Laudo 15885 SMART SURGERY S.A.S. VS. HDI SEGUROS DE VIDA S.A.

________________________________________________________________________________ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. Caso Nº 15885 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Bogotá D.C., 17 de enero de 2020 ________________________________________________________________________________TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 3 En el presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO del caso Nº 15885 conformado por un árbitro único, investido transitoriamente de la función de administrar justicia dentro del trámite promovido por SMART SURGERY S.A.S. en contra de HDI SEGUROS DE VIDA S.A.S., en el que ejerció funciones administrativas el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y tras haber recibido las alegaciones de conclusión, he resuelto lo contenido en este LAUDO ARBITRAL4

I. INTRODUCCIÓN. 1. LA DECISIÓN. Smart Surgery convocó al presente trámite a HDI. Esto, con el propósito de resolver controversias nacidas del instrumento ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ de 1 de diciembre de 2016. La celebración del referido negocio jurídico se tuvo en definitiva por confesada en más de una ocasión. Al tribunal le fue pedida la anulación de un ‘Acuerdo Provisional de Pago’ fechado a 5 de octubre de 2017 y de un ‘Acta de Terminación Mutua del Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ de 28 de diciembre de 2017. El convocante formuló esta petición, respecto de ambos instrumentos, a título de fuerza o violencia económica. El tribunal no encontró viciado el consentimiento de Smart Surgery al momento de suscribir los instrumentos en mención. El incumplimiento de lo convenido que pidió Smart Surgery sí quedó acreditado. Para el tribunal quedó acreditado el incumplimiento de HDI a los numerales 5º y 6º de la cláusula cuarta del ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’. Ello, al haber introducido unos valores por unos cálculos de unos ‘siniestros ocurridos no avisados’ (o IBNR, como fue denominado a lo largo del proceso) en el cálculo de la siniestralidad acumulada o del negocio que no estaba pactada. Por otra parte, el tribunal encontró que la única y verdadera voluntad con la que Smart Surgery y HDI concurrieron a la celebración del ‘Acuerdo Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 fue la de instrumentalizar un desembolso a Smart Surgery. La intención no fue la de modificar la siniestralidad inicialmente convenida, sino simplemente la de instrumentalizar unos flujos que a la postre le aliviarían los problemas de

Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 fue la de instrumentalizar un desembolso a Smart Surgery. La intención no fue la de modificar la siniestralidad inicialmente convenida, sino simplemente la de instrumentalizar unos flujos que a la postre le aliviarían los problemas de cartera que HDI empezaba a sufrir con las clínicas en las que estaba la operación del programa, pues Smart Surgery había ya empezado a tener retrasos en losTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885

5 retornos administrativos que debía pagarle precisamente a esas mismas clínicas. Esto último, a raíz de la mora de HDI en pagarle retribuciones a Smart Surgery. Además de lo anterior, el tribunal no encontró un real concurso de voluntades de HDI y Smart Surgery ni pudo deducir una intención común de las partes a partir de la cual pudiera concluir que el ‘Acuerdo Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 modificó la siniestralidad estipulada en diciembre de 2016. Así lo dedujo el tribunal del texto preparado única y exclusivamente por HDI, en el que expresamente señaló que su contenido no era modificatorio del convenio original, y reveló -como quedó después confirmadoque al interior de HDI no había culminado para esa fecha de octubre de 2017 el proceso decisorio respecto del cálculo de un IBNR. En HDI no se había pues consolidado una verdadera voluntad respecto de un IBNR determinando o determinable en los términos de ley que modificara la siniestralidad convenida en diciembre de 2016. Para el tribunal resultó finalmente claro que Smart Surgery y HDI no pactaron un techo o cota del 65% a la siniestralidad capaz de reducir la retribución a que tenía derecho Smart Surgery. En la parte resolutiva presento la manera en la que queda definitivamente resuelta la controversia. II. ANTECEDENTES. 2. PARTES. 2.1. SMART SURGERY S.A.S. La parte convocante es SMART SURGERY S.A.S., una sociedad colombiana, con domicilio en Bogotá D.C. (Cundinamarca), identificada con Número de Identificación Tributaria (NIT) 900.719.763-3, representada legalmente por quien quedó acreditado mediante certificado de existencia yTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 6

6 representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1, que otorgó el poder especial para un proceso conferido por documento privado reconocido el 29 de enero de 20192 a favor de quien actuó como apoderado dentro del presente trámite. En adelante, será simplemente referida como “Smart Surgery”, la “operadora” o la “convocante”. 2.2. HDI SEGUROS DE VIDA S.A. La parte convocada es HDI SEGUROS DE VIDA S.A., una sociedad colombiana, con domicilio en Bogotá D.C., identificada con Número de Identificación Tributaria (NIT) 860.010.170-7, representada legalmente por quien quedó acreditado mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3, y certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia4, que otorgó poder especial para un proceso conferido mediante documento reconocido el 29 de enero de 20195 que fue a su vez sustituido a favor de quienes a lo largo de trámite actuaron como apoderados dentro del presente trámite. En adelante, será simplemente referida como “HDI”, la “aseguradora” o la “convocada”. HDI es la razón social que reemplazó la de Generali Colombia Vida Compañía de Seguros S.A. Durante el trámite la persona fue referida por su razón social anterior; aquí, me refiero al sujeto siempre como HDI. 3. EL PACTO ARBITRAL.

1 Cuaderno principal número 1, folio 40 y ss. 2 Cuaderno principal número 1, folio 72 y ss. 3 Cuaderno principal número 1, folio 42 y ss. 4 Cuaderno principal Nº 1, folio 47. 5 Cuaderno principal Nº 1, folio 72 y ss.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 7 Smart Surgery dio inicio al trámite arbitral mediante demanda presentada el 9 de noviembre de 2018. Lo hizo al amparo de la cláusula compromisoria estipulada bajo el ‘Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos’ de 1 de diciembre de 20166 (en adelante, el “Acuerdo de Operación Logística”). El texto de la cláusula novena es el siguiente7: “NOVENA: FORMA DE DIRIMIR CONTROVERSIAS. Toda controversia relacionada con este acuerdo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá el cual se regirá por las normas legales pertinentes y por las regulaciones internas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la misma Cámara de Comercio, de conformidad con las siguientes reglas: “a. El tribunal estará integrado por un (1) árbitro. “b. Los árbitros fallarán en derecho. “c. Previamente el árbitro intentará conciliar las diferencias”. Smart Surgery invocó la anterior disposición para su demanda. La convocada no la negó expresamente ni la disputó dentro de la oportunidad correspondiente, por lo que con arreglo al parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563, el pacto arbitral quedó válidamente probado. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 4. LAS DIFERENCIAS.

6 Cuaderno de pruebas número 1, folio 1 a 3. 7 Cuaderno principal número 1, folio 001.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 8 4.1. Lo central del litigio. La declaración de la celebración y existencia del Acuerdo de Operación Logística que fue pedida por la parte actora resultó aceptada por la convocada y, por tanto, estos asuntos no fueron objeto de contienda8. Las diferencias entre HDI y Smart Surgery se centraron, fundamentalmente, en tres aspectos: primero, la validez del ‘Acuerdo Provisional de Pago’ de 5 de octubre de 2017 (el “Acuerdo Provisional de Pago”) y la validez del ‘Acta de Terminación Mutua del Acuerdo Comercial de Operación Logística de Seguros para Cirujanos Plásticos fechado a 28 de diciembre de 2017 (en adelante, el “Acta de Terminación”); segundo, el incumplimiento de las cláusulas cuarta y quinta que la convocante le endilgó a la convocada; y tercero, la vigencia del Acuerdo de Operación Logística por haber sido terminado de manera injustificada por parte de HDI, según lo pretendió la convocante. La convocante formuló, así mismo, las pretensiones de condena consecuenciales correspondientes. 5. TRES CUESTIONES PREVIAS. 5.1. La exhibición de documentos a cargo de HDI. 5.1.1. Planteamiento general. En su escrito de subsanación de la demanda integrada9, la convocante solicitó diferentes medios de prueba para “acreditar el incumplimiento del contrato”. Entre los medios de prueba solicitados,

8 Cuaderno de pruebas número 2, folios 98 y127. 9 Cuaderno principal número 1, folios 77 a 112.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 9

9 incluyó una exhibición de documentos. Dentro de los documentos que señaló, el convocante individualizó diversos documentos. Mediante Auto Nº 10 de fecha 11 de junio de 2019 fue decretada la exhibición. Sin haberse presentado recurso alguno, la decisión quedó en firme. Tampoco se produjo oposición por parte de la convocada a la referida exhibición dentro de la oportunidad procesal correspondiente10. Así, el plazo inicial de la exhibición expiraba el 11 de julio de 2019. El 11 de julio la convocada aportó unos de los documentos objeto de exhibición. No presentó otros para lo que brindó las justificaciones que incluyó en su memorial. Mediante memorial allegado el 2 de agosto, la convocada exhibió unos de los documentos que no había exhibido el 11 de julio. En memorial del 23 de septiembre, HDI exhibió a través de apoderado los documentos que no había exhibido antes, y brindó precisiones sobre unos que no se encontraban en su poder. Con todo, en el memorial en el que aportó el dictamen la convocante manifestó los documentos que echó de menos en la exhibición de la convocada, y reiteró11 la petición de imposición de las consecuencias del artículo 267 del Código General del Proceso. El convocante presentó, agrupados, los documentos que manifestó no haber sido parte de la exhibición que le correspondía a la convocada. El tribunal destaca que, a su juicio, la renuencia del artículo 267 del Código General del Proceso sólo se configura cuando, no habiendo habido oposición a la exhibición, el obligado no exhibe el documento y, además, las razones de la no exhibición no son justificadas y se acredita que el

10 Código General del Proceso, artículo 267 inc. 1º. 11 Ver memoriales del apoderado de Smart Surgery de 26 de julio y de 2 de septiembre de 2019 que obran en el cuaderno principal 1, a folio 258 y 311, respectivamente.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 10 documento está en poder del obligado a exhibir.A continuación me refiero a los cinco grupos en los que la convocante abordó su planteamiento. 5.1.2. Primer grupo: los documentos del pago de los retornos administrativos a favor de Medical Center Ltda. a) Consideraciones de Smart Surgery. La parte actora solicitó dar aplicación a lo previsto en el artículo 267 del Código General del Proceso en caso de demostrarse que HDI tenía en su poder información sobre pagos efectuados a Medical Center Ltda. (“Medical Center”). b) Consideraciones de HDI. Mediante memorial presentado al tribunal el 23 de septiembre de 2019, HDI manifestó no haber realizado pago alguno por concepto de retorno administrativo a Medical Center en el período comprendido entre diciembre de 2016 y abril de 2018. El anterior dicho lo soportó con la certificación del contador Antonio Africano Rodríguez. c) Consideraciones del Tribunal. Con arreglo a lo previsto por el artículo 35 de la Ley 43 de 1990 (la “Ley 43”), el tribunal advierte que un contador público, “como depositario de la confianza pública, da fe pública cuando con su firma y número de tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre determinados hechos económicos”12. En esa misma línea, el artículo 10 de la misma Ley 43 señala expresamente que la “atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir,

12 LEY 43 DE 1990, artículo 35 inc. 2º.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885

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salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en casos de personas jurídicas”. Visto lo anterior, Smart Surgery no logró probar que HDI sí efectuó pagos a Medical Center13. La negación indefinida con la que la convocada aseguró no haber efectuado pagos a Medical Center (y, por ende, no tener en su poder los documentos solicitados por la convocante) no fue desvirtuada por Smart Surgery. De ahí que, al no haberse podido desvirtuar, el tribunal se ampare en la presunción legal para considerar que HDI no efectuó pagos a Medical Center entre diciembre de 2016 y abril de 2018. En similar sentido se ha pronunciado la doctrina nacional, señalando -para el casoque “si la persona contra quien se solicita la exhibición manifiesta que el documento no está en su poder, como se trata de una negación indefinida, la carga de la prueba para establecer esa circunstancia recae en el peticionario. Cualquier prueba es idónea para comprobar tal circunstancia” 14. En consecuencia, no encuentro satisfecho el presupuesto de hecho que sirve de base para la aplicación de las consecuencias previstas bajo el artículo 267 del Código General del Proceso. 5.1.3. Segundo grupo: toda la correspondencia cruzada entre Convocante y Convocada a) Consideraciones de Smart Surgery. Al haber echado de menos correos electrónicos con la correspondencia cruzada entre ambas partes, la convocante cuestiona que ello obedeciera al hecho de que corresponden a personas que ya no trabajan con la aseguradora; y a que algunos de los correos electrónicos solicitados corresponden a personas que actualmente laboran en HDI Seguros. Ello, indicó la convocante, desconoce los 13 En los escritos de fecha 27 de agosto de 2019 y 24 de octubre de 2019, que obran a folios 302B a 302F y 325 a 332

a personas que actualmente laboran en HDI Seguros. Ello, indicó la convocante, desconoce los 13 En los escritos de fecha 27 de agosto de 2019 y 24 de octubre de 2019, que obran a folios 302B a 302F y 325 a 332 respectivamente señala el apoderado de la convocante: “en caso de demostrarse que la Convocada sí tenía en su poder los pagos a Evolution Medical Center”. 14 Ver AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal. Pruebas, tomo VI, Ed. Temis 4ª ed., Bogotá, 2015, pág. 258.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885

12 deberes propios de la aseguradora como comerciante y, por consiguiente, solicitó al tribunal darle aplicación al efecto jurídico previsto bajo el artículo 264 del Código General del Proceso, derogatorio del artículo 68 del Código de Comercio colombiano. b) Consideraciones de HDI. HDI, además de señalar que las comunicaciones solicitadas no pueden ser exhibidas por no encontrarse en su poder (al corresponder a cuentas de correo inactivas pertenecientes a personas que actualmente no laboran en HDI), indicó que este grupo de documentos objeto de exhibición deben reposar en los archivos de Smart Surgery. c) Consideraciones del Tribunal. El artículo 264 del Código General del Proceso, derogatorio del artículo 68 del Código de Comercio colombiano, dispuso a partir del inciso 7º un régimen particular con respecto de la eficacia probatoria de los libros y papeles de los comerciantes y estableció el efecto legal que el juez debe considerar al valorar los libros y papeles “en las diferencias que surjan entre comerciantes”. La consecuencia que el apoderado de la convocante pretende, consistente en decidir conforme a sus propios libros y papeles, tiene sólo cabida -según el numeral 5º del artículo 267 en mencióncuando quiera que una de las partes sí lleva y, naturalmente, aporta con destino al expediente sus propios libros y papeles. No obstante y como a bien lo tuvo reseñar la apoderada de la convocada, la convocante no aportó documentos cuyo contenido reflejase un hecho concreto e individualizado conforme al cual me correspondiera decidir y, por tanto, resulta inaplicable la consecuencia legal pedida por el apoderado de la convocante. 5.1.4. Tercer grupo: los soportes de cálculo de la siniestralidad. a) Consideraciones de Smart Surgery.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885

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Según el dicho del apoderado de Smart Surgery, la información correspondiente al cálculo de siniestralidad fue entregada de manera incompleta como quiera que, a pesar de que HDI indicó haber entregado los soportes de cálculo de siniestralidad de junio a diciembre de 2017, lo cierto es que únicamente se incluyó la información completa y detallada para el mes de septiembre de 2017. b) Consideraciones de HDI Seguros. En su memorial de 23 de septiembre, HDI manifestó estar entregando los soportes en los términos en los que los pidió la convocante. c) Consideraciones del Tribunal. No obstante haber reiterado en sus alegatos que HDI no le había exhibido los soportes en la forma pedida, lo cierto es que Smart Surgery no logró acreditar la existencia de los faltantes en poder de la obligada a la exhibición. Por el contrario, el tribunal encontró en los dispositivos de almacenamiento USB aportados por HDI data relativa a la siniestralidad que Smart Surgery no acusó, fundadamente, de insuficiente o incompleta. En su referencia a las celdas faltantes, Smart Surgery tampoco brindó elementos suficientes al tribunal para persuadirle de la utilidad, funcionalidad o necesidad de los elementos faltantes para los fines para los que los requería. Su perito, que manifestó haber examinado la información de HDI, tampoco detalló ni precisó qué información le hizo falta, ni la utilidad, funcionalidad o necesidad que revestía dentro de los métodos y procedimientos de su experticia. En conclusión para el tribunal, no se hallan en este caso configurados los presupuestos del artículo 267 del Código General del Proceso para darle aplicación a la probanza ficta allí prevista. 5.1.5. Cuarto grupo: los soportes de apertura de siniestros.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885

14 a) Consideraciones de Smart Surgery. El apoderado de la convocante manifestó que HDI limitó su exhibición a la información de apertura de siniestros de aquellos cinco casos referidos por Smart Surgery en su escrito de 26 de julio de 201915. El apoderado señaló, así, que la aseguradora omitió exhibir la totalidad de los siniestros reportados, tal y como fue decretada la prueba y lo encontraba necesario para la elaboración de su dictamen pericial. b) Consideraciones HDI HDI no hizo pronunciamiento expreso sobre la afirmación del apoderado de la convocante. Unos soportes de apertura de siniestros fueron presentados, primero, el 11 de julio de 201916 y, tras requerírsele, otros fueron entregados el 23 de septiembre de 201917, que serán objeto de análisis en las consideraciones que tendré en cuenta para resolver sobre este asunto. c) Consideraciones del Tribunal El memorial de 11 de julio y el de 23 de septiembre permiten arribar a la conclusión de que a través de los mismos al tribunal le allegaron unos documentos relacionados con la apertura de siniestros. Incluso, en la examinación del dispositivo de almacenamiento USB18 allegado con la primera entrega, se hallan una serie de reportes de siniestros entre los cuales el tribunal identificó casos 19

15 Ver Cuaderno principal 1, folios 261 y 331. 16 Ver Cuaderno principal 1, folios 229 a 236. 17 Ver Cuaderno principal 1, folios 316 a 324. 18 Ver Cuaderno principal 1, folio 236. 19 Por vía de ejemplo, Paola Andrea Lugo (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2016/ STRO 69539/ 32644_DocumentoSIS_001), Carmen Leonor Puentes (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20006/ 55463_InfServProv_1), Claudia Marcela Maldonado (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20007/ 56115_ DocumentoSIS_001), María Adelaida Silva (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20008/ 56884_ DocumentoSIS_001) y Leopoldo Santacruz (en Dispositivo de almacenamiento USB titulado EXHIBICIHDI/ 5. Siniestros/ Año 2017/ STRO 20009/ 55462_InfServProv_1), por citar unos pocos.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 15

15 distintos a los requeridos por Smart Surgery en el memorial de 26 de julio de 2019, lo que de plano contraviene la afirmación del apoderado de la Convocante según la cual HDI se limitó a exhibir los 5 siniestros que le fueren reclamados como faltantes en el referido memorial. No debe pasarse por alto que la información exhibida el 23 de septiembre era un complemento a la exhibición efectuada el 11 de julio de 2019, como respuesta al requerimiento hecho por Smart Surgery. En la misma línea de argumentación reseñada en el acápite c) de la sección 5.1.2 del presente laudo, la negación indefinida brindada por la convocada, según la cual no cuenta con documentación adicional a la ya exhibida en relación con la apertura de los siniestros, no fue desvirtuada por Smart Surgery con ningún otro medio de prueba. En ausencia de mejor prueba resulta improcedente la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 266 y 267 del Código General del Proceso a la parte convocada. 5.1.6. Quinto grupo: los soportes de pago de siniestros y justificación de la reserva pendiente de pago. a) Consideraciones de Smart Surgery. Según Smart Surgery, HDI no aportó los asientos contables de los pagos de los siniestros y su justificación. b) Consideraciones de HDI HDI manifestó que no cuenta con información adicional a aquella aportada con la exhibición efectuada el 11 de julio de 2019 y que dicha información fue extraída de la plataforma SISE que refleja fielmente y de manera detallada los movimientos contables de la compañía. c) Consideraciones del TribunalTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 16

El tribunal no considera de recibo el planteamiento de Smart Surgery para la provocación de las consecuencias del artículo 267 del Código General del Proceso a estas alturas, como quiera que en su queja de la entrega del 11 de julio de 2019 manifestó haber recibido “todos los asientos contables de la demandada”, echando sólo de menos el pago de los retornos administrativos a Medical Center. No prospera, por tanto, la solicitud. 5.2. La tacha de testigos. 5.2.1. La tacha del testigo Jesús Orlando Charry. En audiencia del 22 de agosto de 201920, el señor Jesús Orlando Charry López rindió su testimonio. Al inicio de la diligencia, la apoderada de la convocada formuló la tacha del testigo por considerar “como sospechosas las declaraciones que rendirá el testigo como quiera que el mismo va a ser el representante legal de la entidad demandante, tienen interés directo en las resultas de este proceso, por lo tanto, no puede ser valorado como un tercero imparcial frente a este caso”21 (las negrillas y subrayas son del tribunal). Una verdadera tacha debe formularse con expresión de las razones en que se funda; debe ofrecer los fundamentos claros y concretos que evidencien la afectación de la credibilidad o imparcialidad del declarante en su dicho. Una hipótesis de sospecha no basta para apuntalar la tacha. Es así como la sola condición de representante legal de Smart Surgery como fue referido por la convocada no tiene la entidad suficiente para afectar de manera absoluta la credibilidad ni la imparcialidad y, por tanto, inhibirlo del deber de testimoniar que tiene. La buena fe y la dignidad humana a partir de las cuales se ha edificado nuestro ordenamiento constitucional deben 20 Acta Nº 11. 21 Ver cuaderno de pruebas número 2, folio 152.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A.

a partir de las cuales se ha edificado nuestro ordenamiento constitucional deben 20 Acta Nº 11. 21 Ver cuaderno de pruebas número 2, folio 152.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885

17 necesariamente presumírseles dentro de cualquier actuación sin que por ello -en todo casono quepa considerar tales circunstancias dentro del ejercicio de valoración de su dicho conforme a las reglas de la sana crítica. 5.2.2. La tacha del testigo Héctor Fabio Gutiérrez González En la misma audiencia del 22 de agosto el señor Héctor Fabio Gutiérrez González rindió su testimonio. Al igual que sucedió respecto del testimonio que rendiría el señor Charry, la apoderada de la convocada formuló la tacha del testigo Gutiérrez González antes de que se procediera a recibir su dicho, manifestando que la calidad de “vicepresidente comercial y socio principal”22 de Smart Surgery le daba un interés directo en las resultas del proceso. La tacha debe formularse con expresión de las razones en que se funda; debe comprender en su formulación los fundamentos claros y concretos que evidencien una afectación de la credibilidad o imparcialidad que deba llevar a desecharlo. Las simples hipótesis son insuficientes. Y al igual que el señor Charry, la condición laboral y la relación societaria no tienen una entidad tal para que per se deban llevar a desechar su dicho. Lo anterior no obsta para apreciar su dicho bajo las reglas de la sana crítica y con consideración a la condición y relación del declarante, así como a las demás circunstancias del testimonio. 5.2.3. La tacha del testigo Juan Felipe Velásquez Barrera En audiencia de 23 de agosto de 201923, rindió prueba testimonial el señor Juan Felipe Velásquez Barrera. Previo el inicio de la declaración del testigo, la apoderada de la convocada formuló la tacha del testigo “toda vez que el testigo laboró inicialmente en HDI Seguros y ahora trabaja para

22 Ver cuaderno de pruebas número 2, reverso del folio 192. 23 Acta Nº 12.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 18

18 la empresa del demandante, lo que nos lleva a concluir que puede tener una intención especial con relación en el proceso”24 (negrillas y subrayas del tribunal). Haber ocupado cargos laborales en la organización de la convocada y, en la fecha de la diligencia, en la del convocante, no edifica, per se, un cuestionamiento de la credibilidad ni de la imparcialidad de un testigo. Muy por el contrario, el testimonio que rindió el señor Velásquez Barrera resultó seriamente pertinente, evidenció conocimiento, confirmó la ausencia de techo o cota a la siniestralidad, reflejó dichos de lo que le constaba que sucedió, dio razón de sus dichos y respondió, sin habérsele hallado conductas evasivas ni contradictorias a ninguna de las preguntas que le fueran formuladas por ambas partes y por el suscrito árbitro único. De ahí que su dicho haya pasado a someterse a la apreciación bajo las reglas de la sana crítica, con consideración a la condición y relación y demás circunstancias del testimonio y su declarante. 5.3. La contradicción al dictamen pericial de la convocante. La convocante allegó, en tiempo y con destino al expediente, el dictamen pericial de parte preparado por el actuario, señor Luis Gustavo Salazar Gómez. El 30 de octubre de 2019, la convocada allegó al expediente memorial acompañado de un “dictamen pericial realizado por la firma Advanta, con el propósito de controvertir las conclusiones a las que se arribó en el memorial suscrito por el señor Luis Gustavo Salazar, bajo el título ‘Dictamen de parte’”25 (las negrillas y subrayas son mías). En este trámite, la contradicción se surtió con arreglo al régimen del artículo 228 del Código General del Proceso26, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 2.47 num. 1º del Reglamento de

24 Ver cuaderno de pruebas número 2, folio 238. 25 Ver Cuaderno de pruebas número 2, folios 15 a 97 y cuaderno principal número 1, folios 334 a 337. 26 Ver REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE NACIONAL, artículo 2.47 num. 1º. Acerca del debate acerca del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 para el arbitraje legal y su interpretación en vigencia del Código General del Proceso, ver BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín,TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SMART SURGERY S.A.S. contra HDI SEGUROS DE VIDA S.A. 15885 19

19 Procedimiento de Arbitraje Nacional. A mi juicio, el artículo 228 no le fijó requisitos o condiciones especiales o fondo al dictamen aportado dentro del trámite de contradicción27. Como prueba pericial, el dictamen de contraparte resulta procedente “para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. En cambio, “los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho” son “inadmisibles” (subraya y negrilla mía). A las partes, en todo caso, es posible “asesorarse de abogados” cuyos conceptos deben ser “tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas”28. En ese sentido, el escrito rubricado por Carlos A. Garcés, abogado de profesión y especialista en derecho de seguros, no es admisible como dictamen pericial. En primer término, resulta ineludible referirse a la titulación misma del documento: nótese que