Laudo 1725 UNION TEMPORAL U.T. I.T.B. CONFORMADA POR CONCONCRETO S.A. CREUSEMENT ET SOUTENEMEN

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L A U D O A R B I T R A L

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diez (2010)

Cumplido el procedimiento establecido en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias que regulan el arbitraje y actuando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por las sociedades Conconcreto S.A., Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, Eléctricas de Medellín S. A. y Soletanche Bachy Cimas S.A., quienes integran la Unión temporal UT ITB, en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, previo recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del trámite.

A. ANTECEDENTES

1.- El contrato origen de la controversia

Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión del Tribunal se derivan del Contrato de Obra Nº 1 -01-25500-945-2007, suscrito el 28 de diciembre de 2007 entre la Unión Temporal UT ITB y la Empresa de Acu educto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, que obra a folios 1 a 12 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, y que tiene por objeto el “DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL INTERCEPTOR

TUNJUELO BAJO EN TUNEL, INTERCEPTORES AFLUENTES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE CONEXIÓN”.2 2.- El pacto arbitral

y que tiene por objeto el “DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL INTERCEPTOR

TUNJUELO BAJO EN TUNEL, INTERCEPTORES AFLUENTES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE CONEXIÓN”.2 2.- El pacto arbitral

En la Cláusula Trigésima Primera del contrato e stá contenida la cláusula compromisoria (folio 10), que a la letra dice:

“TRIGÉSIMA PRIMERA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA. De conformidad con el artículo 116, inciso 3º, de la Constitució n Política, las diferencias que surjan entre las partes en relación con el presente Contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la CLÁUSULA anterior se someterán a la decisión de un tr ibunal de arbitramento conformado por un (1) árbitro colombiano designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, el árbitro será escogido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal fallará en d erecho y funcionará en el Distrito Capital. La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal se regirán por las disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha en que el tribunal se convoque.”

3.- El trámite del proceso arbitral

3.1 Convocatoria del Tribunal Agotada la etapa de solución directa de controversias, consignada en la cláusula trigésima del contrato, sin llegar a ningún acuerdo, según consta en acta de junio 3 de 2009, el 1º de septiemb re de 2009, las sociedades que integran la Unión

trigésima del contrato, sin llegar a ningún acuerdo, según consta en acta de junio 3 de 2009, el 1º de septiemb re de 2009, las sociedades que integran la Unión Temporal UT ITB, por intermedio de apoderado especial, solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus con troversias con la EAAB ESP derivadas del Contrato de Obra N° 1-01-25500-945-2007.3 3.2 Integración del Tribunal : Por solicitud de los apoderados de las partes, el Centro de Arbitraje, en sorteo público realizado el 29 de septiembre de 2009, designó al do ctor Diego Younes Moreno como Árbitro Principal y a la doctora María Lugari Castrillón como Suplente. Informado el primero sobre su designación, con comunicación de octubre 1º de 2009, manifestó no poder aceptar el cargo, razón por la cual se informó el 7 de octubre siguiente a la doctora Lugari Castrillón su designación como Árbitra Única, quien aceptó oportunamente.

3.3 Instalación : El Tribunal se instaló el 27 de octubre de 2009 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1). En la audiencia fue designada como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien estando presente aceptó el cargo.

3.4 Admisión de la demanda y notificación : En la misma audie ncia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del

presente aceptó el cargo.

3.4 Admisión de la demanda y notificación : En la misma audie ncia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C... Por Secretaría, el 5 de noviembre de 2009, se notificó al apoderado de la EAAB ESP el auto que admite la demanda y se le entregaron los documentos para el traslado.

3.5 Contestación de la demanda y traslado excepciones : El 23 de noviembre de 2009 el apoderado de la EAAB ESP co ntestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. Por auto de 24 de noviembre siguiente el Tribunal corrió traslado de las excepciones y el 27 de noviembre el apoderado de las convocantes se pronunció sobre ellas y aportó un documento.

3.6 Fijación de gastos del proceso : En audiencia de 3 de diciembre de 2009 el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos a cargo de las partes (Acta 2), que fueron pagados oportunamente por ellas.4 3.7 Audiencia de conciliación : El 9 de febrero de 2010 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso. A pesar de que la fecha había sido fijada desde el 3 de diciembre de 2010, se declaró fracasada por la ausencia del representante de Eléctricas de Medellín S.A., por lo cual se dispuso continuar con el trámi te (Acta 3). Con memorial de 12 de febrero el apoderado de la Unión Temporal aportó documentos para excusar la inasistencia de los representantes legales de la

Eléctricas de Medellín S.A., por lo cual se dispuso continuar con el trámi te (Acta 3). Con memorial de 12 de febrero el apoderado de la Unión Temporal aportó documentos para excusar la inasistencia de los representantes legales de la sociedad en mención.

El 12 de febrero el apoderado de la EAAB en uso de la facultad consagrad a en el parágrafo 3º del artículo 101 del C. de P. C. adicionó su solicitud de pruebas.

3.8 Primera audiencia de trámite : Fracasada la conciliación se realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las exigencias del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998. En dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses.

3.9 De creto de pruebas : En audiencia de 16 de febrero de 2010 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 4).

3.10 Instrucción del proceso : El Tribu nal sesionó en 9 audiencias, en las que cumplió con el trámite arbitral y practicó las pruebas decretadas. Por Auto de 26 de abril de 2010 declaró cerrada la etapa probatoria y en audiencia de 20 de mayo siguiente oyó los alegatos de conclusión (Acta 9).

4.- Término de duración del proceso.

Según se indicó anteriormente, por Auto de 9 de febrero de 2010 se fijó el término

siguiente oyó los alegatos de conclusión (Acta 9).

4.- Término de duración del proceso.

Según se indicó anteriormente, por Auto de 9 de febrero de 2010 se fijó el término del proceso en 6 meses, contados a partir de la finalización de la primera5 audiencia de trámite, la cual concluyó el 16 de febrero sig uiente cuando se profirió el decreto de pruebas. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad para proferir el laudo, ya que el término del proceso vence el 16 de agosto de 2010.

5.- Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de méri to, el cual de acuerdo con lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho. En efecto, de los documentos obrantes en el expediente y examinados por el Tribunal se estableció:

5.1.- Demanda en forma : La demanda se ajusta a las exigencias del artíc ulo 75 del C. de P.C. y normas concordantes, por lo cual el Tribunal en su oportunidad la sometió a trámite.

5.2.- Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite las partes vinculadas a este proceso son sujetos plenamente capaces y, por tr atarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de apoderados debidamente constituidos.

5.3.- Competencia: En la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró

arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de apoderados debidamente constituidos.

5.3.- Competencia: En la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente para decidir sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación, originadas en el Contrato de Obra No. 1 -01-25500-945-2007, todas de naturaleza patrimonial y, por ende, susceptibles de definirse por transacción, conforme lo exige el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado por e l 115 del Decreto 1818 de 1998, y están amparadas por la cláusula compromisoria contenida en el contrato.6 Se destaca que la convocatoria, integración, instalación y funcionamiento del Tribunal se cumplieron en acatamiento del pacto arbitral y las normas q ue regulan el arbitramento, y que no existe discusión entre las partes sobre su competencia.

6.- Partes Procesales.

6.1.- Parte convocante: Son las sociedades que integran la Unión Temporal UT ITB –cuyo Acuerdo de Conformación de noviembre 26 de 2007 ob ra a folios 90 a 93 del Cuaderno de Pruebasasí:

6.1.1.- Conconcreto S.A. , sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de julio de 2009 que obra a folios 27 a 29 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 8597 de diciembre 26 de 1961 de la Notaría Cuarta de Medellín con la denominación Conconcreto Ltda. y domiciliada en esa ciudad, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas las

constituida mediante Escritura Pública Nº 8597 de diciembre 26 de 1961 de la Notaría Cuarta de Medellín con la denominación Conconcreto Ltda. y domiciliada en esa ciudad, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas las realizadas por Escritura Pública Nº 657 de marzo 17 de 1982 de la Notaría Once de Medellín en la que se transformó a sociedad anónima con el nombre “ConConcreto Ingenieros Civiles S.A. Con -Concreto S.A.”; por Escritura Pública Nº 2.748 de mayo 12 de 1987 de la Notaría Quince de Medellín cambió su domicilio a la ciudad de Itagüí; y por Escritura Pública Nº 5.204 de septiembre 3 de 1996 de la Notaría Doce de Medellín cambió su razón social por la actual. La representación legal está a cargo del Gerente Gen eral y dos suplentes; a la fecha de la certificación el cargo de Gerente General lo ocupa el doctor Carlos Eduardo Restrepo Mora y el de Segundo Suplente el doctor Rafael Andrés Low Calderón, quien otorgó poder para presentar la demanda.

6.1.2.- Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de agosto de 2009 que obra a folios 30 y 31 del Cuaderno Principal , es una sucursal de la sociedad7 “Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac” domiciliada en Francia; por Escritura Pública 1.200 de diciembre 18 de 2006 de la Notaría Primera de Cota se protocolizaron copias auténticas de la fundación de dicha sociedad, de sus

Escritura Pública 1.200 de diciembre 18 de 2006 de la Notaría Primera de Cota se protocolizaron copias auténticas de la fundación de dicha sociedad, de sus estatutos y de la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal. Esta tiene su domicilio en Bogotá y su representación legal la ejercen el Gerente General y su suplente, a la fecha de la certificación el Gerente General es el doctor Juan Fernando Uribe Aristizabal, quien otorgó poder para este asunto.

6.1.3.- Eléctricas de Medellín S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín el 11 de agosto de 2009 , que obra a folios 32 a 36 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 986 de marzo 11 de 1968 de la Notaría Quinta de Medellín -aclarada por la Escritura Pública Nº 763 de septiembre 14 de 2002 de la Notaría Veinticinco de la mi sma ciudad - con la denominación “Eléctricas de Medellín Ltda.”, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por Escritura Pública Nº 9011 de diciembre 16 de 2008 de la Notaría Doce de Medellín en la que se transformó en sociedad anónima. La sociedad tiene su domicilio en Medellín y su representación legal está a cargo de dos Gerentes y sus suplentes; a la fecha de la certificación el doctor William de Jesús Vélez Sierra ocupa uno de los cargos de Gerente y en tal calidad otorgó poder para incoar esta acción.

6.1.4.- Soletanche Bachy Cimas S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado

doctor William de Jesús Vélez Sierra ocupa uno de los cargos de Gerente y en tal calidad otorgó poder para incoar esta acción.

6.1.4.- Soletanche Bachy Cimas S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de agosto de 2009, que obra a folios 37 a 39 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1.905 de agosto 28 de 1997 de la Notaría Décima de Bogotá. Tiene su domicilio en Bogotá y su representación legal está a cargo del Gerente y del Gerente Técnico; a la fecha de la certificación el do ctor Juan Fernando Uribe Aristizabal ocupa el cargo de Gerente y en tal calidad otorgó poder para este proceso.8 6.2.- Parte convocada: Es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, entidad que según el Acuerdo 6 de 1995 del Concej o de Bogotá, que en copia auténtica obra a folio 40 del Cuaderno Principal , es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Su representante legal es el Gerente General, cargo que ocupa el doctor Jorge Enrique Pizano Callejas.

El poder para intervenir en este proceso arbitral lo otorgó la doctora Denny Hevesy Rodríguez Espitia, en calidad de Jefe de Oficina Asesora de Ju rídica de la Oficina Asesora de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la Gerencia Jurídica de la EAAB ESP, con funciones de representación legal por delegación,

Rodríguez Espitia, en calidad de Jefe de Oficina Asesora de Ju rídica de la Oficina Asesora de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la Gerencia Jurídica de la EAAB ESP, con funciones de representación legal por delegación, según las Resoluciones 0527 de junio 25 de 2007 y 0158 de febrero 29 de 2008, expedidas por la Gerencia General, que obran a folios 77 a 87 del Cuaderno Principal.

7.- Apoderados judiciales

Por tratarse de un arbitramento en derecho y de mayor cuantía las partes comparecen al proceso representadas judicialmente por abogados; las sociedades convocantes por el doctor Gabriel De Vega Pinzón y la entidad convocada por el doctor Ramiro Parra Rodríguez, según poderes especiales conferidos a ellos que obran en el expediente y cuya personería fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

8.- Ministerio Público.

Para los efectos del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación ha intervenido en el trámite de este proceso por intermedio de la doctora María Lolita Barrera Arias, Procuradora Séptima Judicial Administrativa.9 9.- Pretensiones

Las pretensiones de las sociedades que integran la Unión Temporal ITB están relacionadas en la demanda a folios 17 y 18 del Cuaderno Principal , y son del siguiente tenor:

“1. Que se declare que la cláusula DECIMA del Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007 celebrado entre la UNION TEMPORAL UT

ITB, integrada por CONCONCRETO S.A., CREUSEMENT ET

SOUTÈNEMENT MÈCANISÉ BESSAC -CSM BESSAC –

1-01-25500-945-2007 celebrado entre la UNION TEMPORAL UT

ITB, integrada por CONCONCRETO S.A., CREUSEMENT ET

SOUTÈNEMENT MÈCANISÉ BESSAC -CSM BESSAC –

SUCURSAL COLOMBIA, ELECTRICAS DE MEDELLIN LTDA. y

SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALC ANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP debe interpretarse en el sentido de que los pagos por la totalidad del contrato deben ser reajustados, con excepción de la parte correspondiente al anticipo.

2. Que por lo tanto, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a ajustar la Factura No. 0001 de fecha 22 de abril de 2009 por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 12 a 12 BIS para la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, aprobadas por la interventoría mediante oficio X4.2 -658-04/09 de fecha 22 de abril de 2009, utilizando la fórmula establecida en la Cláusula Décima del

Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007.

3. La condena a que se refiere la anterior declaración se decretará con sus intereses , reajustes, correcciones y actualizaciones que permita la ley desde el momento en que contractualmente han debido pagárseles a la UNION TEMPORAL UT ITB y, cuando10 hubiere lugar a intereses, de cualquier clase, ellos se decretarán a la más alta tasa legalmente procedente.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la

debido pagárseles a la UNION TEMPORAL UT ITB y, cuando10 hubiere lugar a intereses, de cualquier clase, ellos se decretarán a la más alta tasa legalmente procedente.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la convocada”.

10.- Hechos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 11 del Cdno. Ppal., los cuales se pueden resumir así:

La EAAB ESP abrió la Invitación Pública No. ICSM -650-2007, cuyo objeto era el

“DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL INTERCEPTOR TUNJUELO BAJO EN

TUNEL, INTERCEPTORES AFLUENTES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE

CONEXIÓN.

Para determinar el valor del contrato se utilizó l a modalidad de “precio global con fórmula de ajuste” Numeral 1.6 de los Términos y Condiciones”.

La evaluación económica fue sobre la base del Valor Presente Neto (VPN) que los oferentes debían calcular, bajo su libre concepción. Al menor VPN se le asignarían 50 puntos y al mayor 25. El ACUEDUCTO tomaría como primera opción, como oferta económica, el menor VPN.

De conformidad con los términos y condiciones de la invitación, numeral “2.4 DOCUMENTOS DE CONTENIDO ECONÓMICO OBJETO DE EVALUACION”, párrafo cinco “Los ingresos que presente el oferente en su flujo, se constituirán en la forma de pago que tendrá en cuenta la Empresa para realizar los desembolsos del proyecto. La programación de los ingresos deberá corresponder con el mes en que se radica la factura”.11

la forma de pago que tendrá en cuenta la Empresa para realizar los desembolsos del proyecto. La programación de los ingresos deberá corresponder con el mes en que se radica la factura”.11 La forma de pago sería mensual, con base en el flujo mensual de ingresos y gastos presentado, de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta.

En la cláusula Décima de la minuta del contrato, respecto de la forma de pago de “los ajustes de la suma global a ofertar”, se estableció que: “Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato, (…). Este ajuste solo se aplicará al valor facturado sin incluir la amortización mensual del anticipo”.

En virtud de la estipulación transcrita, tanto Soletanche Bachy Cimas S.A. como Conconcreto S.A. solicitaron, durante la etapa precontractual, mediante comunicaciones de 30 de octubre y 29 de octubre de 2007, respectivamente, que “… sea eliminado del texto la frase a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato y se cambie por: a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato”; y que se modificara la cláusula “(…) para que los ajustes sean reconocidos desde el día uno del mes uno". Peticiones a las que la EAAB mediante la Modificación y/o Aclaración No. 03 del 14 de noviembre siguiente contestó: “Respuesta No. 08: Se ratifica lo estipulado en la cláusula décim a del capítulo 3.4 MINUTA DEL CONTRATO de las condiciones y términos de la Invitación", y “Respuesta No. 20: Ver respuesta No. 08 del presente documento".

capítulo 3.4 MINUTA DEL CONTRATO de las condiciones y términos de la Invitación", y “Respuesta No. 20: Ver respuesta No. 08 del presente documento".

Después de las respuestas de la EAAB, las sociedades convocantes, presentaron su propuesta con un “Flujo mensual de ingresos y gastos –Valor presente neto del proyecto (VPN)” ofertando el primer pago a partir del primer día del mes trece y los siguientes, mensualmente.

Con fecha 22 de abril de 2009, la UT ITB elaboró la Factura de Venta No. 0001, correspondiente a la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, y comprende las Actas de Obra Nos. 1 a 12 Bis, por valor de $56.939.987.973, y sobre estas reclama ajuste.12

En diferentes Comités de Obra se discutió el tema de los ajus tes porque la UT señalaba que “deben ser realizados a cada uno de los pagos mensuales que se efectúen por concepto de trabajos ejecutados a partir del mes trece” en tanto que la Interventoría consideraba que “se aplican a las cuentas presentadas a partir d el mes trece de ejecución del contrato, las cuentas antes de este lapso de tiempo no tienen ajustes” y la CONTRATANTE solicita a la Interventoría un análisis jurídico y financiero de la aplicación de los ajustes.

La Unión Temporal, con fecha 10 de diciemb re de 2008, radica su concepto, suscrito por el ingeniero Miguel Ignacio Forero, Gerente de proyecto de UNIÓN

TEMPORAL ITB.

El ACUEDUCTO, con memorando No. 15200-2009, de fecha 4 de marzo de 2009,

suscrito por el ingeniero Miguel Ignacio Forero, Gerente de proyecto de UNIÓN

TEMPORAL ITB.

El ACUEDUCTO, con memorando No. 15200-2009, de fecha 4 de marzo de 2009, elaborado por el abogado Jaime Vargas, de la Oficina de Asesoría Legal, presenta el suyo.

En consideración a la respuesta de la entidad convocada, la Unión Temporal UT ITB radicó comunicación el 3 de abril de 2009, mediante la cual se dio por concluida la etapa de arreglo directo estipulada en la Cláusula Trig ésima del Contrato, no obstante, la Interventoría consideró que aún no se había agotado ésta, y por ello las partes efectuaron una reunión el 3 de junio de 2009 con el concurso de la Interventoría, donde se oficializó el agotamiento de la etapa de arreglo directo, según Acta que se levantó en constancia de ello.

11.- Excepciones

El apoderado de la EAAB ESP en la contestación a demanda, a folios 140 a 143 del Cuaderno Principal propuso las siguientes excepciones: 1) “Inexistencia de ambigüedad en la redac ción o términos de la cláusula décima del contrato objeto de esta controversia. Aplicación de la doctrina consagrada en el principio venire13 contra factum proprium” y 2) “El contratista no puede alegar a su favor sus propios yerros e incumplimientos. Aplic ación de la doctrina nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans”.

12.- Pruebas decretadas y practicadas

Por auto de 16 de febrero de 2010 el Tribunal decretó, practicó y ordenó tener

turpitudinem allegans”.

12.- Pruebas decretadas y practicadas

Por auto de 16 de febrero de 2010 el Tribunal decretó, practicó y ordenó tener como pruebas las siguientes (Acta 4):

12.1.- Documentales: los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 19 y 20 del Cdno. Ppal., así como los aportados por la parte convocada, relacionados en la contestación de la demanda (folio 143) y las aportadas dentro de la oportunidad pr evista en el inciso segundo del Parágrafo 3º del Art. 101 del C. de P. C., relacionados a folio 193 del mismo cuaderno.

12.2.- Dictamen pericial financiero: el rendido por la economista Esperanza Ortiz Bautista, con fecha 23 de marzo de 2010, en los térmi nos solicitados por la parte convocante (folios 113 a 142 Cdno. Pbas. Nº 2). Oportunamente los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las que fueron rendidas el 12 de abril siguiente y se agregaron a folios 143 a 160 del mismo Cuaderno. El 16 de abril el apoderado de la EAAB y la representante del Ministerio Público objetaron por error grave el dictamen y, el 20 de abril, el apoderado de la parte convocante, en traslado de éstas, solicitó declararlas no probadas.

12.3.- Declaración de terceros : a solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y recibió los testimonios de: 1) Ricardo Rodríguez Garavito y 2) Robert

probadas.

12.3.- Declaración de terceros : a solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y recibió los testimonios de: 1) Ricardo Rodríguez Garavito y 2) Robert Rocha Bohórquez; a solicitud de la convocada, los de: 1) Julián Montoya Guzmán, 2) Marco A urelio Gómez, 3) Sandra Margarita Rodríguez, 4) Carlos A. Acero14 Arango, 5) Jaime Vargas Salcedo, 6) José Antonio Rodríguez Perdomo y a solicitud de ambas partes, el de Julio Alirio Torres Ortiz.

Todas las declaraciones fueron grabadas y sus trascripciones agregadas al Cuaderno de Pruebas. Nº 2, junto con los documentos aportados por los testigos.

12.4.- Oficio: A solicitud de la parte convocada se libró oficio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, Gerencia Corporativa, para que allegara copia auténtica “de todos los documentos relacionados con el contrato de obra No. 1 -01-25500-945-2007, desde el inicio de su etapa precontractual hasta la fecha del acta que declaró agotada la etapa de arreglo directo”. Los documentos aport ados en respuesta al oficio del Tribunal se recibieron el 2 de marzo de 2010 y obran a folios 267 a 447 del Cuaderno de Pruebas. Nº 1.

12.5.- Interrogatorio de parte: En audiencia de 2 de marzo de 2010 se practicó el interrogatorio de parte a Juan Fernand o Uribe, representante legal de las sociedades Soletanche Bachy Cimas S.A. y Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia.

interrogatorio de parte a Juan Fernand o Uribe, representante legal de las sociedades Soletanche Bachy Cimas S.A. y Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia.

La declaración fue grabada y agregada al Cuaderno de Pruebas Nº 2, junto con los documentos aportados por el declarante.

13.- Fundamentos de la demanda

La demanda señala que, en consideración a la naturaleza jurídica de la contratante, el contrato se rige por las normativas indicadas en la cláusula vigésima tercera, esto es, civiles, comerciales, por el Estatuto Co ntractual de la Administración Pública y el Manual de Contratación del Acueducto, por lo cual, le son aplicables los principios que rigen la interpretación de los contratos.15

En cuanto a la interpretación de contratos trae un aparte jurisprudencial y ad vierte que de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil un contrato es ley para las partes. Agrega que los alcances del pliego de condiciones, su propuesta y el contrato tienen fuerza vinculante para el contratista y que, conforme al artículo 1603 del Código Civil y al artículo 83 de la Constitución Política, los contratos deben ejecutarse de buena fe, criterios que, en materia de ajustes, se encuentran reflejados en la Cláusula Décima del Contrato de Obra que establece que el contrato es a precio global con fórmula de reajuste.

Reclama “la aplicación fiel” de la cláusula décima a la cual “en la etapa precontractual la unión temporal -contratista le reconoció sus alcances literales, a tal punto que solicitó su modificación en el sentido de que „sea elim inado del texto

Reclama “la aplicación fiel” de la cláusula décima a la cual “en la etapa precontractual la unión temporal -contratista le reconoció sus alcances literales, a tal punto que solicitó su modificación en el sentido de que „sea elim inado del texto la frase a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato y se cambie por: a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato „ ” y que, al no acceder el ACUEDUCTO a esa modificación solicitada por dos de las sociedades integrantes de la Unión Temporal, CONCONCRETO S.A. y SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A. y mantener inalterada la forma de ajuste indicada en el pliego de condiciones, confirmó “la existencia de dos posibles formas de presentar propuestas en lo referente a los a justes del contrato y el Flujo Mensual de Ingresos y Gastos (Valor Presente neto), a saber:

Podrían ofertarse pagos dentro de los doce primeros meses, caso en el cual habría el efecto positivo de recibir pagos dentro del primer año, pero contrastado por el hecho de que no tendrían lugar a reajustes o,

Podrían ofertarse pagos a partir del primer día del mes trece, caso en el cual no habría el efecto positivo derivado de recibir pagos dentro del primer año, pero habría lugar a reajustes”.16 Concluye afirmand o que con fundamento en los Términos y Condiciones de la Invitación Pública (numerales 1.6 y 2.4); en las respuestas 08 y 20 de noviembre 14 de 2007, mediante las cuales el ACUEDUCTO no acepta introducir el cambio solicitado por las dos proponentes; la UT presentó su oferta con un “Flujo

14 de 2007, mediante las cuales el ACUEDUCTO no acepta introducir el cambio solicitado por las dos proponentes; la UT presentó su oferta con un “Flujo Mensual de Ingresos y Gastos – Valor Presente Neto (Folios 932 a 936), colocando los pagos a partir del día uno del mes trece, con el