Laudo 1929 INTERASEO S.A. E.S.P. ELECTRICAS DE MEDELLIN S.A. Y CONSULTORES UNIDOS S.A. VS. EMP

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 1 de 98

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

INTERASEO S.A. E.S.P.

ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A.

CONSULTORES UNIDOS S.A.

vs.

EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPACEl Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ (Presidente), CONSUELO SARRIA OLCOS y JORGE PINZÓN SÁNCHEZ, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

BOGOTÁ, DIEZ (10) DE MAYO DE DOS MIL ONCE (2011)

CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL

1. PARTES.

1.1. Parte demandante.

La parte convocante o demandante del presente proceso arbitral está conformada por las siguientes tres sociedades:  INTERASEO S.A. E.S.P., sociedad anónima con domicilio principal en la ciudad de Santa Marta (Magdalena), constituida por Escritura Pública No. 2547 del 31 de julio de 1996, otorgada en la Notaría 2ª de Medellín, representada legalmente por su Gerente Jorge Enrique Gómez Mejía, identificado con la cédula de ciudadanía N. 71.714.983.1

 ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A. , sociedad anónima con domicilio

representada legalmente por su Gerente Jorge Enrique Gómez Mejía, identificado con la cédula de ciudadanía N. 71.714.983.1

 ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A. , sociedad anónima con domicilio principal en la ciudad de Medellín (Antioquia), constituida por Escritura Pública No. 986 del 11 de marzo de 1968, otorgada en la Notaría 5ª de

1 Folio 10, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 2 de 98 Medellín, representada legalmente por su Gerente, William de Jesús Vélez Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.239.585.2

 CONSULTORES UNIDOS S.A. , sociedad anónima con domicilio principal en Bogotá D.C., constituida por Escritura Pública No. 4312 del 9 de septiembre de 1971, otorgada en la Notaría 10ª de Bogotá, representada legalment e por el Presidente de la Junta Directiva, Tirso Miguel Quintero Ovalle , identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.107.140.3

En esta providencia, la parte convocante o demandante también se identificará, simplemente, como el Gestor.

1.2. Parte demandada.

La parte convocada o demandada en el presente proceso arbitral es la

EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A.

E.S.P.-, sociedad anónima con domicilio principal en Quibdó (Chocó) ,

La parte convocada o demandada en el presente proceso arbitral es la

EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A.

E.S.P.-, sociedad anónima con domicilio principal en Quibdó (Chocó) , constituida por Escritura Pública No. 3659 del 11 de diciembre de 2001, otorgada en la Notaría 24 de Bogotá, representada legalmente por su Gerente Carlos Caycedo Franco , identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.344.302.4

En esta providencia, la parte convocada o demandada, a la sazón demandante en reconvención, también se identificará, simplemente, como DISPAC.

2. MINISTERIO PÚBLICO.

En atención a la calidad de las partes, la Procuraduría General de la Nación estuvo presente durante el trámite arbitral por intermedio del Procurador Once Judicial Administrativo.5

3. PACTO ARBITRAL.

El Pacto Arbitral invocado por las partes como fundamento de este proceso arbitral, está contenido en los siguientes documentos:

2 Folio 4, cuaderno principal. 3 Folio 16, cuaderno principal. 4 Folio 125, cuaderno principal. 5 Folio 62, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 3 de 98 3.1. Contrato de Gestión celebrado entre las partes el 29 de Julio de 2002 que, en su Cláusula 24, dispone:

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 3 de 98 3.1. Contrato de Gestión celebrado entre las partes el 29 de Julio de 2002 que, en su Cláusula 24, dispone:

“Cláusula 24. - Cláusula compromisoria . Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, distintas a aquellas que se resuelvan de acuerdo con la Cláusula anterior, salvo lo allí expresamente pactado, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., mediante sorteo entre los árbitros ins critos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara. El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas concordantes con éstas, de acuerdo con las siguientes reglas: “24.1 El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros “24.2 La organización interna del tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. “24.3 El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes “24.4 El tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., o, en su defecto, en otro lugar que dicho centro indicare.

para las Partes “24.4 El tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., o, en su defecto, en otro lugar que dicho centro indicare. “24.5 Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la Parte que resulte vencida.” 6

3.2. Acuerdo sobre interpretación de una Cláusula Compromisoria, suscrito entre las partes el 7 de Octubre de 2009, en el cuál se dispuso:

“Que entre las Partes han surgido varias diferencias, algunas de ellas, las relacionadas con asuntos tales como, pero no limitados a estos, la entrega del establecimiento de comercio, la afectación del equilibrio económico del Contrato derivado del impuesto al patrimonio y del incremento al gravamen a los movimientos financieros del tres al cuatro por mil (Ley 863 de 2003), la falta de recursos, la mora en el pago, el pago de las compensa ciones DES -FES con recursos del “Flujo de Caja Disponible”, el incumplimiento de las obligaciones de inversión y los excesos en la remuneración del Consorcio como consecuencia de la interpretación de las cláusulas contractuales relacionadas con las inversiones en reposición, entre otros.” 7

3.3. Otrosí No. 4 sobre prórroga provisional del Contrato y Acuerdo de someter una diferencia al Tribunal Arbitral, suscrito entre las partes el 4 de Mayo de 2010, el cual, en su parte pertinente, dispone:

“(…) “MANIFIESTAN (…) “6.- Que la diferencia surgida entre las partes relacionada con la

de Mayo de 2010, el cual, en su parte pertinente, dispone:

“(…) “MANIFIESTAN (…) “6.- Que la diferencia surgida entre las partes relacionada con la interpretación que debe darse a la forma de medir el índice de rotación de cartera y la consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha circunstancia, tienen especial relevancia y urgencia de ser resueltas, por lo que los

6 Folio 33, cuaderno de pruebas 2. 7 Folio 390, cuaderno de pruebas 2.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 4 de 98 firmantes acuerdan, de conformidad con lo estatuido por la citada cláusula 24, someter su diferencia a la decisión en derecho de un tribunal a rbitral (en adelante el "Segundo Tribunal" el cual ya fue iniciado de conformidad con demanda presentada por el Gestor.

“ACUERDOS

“1.- Las disputas sobre: (i) la forma de determinar el índice de rotación de cartera; y, (ii) la consecuencial declaración de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera prórroga en razón de dicha circunstancia, a la que se refiere este otro si será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que ha sido convocado por el Gestor y el cual se regirá por las condicio nes establecidas en la cláusula 24 del Contrato de Gestión, salvo por lo atinente a la escogencia de los árbitros que, para este caso, y

Arbitramento que ha sido convocado por el Gestor y el cual se regirá por las condicio nes establecidas en la cláusula 24 del Contrato de Gestión, salvo por lo atinente a la escogencia de los árbitros que, para este caso, y según la voluntad expresa de las partes, serán escogidos de común acuerdo por ellas (el Segundo Tribunal).

“Si no hubiere acuerdo total o parcial sobre la designación de los árbitros antes del día treinta (30) de mayo de 2010, él o los árbitros que no se hubieren designado por mutuo acuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(…)”8

4. DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA).

La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de abril de 2010; posteriormente, dentro de la oportunidad legal, el escri to de demanda fue sustituido integralmente por el presentado el 23 de julio de 2010, obrante a folio 93 del cuaderno principal. Adicionalmente, se reformó la demanda principal, respecto de la pretensión quinta, mediante escrito presentado el 20 de septiemb re de 2010.9

5. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL.

Las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros a los abogados Consuelo Sarria Olcos, Jorge Pinzón Sánchez y José Armando Bonivento Jiménez, según consta en comunicación conjunta de los apoderados enviada al Centro de Arbitraje y Conciliación el 25 de junio de 2010. 10 El Centro de

Consuelo Sarria Olcos, Jorge Pinzón Sánchez y José Armando Bonivento Jiménez, según consta en comunicación conjunta de los apoderados enviada al Centro de Arbitraje y Conciliación el 25 de junio de 2010. 10 El Centro de Arbitraje procedió a comunicar a los árbitros el nombramiento, y éstos manifestaron su aceptación.

8 Folio 171, cuaderno de pruebas 2. 9 Folio 237, cuaderno principal. 10 Folio 66, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 5 de 98 El Tribunal se instaló el 3 de agosto de 2010. Se de signó como Presidente al doctor José Armando Bonivento Jiménez y como Secretaria a Clara Lucía Uribe Bernate, como aparece en el Acta No. 2 de la fecha.11

En Auto No. 1 de 3 de agosto de 2010, el Tribunal, para efecto de tramitar la etapa inicial del proce so, admitió la demanda en la versión sustitutiva presentada el 23 de julio de 2010. En consecuencia, dispuso notificar y correr traslado de la misma al demandado.12

6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEMANDA DE

RECONVENCIÓN.

La parte demandada contestó opor tunamente la demanda sin presentar objeción alguna respecto de la competencia del Tribunal. 13 Adicionalmente presentó demanda de reconvención, 14 la cual fue admitida por el Tribunal en Auto No. 2 de agosto 24 de 2010.15

objeción alguna respecto de la competencia del Tribunal. 13 Adicionalmente presentó demanda de reconvención, 14 la cual fue admitida por el Tribunal en Auto No. 2 de agosto 24 de 2010.15

7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECON VENCIÓN Y

TRASLADO DE EXCEPCIONES.

La parte demandada en reconvención (demandante principal) contestó la correspondiente demanda mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2010.16 La demandada en reconvención, en el capítulo de “ EXCEPCIONES, CONTRADICCIONES Y DEFENSAS ”, cuestiona la competencia del Tribunal respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, en la forma que luego se mencionará.

Surtido el traslado de las excepciones propuestas tanto por el demandado principal como por el demandado en reconvención, ambas partes presentaron los escritos correspondientes.17 Adicionalmente, la parte demandante reformó la demanda principal, respecto de la pretensión quinta, mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2010.18

11 Folio 119, cuaderno principal. 12 Folio 120, cuaderno principal. 13 Folio 131, cuaderno principal. 14 Folio 155, cuaderno principal. 15 Folio 186, cuaderno principal. 16 Folio 189, cuaderno principal. 17 Folios 229 y 231, cuaderno principal. 18 Folio 237, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 6 de 98 El Tribunal admitió la reforma de la demanda, dispuso su traslado al

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 6 de 98 El Tribunal admitió la reforma de la demanda, dispuso su traslado al demandado, y el escrito de contestación correspondiente fue presentado el 1 de octubre de 2010, sin nuevas excepciones.19

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

El 24 de septiembre de 2010 se ll evó a cabo la audiencia de conciliación, sin que se obtuvieran resultados positivos, como aparece en el Acta No. 4 de esa fecha.20

9. FIJACIÓN DE HONORARIOS POR EL TRIBUNAL.

El Tribunal, en Auto No. 6 , de 24 de septiembre de 2010 , fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos del presente proceso arbitral; las partes consignaron las sumas a su cargo.21

10. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

10.1. Competencia del Tribunal.22

El Tribunal se pronunció sobre su propia competencia en Auto No. 7 de 20 de octubre de 2010, en el cual resolvió “Declararse competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración en la demanda principal, en la demanda de reconvención y en las respectivas contestaciones, con relación a las pretensiones y excepciones propuestas, todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el Laudo en relación con la competencia”, conforme a lo indicado al respecto en la parte motiva de la misma providencia. Contra la decisión mencionada no se interpuso recurso alguno.

10.2. Auto de Pruebas.23

El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes en Auto No. 8 de

Contra la decisión mencionada no se interpuso recurso alguno.

10.2. Auto de Pruebas.23

El Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes en Auto No. 8 de 20 de octubre de 2010.

19 Folio 246, cuaderno principal. 20 Folio 239, cuaderno principal. 21 Folio 242, cuaderno principal. 22 Folio 249, cuaderno principal. 23 Folio 261, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 7 de 98

11. TÉRMINO DEL PROCESO.

El término legal del proceso arbitral ha transcurrido así:

La Primera Audiencia de Trámite finalizó el 20 de octubre de 2010, y a los seis meses, que vencerían el 20 de abril de 2011, deben agregarse los períodos durante los cuales fue suspendido el proceso por solicitud conjunta de las partes y de acuerdo con lo previsto en el n umeral 3 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

El proceso fue suspendido en las siguientes ocasiones:  Por Auto 12 de noviembre 5 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el seis (6) y dieciséis (16) de noviembre de 2010, ambas fechas inclusive. (11 días)  Por Auto 14 de noviembre 22 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el veintitrés (23) de noviembre y cinco (5) de diciembre de 2010, ambas fechas inclusive. (13 días)

 Por Auto 14 de noviembre 22 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el veintitrés (23) de noviembre y cinco (5) de diciembre de 2010, ambas fechas inclusive. (13 días)  Por Auto 15 de diciembre 6 de 2010, se decretó la suspensión de términos entre el siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010) y diez (10) de enero de dos mil once (2011), ambas fechas inclusive. (35 días)  Por Auto 18 de enero 20 de 2011, se decretó la suspensión de términos entre el veintiuno (21) de e nero y dos (2) de febrero de dos mil once (2011), ambas fechas inclusive. (13 días)  Por Auto 21 de marzo 8 de 2011, se decretó la suspensión de términos entre el nueve (9) de marzo y el veinticuatro (24) de abril de 2011, ambas fechas inclusive. (47 días)

En total, el proceso estuvo suspendido por 119 días; en consecuencia el presente Laudo se profiere dentro del término legal.

CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO

1. LA DEMANDA24.

1.1. Pretensiones.

Las siguientes son las pretensiones invocadas por las sociedades convocantes en su escrito de demanda:

“PRIMERA.- Se declare que el Consorcio Gestor tiene derecho a la prórroga automática del Contrato de preposición en las mismas

Las siguientes son las pretensiones invocadas por las sociedades convocantes en su escrito de demanda:

“PRIMERA.- Se declare que el Consorcio Gestor tiene derecho a la prórroga automática del Contrato de preposición en las mismas

24 Folios 93 y siguientes, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 8 de 98 condiciones vigentes a la época de generarse el derecho a la prórroga, si , además de cumplir con otros requisitos contractualmente estipulados, logra durante el último año anterior al de la prorroga el Índice de Rotación de Cartera que establece el contrato.

“SEGUNDA.- Se declare que el índice de rotación de cartera está fija do en cuatro (4) meses y para su cálculo se deben tomar en cuenta los registros contables o indicadores financieros del último año (calculado sobre 360 días)

“TERCERA.- Se declare que en las estipulaciones contractuales no se encuentra regulada la fórmula de cálculo del Índice de Rotación de Cartera señalado como uno de los requisitos para el logro del derecho a la prórroga automática del término de vigencia del contrato.

“CUARTA.- Se declare que siendo la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios le han de ser aplicados para los efectos de cualificar su actividad los indicadores f inancieros establecidos por la CREG para este tipo de entidades.

servicios públicos domiciliarios le han de ser aplicados para los efectos de cualificar su actividad los indicadores f inancieros establecidos por la CREG para este tipo de entidades.

“QUINTA.-25 Que como consecu encia de la declaración contenida en la inmediata pretensión anterior, el indicador denominado Índice de Rotación de Cartera en cuanto dice relación a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. ha de ser el resultante de la aplicación de la fórmula de cálculo tal como la tiene reglamentada la CREG para entidades de la dicha naturaleza, la que se concreta y desarrolla así

Rotación cuentas por cobrar = Cuentas por cobrar / Ingresos Operacionales 360

“SEXTA.- Se declare que co mo resultas del despacho favorable de las pretensiones anteriores, si de la aplicación de tal fórmula a los registros contables de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P. , el Índice de Rotación de Cartera representa un guarismo inferior a cuatro meses, esto es ciento veinte días, el Consorcio Gestor ha cumplido con este requisito que, conjuntamente con otros, da lugar al nacimiento de su derecho de que el contrato le sea prorrogado por la primera vez, en las mismas condiciones vigentes a la época del nacimiento de tal derecho.

“SÉPTIMA.- Se declare que la misma fórmula de cálculo ha de ser aplicada en el futuro para establecer si el requisito de cumplimiento del Índice de Rotación de Cartera se ha cumplido para los efectos de las

nacimiento de tal derecho.

“SÉPTIMA.- Se declare que la misma fórmula de cálculo ha de ser aplicada en el futuro para establecer si el requisito de cumplimiento del Índice de Rotación de Cartera se ha cumplido para los efectos de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas que regula el contrato.

“OCTAVA.- Se declare que, en lo sucesivo, el cumplimiento de dicho requisito en frente de las eventuales segunda, tercera y cuarta prórrogas se entenderá cumplido, si el Índice de Rotación de Cartera del último año (calculado sobre 360 días), establecido mediante la aplicación de la antelada formulada de cálculo arroja un guarismo de tres y medio meses; esto es ciento cinco (105) días”.

25 Pretensión en la forma como fue reformada según escrito de 20 de septiembre de 2010, folio 237, cuaderno principal.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 9 de 98

1.2. Hechos. Los siguientes son los hechos más relevantes sobre los cuales fundamentan sus pretensiones las sociedades convocantes:  La inviabilidad empresarial de la ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. “Electrochocó”, reconocida por el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 136 de agosto 12 de 1997. La expedición de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios y la Ley 143 de 1994, “que contiene el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacio nal”.

142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios y la Ley 143 de 1994, “que contiene el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacio nal”. La expedición del documento CONPES 3122 del 17 de junio de 2001, mediante el cual se efectuó la siguiente recomendación para el caso particular de “Electrochocó”: “estructurar un esquema que permita la gestión de los activos de propiedad del IPSE pa ra la prestación del servicio en el área de influencia de “Electrochocó”, y solicitar al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Nacional de Planeación que adelanten las acciones necesarias para su ejecución”. (hechos 1, 2, 3 y 4 de la demanda)

 La constitución de la empresa DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC S.A. E.S.P.-., “empresa de servicios públicos mixta, del orden nacional, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994)” cuyo objeto principal es “la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de distribución y comercialización, así como la prestación de servicios conexos o relacionados con la actividad de servicios públicos, de acuerdo con el marco legal y regulatorio que rige las señaladas actividades.” (hecho 5 de la demanda)

 El proceso de selección privada abierto en el año 2002 por la Nación en calidad de mandatario d e DISPAC, con el propósito de adjudicar al proponente ganador “ el derecho a celebrar el Contrato de Gestión, en

 El proceso de selección privada abierto en el año 2002 por la Nación en calidad de mandatario d e DISPAC, con el propósito de adjudicar al proponente ganador “ el derecho a celebrar el Contrato de Gestión, en virtud del cual una entidad se encargaría por su cuenta y riesgo, de realizar todas las labores necesarias para la adecuada prestación de los servicios de distribución y comercialización en el área de influencia definida en el Contrato de Gestión”. (hecho 6 de la demanda)

 La conformación de un Consorcio entre las sociedades convocantes, la precalificación de su propuesta dentro del proceso licita torio, la presentación de la propuesta económica y finalmente la adjudica ción del derecho a celebrar el C ontrato de Gestión el 26 de julio de 2002. (hechos 7, 8, 10 y 11 de la demanda)

 La Celebración, el 29 de julio de 2002, del Contrato de Gestión entre el Consorcio y la Convocada por medio del cual:

“(…) la Empresa encomienda al Gestor la administración de su Establecimiento de Comercio de Distribución y Comercialización y específicamente, la ejecución de las actividades que comprenden el giro ordinari o de los negocios del Establecimiento de Comercio en mención, de tal manera que se asegure la prestación del servicio de Distribución y Comercialización en el Área de Influencia.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 10 de 98 “En desarrollo del objeto principal de este Contrato, el Gestor deberá

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 10 de 98 “En desarrollo del objeto principal de este Contrato, el Gestor deberá (i) o brar en nombre de la Empresa; (ii) realizar la operación, mantenimiento, reposición y expansión de la infraestructura dentro del Área de Influencia, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la Empresa; y (iii) realizar todas las actuaciones relacio nadas con la atención a usuarios finales de la Empresa.

“Según la Cláusula 12 del Contrato de Gestión, tal Contrato tendrá una duración de 8 años contados a partir de la fecha de su suscripción; y estará vigente desde el día de su suscripción y hasta el d ía de su liquidación final, que deberá realizarse dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de terminación del Contrato de Gestión, por cualquier causa. Dicho término vence el próximo 29 de julio de 2010.

“Según el texto original del numeral 12.1 del Co ntrato de Gestión, las condiciones para la prórroga eran las siguientes:

“12.1. Prórroga del Contrato. El presente Contrato se prorrogará automáticamente por periodos consecutivos de tres (3) años cada uno, siempre y cuando el Gestor se encuentre en situa ción de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones:

(a) para la primera prórroga, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o sup erior al noventa por ciento (90%); (b) para las siguientes prórrogas, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga

Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o sup erior al noventa por ciento (90%); (b) para las siguientes prórrogas, que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); (c) que el término total del Contrato ( término inicial más todas sus prórrogas), no sea superior a veinte (20) años; (d) que el Gestor no haya manifestado por escrito por lo menos tres (3) meses antes del vencimiento del Contrato, su intención de darlo por terminado por vencimiento del término”. (hecho 12 de la demanda).

 La suscripción, el 30 de junio del 2004, del Otrosí No. 1 al Contrato de Gestión, “en virtud del cual se modificaron entre otros, los literales (a) y (b) del numeral 12.1 “Prórroga del Contrato”, de la Cláusula 12 del Contrato de Gestión “Término del Contrato”, las cuales quedaron así:

“12.1 Prórroga del Contrato. El presente Contrato se prorrogará automáticamente por períodos consecutivos de tres (3) años cada uno, siempre y cuando el Gestor se encuentre en situación de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones: (a) para la primera prórroga, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años sea igual o superior al noventa por ciento (90%); (ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la

al noventa por ciento (90%); (ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro (4) meses.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, INTERASEO S.A. E.S.P. y otras vs. DISPAC S.A. E.S.P.

Laudo Arbitral, 10/05/2011 Página 11 de 98 (b) para las siguientes prórrogas, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) año s de duración de la prórroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); (ii) que la cartera real total de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada), medida a partir de la última prórroga efectuada, no supere el treinta por ciento (30%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho a la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a tres punto veinticinco (3.25) meses.

“Por manera que el Índice de Rotación de Cartera medible en punto de la prórroga es aquel correspondiente al último año (calculado sobre 360 días); y, el referente pactado para su medición es de 4 meses, es decir, un máximo de 120 días [pa ra la

punto de la prórroga es aquel correspondiente al último año (calculado sobre 360 días); y, el referente pactado para su medición es de 4 meses, es decir, un máximo de 120 días [pa ra la primera prórroga] y 3.25 meses, es decir, un máximo de 97,5 días, para las prórrogas subsiguientes”. (afirmación textual de los convocantes en el hecho 13 de la demanda; la negrilla no es del texto original)

 La expedición por parte de la CREG de la s Resoluciones 079 de 29 de octubre de 2002 y 034 de 30 de marzo de 2004, mediante las cuales la CREG: “ (i) estableció la metodología para clasificar a las personas prestadoras de los servicios públicos, de acuerdo con el nivel de riesgo, (ii) definió los criterios, metodologías, indicadores26, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permiten la evaluación de la gestión y de los resultados obtenidos por las empresas prestadoras de servicios, y (iii) señaló la formulación para calcular los indicador es de gestión”. (hecho 14 de la demanda)

 La precaria situación económica de Electrochocó que en su momento dio lugar a que la SSPD le impusiera la toma de posesión (Resolución No. 2084 del 1° de abril de 1998) y posteriormente decretara su liquidación (Resolución 10871 de 2002). (hechos 9 y 15 de la demanda)

 La ejecución del Contrato por parte del Gestor , la cual ha sido evaluada por la SSPD, quien desde el 2004 ha presentado informes anuales que demuestran que el Consorcio ha cumplido con todos los indic adores