar un paso a nivel de vehículos transportadores de materia prima, lo que fue aprobado por el INCO en noviembre de ese año, con Resolución 461. Mediante Decreto 4165 de 2010 el Gobierno Nacional convirtió al INCO en la Agencia Nacional de Infraestructura y los derechos y obligaciones del contrato celebrado con ZFA quedaron bajo la titularidad de esta última. Posteriormente, en diciembre de 2010, la Demandante solicitó al INCO modificar el programa de inversiones, con fundamento en lo previsto en la cláusula séptima del contrato. En agosto de 2011 insistió en la misma petición y presentó una propuesta que contemplaba el valor presente de las inversiones y solo afectaba las fechas de ejecución pactadas. En febrero de 2012 la Demandante dio alcance a su solicitud y la reiteró en agosto del mismo año para indicar que su propuesta de modificación implicaba “aplazar la construcción de la plataforma del muelle con la instalación de los siguientes equipos de despacho: cargador, banda de despacho entre torre de transferencia TT4, galerita del cargador y banda que alimenta la torre TT4.” En abril de 2013, ANI pidió a la Demandante allegar soportes contables de las inversiones efectuadas en 2010, lo cual así fue efectuado. Hecha la revisión, ANI concluyó que las inversiones ejecutadas no podían imputarse a las de 2010 por no haberse adherido a la red portuaria y, como consecuencia de ello, la Demandante trasladó esas inversiones a los años 2015 y 2016. Esta modificación

del contrato y ajuste del cronograma del plan de inversiones se aprobó por ANI con Resolución 1651 y dio lugar a la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión en febrero de 2015. A juicio de la Convocante, la base de la modificación fue el “incremento esperado de tráfico de carga”.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 10 DE 202

Después de la suscripción de este Otrosí se presentaron hechos que afectaron la economía del contrato, como, la disminución de la demanda interna de cemento de Estados Unidos de América, por la oferta de terceros países, como Turquía y Grecia, que destinan sus excedentes a dicho país en precios que no son competitivos para ZFA. Esa situación generó una diferencia de los ingresos proyectados con los recibidos de más de USD$ 3 000 000. También el mercado interno de cemento ha sido objeto de disminución por el aumento en importaciones de este material desde países como los ya mencionados, lo que ha convertido a Colombia en importador neto del commoditie. Tal circunstancia impide a ZFA y a cualquier otro participante colocar en el mercado internacional los 3.000.000 de toneladas que se tuvieron como premisa. Por otra parte, el peso colombiano se ha devaluado sostenida y gravemente frente al dólar de los Estados Unidos de América -moneda en la que están pactadas las inversionesy como efecto de ello se ha incrementado la onerosidad de las prestaciones de ZFA en el contrato. En adición a lo ya mencionado, ANI ha insistido en aplicar la tasa de descuento para actualizar las inversiones; tasa que no es consistente con la real situación del mercado del cemento y de la destinación exportadora del puerto. Convertida a pesos la suma que corresponde a las inversiones a cargo de ZFA se ha incrementado en el 455 % de su valor y de exigirse la ejecución de inversiones actualizadas en 2019, ZFA tendría que soportar pérdidas de “decenas de miles de millones de pesos”. Aunque la tasa de descuento pactada pretendía servir como mecanismo

de ajuste de las inversiones, el acaecimiento de los hechos ya referidos, hizo que esa tasa no preserve las condiciones económicas y financieras que se tuvieron en consideración al momento de suscribir el Otrosí. Además de los efectos negativos para ZFA, la aplicación de la tasa referida también lleva a que se realice una construcción sobredimensionada para la cantidad de exportaciones que se manejarán en el puerto y que se prevé serán atendidas.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 11 DE 202

Desde finales 2015, por el fracaso de las proyecciones y supuestos que se tuvieron en cuenta para suscribir el Otrosí No. 1, las partes buscaron alternativas para modificar el contrato. La Concesionaria ha insistido en modificar el plan de inversiones o la revisión de la tasa de descuento pactada para preservar el VPN, para lo cual presentó diversas propuestas de modificación que se vinculaban a estos temas e incluso al modelo financiero para calcular la contraprestación y el pago anticipado de esta última. En ese intento se llevaron a cabo reuniones y se cursaron comunicaciones entre ellas, que desembocaron en la realización de la audiencia prevista en la Ley 1 de 1991 en la que se presentó la propuesta de modificación del contrato. En adición, y para mitigar el daño sufrido, ZFA presentó una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en la que se explicaron los sucesos que alteraron la economía del contrato y se propuso una nueva fórmula de arreglo, que determinaba inversiones por valor superior a USD$ 34 000 000, representadas en obras y equipos y en un predio adyacente a la zona de servicios del contrato. Al parecer de la Concesionaria esta solución no afectaba sustancialmente el contrato al no reducir las inversiones, sino sustituirlas. Esa propuesta fue objeto de requerimientos por parte de ANI que fueron atendidos y se examinó por su Comité de Conciliación, quien concluyó que las obras iniciales, “al no ser viables para el CONCESIONARIO, de acuerdo con las objeciones que ha presentado, no serían convenientes para la Nación.” Sin embargo,

condicionó su aceptación a la definición de varios asuntos, entre ellos, la conservación del valor presente de las inversiones, precisiones sobre el tema del inmueble a entregar y la aplicación de la metodología del CONPES 3744 en lo relativo al cálculo de la contraprestación. Para la Demandante las anteriores exigencias del Comité de Conciliación son contradictorias con la posición de la entidad durante la negociación y, además, “ni financiera, ni legalmente pueden satisfacerse”.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 12 DE 202

En cuanto a la aplicación de la metodología CONPES 3744, por ser aplicable a otra clase de beneficiarios de nuevos permisos portuarios y generar un “drástico aumento” del valor anual de la contraprestación. En lo que se refiere a la conservación del VP de las inversiones señaló que ello implicaría un valor a ejecutar de USD$ 53 778 255 (expresado en valores de 2019) y que la infraestructura resultante no resulta acorde con los volúmenes de exportación proyectados, ni sería aprovechable por el Estado al momento de la reversión. Para la Concesionaria la aceptación de esas exigencias haría que el valor presente neto del proyecto fuera negativo y que “genere irrecuperables y millonarias pérdidas para el Concesionario.” Para la Demandante esa postura de ANI frustró el arreglo intentado, atentó contra la buena fe y empeño que puso la Concesionaria en superar las condiciones de excesiva onerosidad que ha enfrentado desde finales de 2015. Finalmente, el trámite conciliatorio se declaró fallido en audiencia celebrada en julio de 2018, por lo que la Concesionaria informó a ANI sobre su necesidad de acudir a los mecanismos de solución de controversias del contrato. Paralelamente, ANI expidió la Resolución 1380 de 2018 con la cual declaró unilateralmente el incumplimiento de ZFA por le inejecución del cronograma de inversiones, hizo efectiva la cláusula penal pactada en el contrato e impuso multas a la Concesionaria. En el parecer de la Demandante, ANI no evaluó de fondo las defensas de ZFA aduciendo que esta no se había ceñido a la ritualidad pactada en el contrato para conjurar aquello que impidió su cumplimiento respecto de las inversiones. Esa decisión fue objeto de impugnación mediante recurso de reposición que hasta la presentación de la reforma de la demanda no había sido resuelto. Finalmente,

no se había ceñido a la ritualidad pactada en el contrato para conjurar aquello que impidió su cumplimiento respecto de las inversiones. Esa decisión fue objeto de impugnación mediante recurso de reposición que hasta la presentación de la reforma de la demanda no había sido resuelto. Finalmente, la Concesionaria señaló que por haberse malogrado su intento de arreglo con ANI decidió ejecutar las inversiones propuestas en espera de la decisión de este Tribunal. Así fue como en julio de 2018 trasladó al Fideicomiso regulado en el contrato la suma de $ 1TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 13 DE 202 537 087 259 para sufragar lo que demanda la interventoría y pidió a la entidad demandada informar el estado de contratación de la mencionada interventoría. Pasados 6 meses desde la transferencia de los recursos citados ANI no se había pronunciado al respecto y hasta la fecha de presentación de la demanda reformada no se había dado apertura al proceso de selección del interventor. En el entretanto, la Concesionaria preparó y presentó a ANI el cronograma de su “estrategia de mitigación de daños”, acreditó la realización de los estudios y diseños para la intervención de la infraestructura portuaria y ha iniciado la ejecución de las inversiones en el puerto. 4.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES INTERPUESTAS La parte Convocada, en su contestación oportuna a la demanda reformada19, se pronunció sobre los hechos expuestos por la Parte Convocante, negó unos, aceptó otros, se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas e interpuso las siguientes excepciones: “1. De la inexistencia de la procedencia de la revisión al contrato por los riesgos asumidos por el concesionario 2. De la falta de prueba en la causa del incumplimiento. 3. Del deber de planeación, debida diligencia y de los actos propios empresariales que pudieron afectar el desarrollo del contrato de concesión portuaria 4. Del Contrato no cumplido. 5. De la Inexistencia de un Desequilibrio Económico del Contrato. 6. Excepción Genérica” 4.3. RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS

19 Cuaderno Principal No. 2, folios 3 al 87.TRIBUNAL ARBITRAL DE ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANICÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 14 DE 202 La parte demandante, en la oportunidad legal descorrió el traslado de las excepciones de mérito que formuló la Demandada con la solicitud de práctica de una serie de pruebas adicionales a las ya solicitadas con la demanda inicial y su reforma. Asimismo, hizo un pronunciamiento sobre los medios de defensa que alegó su contraparte20. 5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Ejecutoriado el auto por el cual se asumió competencia, mediante Auto No. 11, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes21, así: 5.1. PRUEBAS DOCUMENTALES El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley y los aportados por algunos de los testigos en el transcurso de sus declaraciones. 5.2. TESTIMONIOS Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y practicaron los de las siguientes personas, cuyas intervenciones fueron grabadas y se incorporaron al expediente en su versión digital22: 5.2.1. Carlos H