Laudo 1875 FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEM

TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA 1  Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C. DIEZ (10) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013)TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA 2  Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá

L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO como parte convocante y de otra parte el CARLOS JULIO RODRIGUEZ PADILLA, ABRAHAM ESPINOSA DIAZ y INEICA LTDA como miembros del CONSORCIO H.S.A. A. ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del “Contrato No. 2051964 de fecha doce (12) de julio de dos mil cinco (2005)” 2. El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 1 a 27 del mismo, obra copia del “Contrato No. 2051964 de fecha doce (12) de julio de dos mil cinco (2005) ”, y en la cláusula quince (folio 8 del Cuaderno de Pruebas), está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: “CLAUSULA DECIMA QUINTA-CLÁUSULA COMPROMISORIA: Si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE, relacionadas o derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias seránTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas: a. Estará integrado tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes o, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que le sean suministradas por cada una de las partes. b. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis meses de salario básico del Representante legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal. La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. c. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación. d. Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. e. Decidirá en derecho. Las obligaciones de las Partes establecidas en este Contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten disputas, inclusive durante el tiempo en se estén resolviendo.” 3. El trámite del proceso arbitral. 3.1. La demanda arbitral: El dos 2 de febrero de 2010, el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, solicitó a través de apoderado judicial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con los miembros del CONSORCIO H.S.A, el día 2 de mayo de 2012 se presentó un escrito denominado “reforma de

la demanda”, la cual se inadmitió mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2012, una vez subsanada dentro del término de ley, el Tribunal la admitió mediante auto de fecha 5 de junioTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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de 2012 (Acta No. 5). 3.2. Árbitros: Según lo previsto en la ley, los árbitros principales y suplentes fueron nombrados por el Juzgado Trece Civil del Circuito en providencia de fecha de 19 de agosto de 2011. 3.3. Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 1 de febrero de 2012, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1,), admitió la demanda, designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR y se notificó personalmente a la parte convocada, corriéndose traslado de la misma al apoderado de los convocados. 3.4. Contestación de la demanda: El día 14 de febrero de 2012, dentro del término de ley, los convocados, a través de su apoderado judicial, contestaron la demanda, presentaron excepciones de mérito y solicitaron pruebas. 3.5. Traslado de excepciones: El día 16 de febrero se corrió traslado de la excepción de mérito presentada, el cual se descorrió mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2012. 3.6.Reforma de la demanda: La reforma de la demanda presentada, se admitió mediante decisión de fecha 5 de junio de 2012 se corrió traslado a la parte convocada quien la contestó dentro del término de ley, el día 22

de junio de 2012, de la excepción de mérito adicional presentada en la contestación de la reforma de la demanda, se corrió traslado el día 26 de junio siguiente y el 29 de junio de 2012 presentó un escrito descorriendo traslado de la misma sin haberse solicitado pruebas adicionales.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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3.7. Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 11 de septiembre de 2012, se realizó la audiencia de conciliación y a continuación la fijación de gastos y honorarios, los cuales fueron cancelados en su totalidad por la entidad convocante. 3.8.-Audiencia de conciliación: La audiencia de conciliación fue fijada mediante Auto de fecha 9 de noviembre de 2011 y se realizó el día 15 de diciembre de 2011 (Acta No.7 folios 396 a 406 del Cuaderno Principal No. 1) declarándose concluida por el Tribunal en la misma fecha. A continuación el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del presente proceso. 3.9.-Intervención del Ministerio Público: En el presente trámite arbitral, interviene en su desarrollo el doctor JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ, en su condición de Procurador Primero Judicial II Administrativo, quien rindió concepto dentro del presente caso. 3.10. Primera audiencia de trámite: El día 3 de diciembre de 2012, se dio surtió la primera audiencia de trámite (Acta No. 10 folios 226 a 240 del Cuaderno Principal No. 1), en la cual el Tribunal asumió competencia, fijó el término de duración del proceso y ordenó continuar el proceso, de igual forma se profirió el auto de decreto de pruebas y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite. 3.11. Instrucción del proceso: 3.11.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes. 3.11.2. Testimonios: En audiencia de 11 de diciembre de 2012 rindió testimonio el señor CIRO ALBERTO CASTRO (Acta No. 10) y en audiencia de 22 de enero de

se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes. 3.11.2. Testimonios: En audiencia de 11 de diciembre de 2012 rindió testimonio el señor CIRO ALBERTO CASTRO (Acta No. 10) y en audiencia de 22 de enero de 2013, rindieron testimonio los señores ALBERTO CARDONA BOTERO, PAOLA TATIANA SANDOVALTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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ALVARO, SONIA PATRICIA GRANADOS VERA, MANUEL ALBERTO TRIVIÑO y HUGO ALBERTO PARRA HOYOS, (Acta No. 12). Fueron desistidos los testimonios de RICARDO CARDENAS y JORGE HURTADO, (Acta No. 10), los cuales fueron aceptados por el Tribunal mediante auto de la misma fecha. De las respectivas transcripciones de los testimonios se corrió traslado a las partes, guardando estas silencio. 3.11.3. Dictámenes Periciales: 3.11.3.1-Dictamen Pericial Técnico: este fue rendido por el perito GUSTAVO MONTES, el día 9 de abril de 2013, la apoderada de la entidad convocante solicitó aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, las cuales fueron rendidos y posteriormente la apoderada de la entidad convocada presentó objeción por error grave contra dicho dictamen pericial. 3.11.3.2-Dictamen Pericial Financiero y Contable: este fue rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA, el día 11 de febrero de 2013, los apoderados de las partes, dentro del término de traslado solicitaron aclaración y complementación del dictamen pericial, las cuales fueron rendidas por la perito, de las mismas se corrió traslado siendo objetado el dictamen pericial por la apoderada de la parte convocante a 29 de octubre de 2012. 3.11.4 Oficios: Fue remitidos los oficios dirigidos a FONADE y al HOSPITAL DE SAN ANDRÉS, la respuesta a estos fueron recibidas por el Tribunal, agregadas al expediente y puestas a disposición de las partes.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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3.12. Cierre etapa probatoria: Por auto de fecha 18 de junio de 2013 (Acta No. 15), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria, guardando las partes silencio, se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día 19 de julio de 2013. 3.13. Alegatos de Conclusión: Una vez recaudado el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de 19 de julio de 2013, surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos los cuales forman parte del expediente. Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en esta oportunidad y las pretensiones y excepciones contenidas en la demanda y sus contestaciones, así como en la demanda de reconvención y su contestación. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991. La primera audiencia de trámite concluyó el día 3 de diciembre de 2012 (Acta No. 9). Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Entre el 17 de diciembre de 2012 y el 21 de enero de 2013 (36 días) Entre el 23 de enero de 2013 y el 28 de enero de 2013 (6 días) Entre el 19 de junio y el 18 de julio de 2012 (30 días) Total Suspendido: 72 días.TRIBUNAL

el 21 de enero de 2013 (36 días) Entre el 23 de enero de 2013 y el 28 de enero de 2013 (6 días) Entre el 19 de junio y el 18 de julio de 2012 (30 días) Total Suspendido: 72 días.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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De igual forma el Tribunal mediante providencia de 19 de julio de 2013, en ejercicio de la facultad establecida en los artículos 70 de la Ley 80 de 1993 y 26 de la Ley 1150 de 2007 amplió el término del Tribunal por 3 meses adicionales. En total el proceso se ha suspendido durante 72 días, con lo cual el término se extendería inicialmente hasta el 12 de agosto de 2013 a lo anterior debe añadirse la ampliación por el término de 3 meses, es decir, el plazo para proferir el laudo arbitral es hasta el día 12 de noviembre de 2013, por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5. Presupuestos procesales y nulidades sustanciales. El Tribunal considera que se han cumplido con todos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se surtieron con observancia de todas las disposiciones legales, por lo cual no advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede proceder a dictar Laudo de mérito en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda inicial como la de reconvención cumplieron con los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las admitió y las sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de 3 de diciembre de 2012, proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes referidas.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

9  Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá 5.3. Capacidad: Las partes son sujetos capaces de comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación objeto de estudio no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión del Tribunal, son de carácter disponible y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos. 6. Partes procesales. 6.1.- Parte Convocante: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE-, empresa industrial y comercial del estado, de carácter financiero, constituida mediante Decreto No. 3068 del 16 de Diciembre de 1968 y las normas que lo modifican, representada legalmente por el señor LUIS FERNANDO SANZ GONZÁLEZ. 6.2.- Parte Convocada: Los miembros del CONSORCIO H.S.A.: -CARLOS JULIO RODRIGUEZ PADILLA, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.746.699 de Barranquilla y con domicilio en la ciudad de Valledupar. -ABRAHAM ESPINOSA DIAZ, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía número 78.690.387 de Montería y con domicilio en la ciudad de Valledupar.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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-INEICA LTDA, sociedad colombiana de la clase de las limitadas, tiene su domicilio en la ciudad de Barranquilla y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor IVAN DE JESÚS OSORIO VARGAS. 7. Apoderados judiciales. Por ser un proceso arbitral en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados. 8. Pretensiones de la parte Demandante. La parte demandante en la demanda reformada estableció de manera integrada las siguientes: 1. Que se ordene y proceda a la liquidación del contrato de interventoría No. 2051964, celebrado entre FONADE y el “CONSORCIO H.S.A.”, cuyo objeto fue “ Interventoría Técnica, Administrativa, Financiera y Contable para la Construcción del Nuevo Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” 2. Que se declare que los integrantes del “CONSORCIO H.S.A.”, incumplieron parcialmente sus obligaciones contractuales, surgidas del contrato de interventoría No. 2051964, celebrado con FONADE, pues, según los informes de interventoría y coordinación de FONADE, se evidenció que el seguimiento efectuado por el Consorcio H.S.A. al contrato de obra 2051965, no fue coherente y se presentó de manera incompleta. 3. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato por parte de los integrantes del Consorcio H.S.A., se declare la efectividad de la totalidad deTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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la cláusula penal pecuniaria, pactada por las partes en la cláusula novena del contrato, a favor de FONADE y se ordene que dentro de la liquidación del contrato de interventoría No. 2051964, se incluya el valor total correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, más la actualización e intereses de mora a que haya lugar. 4. Que se condene a los integrantes del Consorcio H.S.A a indemnizar a FONADE de manera integral por todos los perjuicios causados o que se causen, pasados, presentes o futuros, como consecuencia del incumplimiento del contrato y que resulten probados dentro del presente proceso, más la actualización e intereses de mora a que haya lugar. 5. Que igualmente se condene a los integrantes del Consorcio H.S.A a pagar a FONADE el valor de todos los gastos y honorarios que deba asumir por concepto del funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y por honorarios de los Árbitros y el Secretario, así como por la defensa dentro del proceso. 6. Que se condene en costa a los integrantes del Consorcio H.S.A. (sic)” 9. Hechos de la demanda. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos que relacionan en la demanda, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, los cuales obran a folios 3 a 6 del Cuaderno Principal No. 1, así: “1. Entre FONADE y el Fondo Nacional de Regalías se suscribió el convenio Interadministrativo No. 195012, con el objeto de “(…) hacer la entrega por parte del FNR a FONADE de los recursos provenientes del Fondo

Nacional de Regalías asignados para realizar la ejecución del Proyecto de Reposición de la Infraestructura física yTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

12  Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá dotación de la ESE Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” 2. En ejecución de las obligaciones pactadas en el mencionado Convenio Interadministrativo FONADE suscribió el contrato de interventoría No. 2051964, con el Consorcio H.S.A., celebrado el 12 julio de 2005, cuyo objeto fue la Interventoría Técnica, Administrativa, Financiera y Contable para la Construcción del Nuevo Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” 3. Los datos básicos del contrato 2051964 son los siguientes: Clase: Interventoría Objeto: Interventoría Técnica, Administrativa, Financiera y Contable para la Construcción del Nuevo Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” Contratista: Consorcio H.S.A. Valor inicial: $1.079.817.500 Adición: $247.230.000 Valor nominal: $1.327.047.500 Valor ejecutado: $1.327.047.500 Fecha de firma del contrato: Julio 12 de 2005TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

13  Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá Plazo inicial: 19 meses Fecha de inicio: 18 de julio de 2007 Prórroga 1: 2 meses Prorroga 2: 2 meses Prorroga 3: 45 días Suspensión: 63 días Fecha de terminación del contrato: 3 de octubre de 2007 4. Durante la ejecución del contrato de interventoría, se evidenció que el seguimiento efectuado por el Consorcio H.S.A. al contrato de obra 2051965, no fue coherente y se presentó de manera incompleta, según se expresa de manera detallada en el oficio interno de FONADE radicado al No. 20092320062993, del 30-03-2009, dirigido por la Gerente de Unidad a la Subgerente de contratación, por medio del cual solicita la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. 5. Entre las principales obligaciones contractuales incumplidas por el contratista interventor, que se detallan en el oficio mencionado en el numeral anterior, se encuentran las siguientes: “- Recibir actividades al contratista de obra a entera satisfacción de la interventoría, cuando no cumplía con la especificación técnica requerida por FONADE.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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• No responder oportunamente los requerimientos solicitados por FONADE por medio de oficios y verbal par establecer los incumplimientos del contrato No. 2051965. - No tener claro, definido y consolidado cada uno de los incumplimientos del contratista de obra, ya que en varias ocasiones se solicitó a la interventoría el concepto de cada uno de los incumplimientos, y no se tiene respuesta precisa, en su momento. - Entregar a FONADE varios oficios de incumplimiento, donde se evidencia que no se tiene relación y conocimiento entre cada uno de los incumplimientos. - Falta de liquidación del contrato de obra y de interventoría según lo estipulado en el contrato. - Recibir los planos record del contratista sin firmas de cada uno de los especialistas del contratista y entregarlos FONADE sin las firmas de los especialistas de la interventoría.” 6. FONADE, ante los múltiples incumplimientos de las obligaciones contractuales del Consorcio H.S.A., mediante oficio Radicado al No. 20095000097311, del 20-04-2009, dirigido por parte de la Subgerente de Contratación de la entidad al Representante el Consorcio H.S.A., le presentó requerimiento por presunto incumplimiento contractual, señalándole las obligaciones dejadas de cumplir y concediéndole un término de cinco (5) días hábiles para efectos de obtener su pronunciamiento sobre los hechos indicados por la interventoría y supervisión como presuntos incumplimientos. 7. El contratista interventor dio respuesta al requerimiento anterior, mediante comunicación 2009-430-026633-2, recibida en FONADE el 5 de mayo de 2009.

8. La Subgerente de contratación de FONADE, mediante oficio radicado al No. 20095000182031 del 28-07-2009, dirigido al representante del Consorcio H.S.A., leTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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informa la decisión de la entidad de exigir al contratista el pago de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato, como consecuencia del incumplimiento de las diferentes obligaciones contractuales y de que el mismo no fue desvirtuado por el contratista en la oportunidad concedida para el efecto por la entidad. 9. En lo referente al valor de la cláusula cuya exigibilidad se decidió por parte de FONADE, en dicho oficio No. 20095000182031 se estipuló lo siguiente: “El valor total de la cláusula penal pecuniaria es por el 10% del valor total del contrato que corresponde a la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($132.704.750,oo) MCTE, …” 10. FONADE comunicó al Contratista interventor en el mismo oficio que debía consignar dicho valor en un término no mayor a ocho (8) días hábiles, en la cuenta de ahorros No. 492-32300-1 del Banco de Bogotá a nombre de FONADE y que en caso contrario se procedería a descontar de las sumas a favor del contratista si estas existiesen o a iniciar las acciones a que haya lugar. 11. Hasta la fecha el Contratista no ha cancelado el valor señalado por FONADE, ni tampoco FONADE se lo ha descontado. 10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada. 1. CUMPLIMIENTO. 2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL. 3. INNOMINADA.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Habida consideración que, la relación procesal en el presente caso se configuró regularmente y adicionalmente en su desarrollo no se observa defecto alguno que invalide dicha actuación en todo o en parte, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia, para lo cual el Tribunal estima necesario inicialmente pronunciarse sobre las objeciones a los dictámenes periciales, para posteriormente examinar el fondo del litigio. 1. Objeciones por error grave a los dictámenes La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: “Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso.1” Es entonces, en esa doble condición que el Tribunal apreciará y valorará los dictámenes presentados en el presente proceso Dictamen Financiero – Contable El Tribunal designó como perito financierocontable a la Contadora Pública, GLORIA ZADY CORREA PALACIO, la cual en la oportunidad procesal correspondiente rindió el correspondiente dictamen.

11 Corte Constitucional. Sentencia C-124/11. M.P. Luis Ernesto Vargas SilvaTRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA 17  Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá

Al mismo se le formularon una serie de solicitudes de aclaraciones y complementaciones por parte de lo apoderados de las partes, las cuales fueron resueltas por la profesional y posteriormente objetado en forma parcial por error grave por parte de la convocante. Sin embargo en los alegatos de conclusión de la convocante no se refiere a las objeciones formuladas en la oportunidad procesal correspondiente y por el contrario, se refiere al mismo para solicitar del Tribunal la aplicación de sus conclusiones y señalar que “Debe resaltarse en este punto de la prueba pericial que la misma está basada en el exámen (sic) directo que hizo la perito a los libros contables e información financiera oficial de FONADE.” Dictamen Técnico. El Tribunal designó como perito técnico al ingeniero civil GUSTAVO ALBERTO MONTES VILLA., por su experiencia e idoneidad en la interventoría de este tipo de obras. Este rindió las resultas del experticio realizado, concluyendo que no se había presentado incumplimiento por parte del interventor, dictamen al cual se le solicitaron aclaraciones y complementaciones y fueron resueltas por éste en su oportunidad La apoderada de la parte convocante el 30 de mayo de 2013 presentó al tribunal escrito, en la correspondiente oportunidad procesal, objetando por error grave el dictamen presentado. Señaló en su escrito de objeción al peritaje que se formulaba porque “… porque el perito no basa su dictamen en lo que era el objeto del mismo, es decir, en certificar el cumplimiento de la norma colombiana de diseño y construcción sismoresistente, si no en otra documentación, tal como especificaciones técnicas, plan de calidad, ensayos, la cual nunca supliría la normatividad objeto del dictamen.TRIBUNAL ARBITRAL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE VS. CARLOS JULIO RODRIGUEZ Y DEMÁS MIEMBROS DEL CONSORCIO HSA

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Es imposible determinar en cualquier obra, si se cumplió con la normatividad sismoresistente, sin revisar y seguir paso a paso las exigencias de la misma para el efecto.” Y que adicionalmente “… el perito no basa su dictamen en lo que era el objeto del mismo…” Manifiesta así mismo que el perito no “no encontró inconsistencias en los informes presentados por el interventor y que por el contrario se evidencia el cumplimiento de sus obligaciones contractuales” frente a lo cual reitera que existe error grave porque “ …fueron precisamente las inconsistencias presentadas en sus informes las que impidieron no sólo que el contrato de obra no pudiera ser liquidado, si no (sic) además que la reclamación a la Compañía Aseguradora que amparaba al contratista de obra no prosperara.” Expresa que “el señor Perito en muchas ocasiones responde las preguntas de manera general y sin ningún tipo de soporte, conceptuando que el CONSORCIO H.S.A dió cumplimiento a las actividades y obligaciones a su cargo pero sin detallar ni presentar un análisis específico del estudio e investigación que adelantó y que le permitió conceptuar de la manera como lo hizo” y ”…presentando su valoración particular sobre cada uno de ellos, (y) y sólo se evaluó la información referente al Interventor.” Concluye finalmente que “…a pesar de la respetuosa sugerencia de FONADE al señor perito para que visitara el sitio de la obras en la isla de San Andrés para que pudiera constatar directamente el estado actual del Hospital dado que aún a la fecha se evidencian alguno