Laudo 2159 EVER GREEN COMUNICATIONS S.A. EVERGREEN S.A. VS. COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S

REPUBLICA DE COLOMBIA

EVER GREEN COMUNICATIONS S.A. – EVERGREEN S.A.

contra

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por Ever Green Comunications S.A., hoy en liquidación judicial (en adelante “Ever Green” o la “Convocante”) contra Comunicación Celular S. A. – Comcel S. A. (en adelante “Comcel” o la “Convocada”).

A. ANTECEDENTES

1. Las controversias

Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato (en adelante el “Contrato” o el “Contrato sub iúdice”) suscrito el catorce (14) de agosto de dos mil uno (2001) entre la sociedad Occidente y Caribe Celular S.A. (Occel S.A.), hoy Comcel, y Ever Green.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 2

2. Las partes del proceso

La Convocante y demandante del presente trámite es Ever Green, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Medellín, Departamento de Antioquia.

La Convocada y, a su vez reconviniente, es Comcel, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá, Distrito Capital, la cual absorbió a Occel S.A.

3. El pacto arbitral

La Convocada y, a su vez reconviniente, es Comcel, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá, Distrito Capital, la cual absorbió a Occel S.A.

3. El pacto arbitral

En las demandas se invocó como tal la cláusula compromisoria que está contenida en la cláusula 29 del Contrato celebrado el 14 de agosto de 2001. El texto de dicho pacto es el siguiente:

“29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será res uelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la C ámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá p or las siguientes reglas:

“29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

“29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“29.3 El Tribunal decidirá en derecho.

“29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”.

4. El trámite del proceso

1. El día 1º de julio de 2010 Ever Green solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y

4. El trámite del proceso

1. El día 1º de julio de 2010 Ever Green solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra Comcel.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A.

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2. De conformidad con el pacto arbitral, mediante sorteo público el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los suscritos como árbitros, quienes aceptamos oportunamente.

3. El día 22 de febrero de 2011 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a

Comcel.

4. La convocada fue notificada por aviso, en los términos del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el día 15 de abril de 2011.

5. Comcel dio respuesta a la demanda mediante escrito radicado el día 6 de mayo de 2011 y, simultáneamente con escrito de esa misma fecha, formuló demanda de reconvención.

6. Por Auto No. 3 del 31 de mayo siguiente el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado a la parte Convocante, la cual se notificó de tales decisiones el 20 de junio de ese mismo año.

7. La parte convocante respondió la demanda de reconvención mediante escrito radicado el 5 de julio de 2011.

8. En esa misma fecha la Convocante reformó la demanda principal, la cual

fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 4 del 19 de agosto de 2011,

escrito radicado el 5 de julio de 2011.

8. En esa misma fecha la Convocante reformó la demanda principal, la cual

fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 4 del 19 de agosto de 2011, confirmado por Auto No. 5 del 13 de septiembre siguiente.

9. El día 6 de octubre siguiente la parte convocada contestó la demanda principal reformada y reformó la demanda de reconvención. Esta reforma fue

admitida por Auto No. 6 del 20 de octubre de 2011.

10. Con escrito del 15 de noviembre siguiente la parte Convocante respondió la reforma de la demanda de reconvención.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A.

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11. De las mutuas excepciones de corrió traslado a las partes y en forma oportuna se pronunció la parte convocada

12. El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 30 de enero de 2012, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes.

13. Mediante Auto No. 10, modificado por Auto No. 11, ambos del 12 de diciembre de 2011 el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por las partes.

14. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 30 de enero de 2012, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 13, confirmado por Auto No. 14, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. A su vez, mediante Auto No. 15, confirmado en

oportunidad en la cual, mediante Auto No. 13, confirmado por Auto No. 14, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. A su vez, mediante Auto No. 15, confirmado en Auto No. 16, el Tribunal decretó las pruebas del proceso.

15. Entre el 14 de febrero y el 22 de agosto de 2012 se instruyó el proceso.

16. El día 18 de septiembre del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.

17. El presente proceso se tramitó en diecisiete (17) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las mutuas demandas; integró el contradictorio; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió las solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el laudo que pone fin al proceso.

18. Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite se dio por terminada el 30 de enero de 2012, elTribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 5 plazo legal y contractual para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 30 julio de 2012.

No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 23 de febrero y el 11 de marzo de 2012

julio de 2012.

No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 23 de febrero y el 11 de marzo de 2012 (Acta 11); entre el 17 de marzo y el 26 de abril de 2012 (Acta 12); entre el 23 de febrero y el 11 de marzo de 2012 (Acta 11); y entre el 19 de septiembre y el 1 de noviembre de 2012 (Acta 16). Estas suspensiones ascendieron a un total de 103 días calendario.

A su vez, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante Auto No. 33 del 22 de agosto de 2012 el Tribunal de oficio prorrogó el término de duración del proceso por seis (6) meses más, contados a partir del vencimiento del plazo inicial.

En estas condiciones el término para fallar se extiende hasta el 10 de mayo de 2013.

5. La demanda de Ever Green y su contestación

5.1. Las Pretensiones de la Demanda Principal

En su reforma integral de la demanda, Ever Green formuló las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LA

RELACIÓN JURÍDICO NEGOCIAL SUB IÚDICE

1. PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que las cláusulas que integran EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL S.A. , de tal manera que dicho negocio jurídico, respecto de la Cconvocante, fue de adhesión.

SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL S.A. , de tal manera que dicho negocio jurídico, respecto de la Cconvocante, fue de adhesión.

2. SEGUNDA PRINCIPAL: Frente a la controversia relativa a la naturaleza jurídica de EL CONTRATO SUB IÚDICE, se le solicita al H. Tribunal declarar:Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 6 a) Que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica de EL CONTRATO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enm arcaron los siguientes casos del pasadoPelipsis

b) Que en estos casos del pasado se decidió que los contratos extendidos por COMCEL cuyos textos son prácticamente idénticos al de EL C ONTRATO SUB IÚDICE, corresponden con contratos típicos y nominados de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss CCO.

c) Que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme.

3. TERCERA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C4836 de 2001, T4766 de 2008, T4443 de 2010 y T4158 de 2006, que la decisión sobre la naturaleza jurídica de EL CONTRATO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes arbitrales re feridos en la pretensión anterior.

4. CUARTA PRINCIPAL: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta, el numeral 5º del Anexo F y las d emás disposiciones

anterior.

4. CUARTA PRINCIPAL: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta, el numeral 5º del Anexo F y las d emás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, son antinómicas en relación con las estipulaciones contractuales que comprenden los elementos esenciales de u n contrato típico y nominado de Agencia Comercial.

5. QUINTA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un con trato típico y nominado de Agencia Comercial.

6. SEXTA PRINCIPAL: Declarar que entre COMCEL S.A., como agenciado, y la Convocante, como agente, se celebró y se ejecutó una relació n jurídico negocial típica de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º

DEL ART. 1324 CCO

7. SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que EL CONTRATO SUB I ÚDICE se ejecutó de maneras permanente e ininterrumpida desde el 14 de agosto de 2001 y hasta el 15 de diciembre de 2010, fecha en la que la Convocante dio por terminada la relación jurídico negocial.

8. OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que a la terminación de EL CONTRATO SUB

15 de diciembre de 2010, fecha en la que la Convocante dio por terminada la relación jurídico negocial.

8. OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que a la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE se hace exigible la obligación que tiene COMCEL S.A. de pagarle a la Convocante la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO.

9. NOVENA PRINCIPAL: Declarar que para el cálculo de l a prestación mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO se deben tener en cuenta la totalidad de las comisiones y utilidades que la Convocante recibió dur ante los últimos tres años de ejecución del Contrato sub iúdice, y que guardan una relación directa con las actividades de promoción y explotación que ésta ejecutó como agente comercial

de Comcel S.A.

10. DÉCIMA PRINCIPAL: Declarar que los márgenes de utilidad que la Convocante recibió con ocasión de la comercialización de los denominados Kits Prepago, fueronTribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 7 utilidades recibidas en relación directa con las actividade s de promoción y explotación que la Convocante ejecutó como agente comercial de Comcel S.A.

11. UNDÉCIMA PRINCIPAL: Declarar que los incentivos que la Convocante recibió durante la ejecución del Contrato sub iúdice, correspond en con utilidades recibidas en relación directa con las actividades de promoción y explo tación que la Convocante ejecutó como agente comercial de Comcel S.A.

12. DUODÉCIMA PRINCIPAL: Condenar a Comcel S.A. a pagar a favor de la

en relación directa con las actividades de promoción y explo tación que la Convocante ejecutó como agente comercial de Comcel S.A.

12. DUODÉCIMA PRINCIPAL: Condenar a Comcel S.A. a pagar a favor de la Convocante, por concepto de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 CCO, la suma de $1.288.741.185 o aquell a otra que resulte probada en el presente proceso arbitral.

13. DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Condenar a Comcel S.A. a pagar a favor de la Convocante los intereses moratorios causados sobre la suma din eraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que Comcel S.A. se constituyó en mora con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

14. DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y P rovisiones/Para

Costos y Gastos/COMISIONES.

15. DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.

16. DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Declarar que en las subcuentas auxiliares que

número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.

16. DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL: Declarar que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y q ue Comcel denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”:

a) No se registran hechos económicos relacionados con el pag o de la prestación mercantil del art. 1324 CCO.

b) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones.

c) No se registran pagos anticipados.

d) Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES.

17. DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Declarar que la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL.

18. DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal declarar:

a) Que Comcel, una vez la Convocante le facturaba, redu cía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapa rtida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES.

b) Que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 8

b) Que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 8

c) Que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.

d) Que únicamente es posible registrar una cuenta por p agar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuan do esta se hace exigible, v.gr. a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.

e) Que en consecuencia, COMCEL, durante la ejecución de E L CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le ha pagado a la Convocante dinero alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.

19. DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales contenidas en el inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral

6º del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

19.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Si el H.

Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar:

a) Que el inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del contrato sub iúdice tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordaron las comisiones y bonifi caciones que Comcel le debía pagar a la Convocante.

iúdice tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordaron las comisiones y bonifi caciones que Comcel le debía pagar a la Convocante.

b) Que la Convocante, durante la ejecución del Contrato sub iúdice, siempre registró, a título de INGRESOS OPERACIONALES por conce pto de comisiones y bonificaciones, todos los dineros que Comcel le pagó.

c) Que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior se resuelve a favor de la interpretación que hizo la Convocante.

d) Que en consecuencia, Comcel nunca efectuó a favor de la Convocante pago anticipado alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO, ni a título de indemnizaciones.

19.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL: Si el H.

Tribunal rechaza las pretensiones principal y subsidiaria que anteceden, en subsidio se le solicita declarar, con fundamento en la aplicación práctica que hicieron las partes, que Comcel S.A. no le pagó a la Convocante, a título de anticipo para cubrir el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del Art . 1324 CCO y/o de las indemnización reclamadas en el presente proceso arbitral , el equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual y/o sobre el valor de otros pagos que le fueron efectuados.

PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES

IMPUTABLES A COMCEL S.A.

valor de otros pagos que le fueron efectuados.

PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES

IMPUTABLES A COMCEL S.A.

20. VIGÉSIMA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de la Convocante.

21. VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que Comcel S.A. incumplió el Contrato sub iúdice por no haber liquidado y por no ha berle pagado oportuna e íntegramente a la Convocante, según las reglas contractual es, las comisiones, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A.

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22. VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que COMCEL S.A. no podía aplicar las penalizaciones establecidas en EL CONTRATO SUB IÚDICE,

(cláusulas 7.26.3, 7.26.3.1, 7.26.3.3, 7.26.3.4 y 7.26. 4 e inciso primero del punto 1 del Anexo A del contrato sub iúdice), sin demostrar pre viamente un incumplimiento del Contrato sub iúdice que le fuera imputable a la C onvocante a título de culpa, ni tampoco podía compensar, motu proprio, dineros de la Convocante con dineros que fueron descontados de manera unilateral por Comcel a título de fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por

tampoco podía compensar, motu proprio, dineros de la Convocante con dineros que fueron descontados de manera unilateral por Comcel a título de fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sa nciones por cheques y vouchers devueltos.

23. VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que Comcel S.A. extendió cláusulas abusivas en el Contrato sub iúdice que tuvieron po r causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses de la Convocante.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DE EL CONTRATO SUB

IÚDICE

24. VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar, con fundamento en el artículo 1325

CCO, literales 2a) y 2b), que el 15 de diciembre de 2 010 la Convocante dio por terminado EL CONTRATO SUB IÚDICE de manera unilater al y por justa causa imputable a COMCEL.

25. VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Como consecuencia de la declaración

anterior, se le solicita al H. Tribunal declarar:

a. Que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa.

b. Que las cláusulas 5.3, 16 (primer inciso) y 16.4, así co mo el Anexo A numeral 1º en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente” y numeral 5º, del Contrato sub iúdice, introducen un desequilibrio ostensible en favor de Comcel y en contra de la

en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente” y numeral 5º, del Contrato sub iúdice, introducen un desequilibrio ostensible en favor de Comcel y en contra de la Convocante, en forma injustificada, con lo cual se quebran ta el postulado de la buena fe a que está obligada Comcel.

c. DECLARAR que en consecuencia, la Convocante tiene derecho a percibir la comisión por residual que en adelante se cause con base en los consumos hechos por los clientes de Comcel cuya vinculación promocionó y gesti onó la Convocante durante la vigencia del Contrato sub iúdice.

d. CONDENAR a Comcel a pagarle a la Convocante la suma que se determine mediante dictamen pericial y con la cual se le paguen lo s ingresos a que se refiere el literal anterior.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA INDEMNIZACIÓN ESPECIAL DEL INCISO 2º

DEL ART. 1324 CCO

26. VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Declarar que por el hecho de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE por incumplimientos y omisiones i mputables a COMCEL S.A., esta última está obligada a pagarle a l a Convocante la indemnización de perjuicios a que se refiere el inciso seg undo del artículo 1324

CCO.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 10

27. VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Condenar a Comcel a pagarle a la Convocante, a título de la indemnización equitativa a q ue se refiere el inciso 2º del

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27. VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Condenar a Comcel a pagarle a la Convocante, a título de la indemnización equitativa a q ue se refiere el inciso 2º del artículo 1324 CCO, la suma que resulte probada en el p resente proceso arbitral, y que es compensatoria de los esfuerzos que la Convocante hi zo para acreditar la línea de productos y los servicios objeto del Contrato sub iúdice.

OTRAS PRETENSIONES DE CONDENA

28. VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Respecto de los incumpl imientos contractuales imputables a Comcel S.A., se solicita se CO NDENE a Comcel S.A. a

pagarle a la Convocante:

a. A título de lucro cesante, la suma que resulte probad a en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de las comisiones, regalías y utilidades a que tenía derecho la Convocante con base en el Contrato sub iúdice, las cuales no le han sido pagadas por Comcel S.A.

b. A título de daño emergente, la suma que resulte pr obada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las penalizacion es, fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sa nciones por cheques y vouchers devueltos, que COMCEL S.A. compensó con los créditos líquidos causados a favor de la Convocante.

c. A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de la pérdida que en el valor de su empresa sufrió la Convocante como consecuencia directa y previsible de la terminación del

c. A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral, que es compensatoria de la pérdida que en el valor de su empresa sufrió la Convocante como consecuencia directa y previsible de la terminación del Contrato sub iúdice por causas imputables a Comcel S.A.

d. A título de daño emergente, la suma de setenta millones de pesos o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que la Convocante tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación del Contrato sub iúdice.

29. VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Condenar a Comcel S.A . a pagar a favor de la Convocante los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren las pretensiones 27 y 28 inmediatamente ante riores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que Comcel S.A. se con stituyó en mora con base en el artículo 90 CPC, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superin tendencia Financiera de

Colombia.

PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE

TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”.

30. TRIGÉSIMA PRINCIPAL: Declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por Comcel y la Convocante durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron acuerdos concilia torios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial.

CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron acuerdos concilia torios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial.

31. TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal declarar:

a) Que la compensación no es un mecanismo alternativo de so lución de conflictos.Tribunal de Arbitramento Ever Green Comunications – Ever Green – S.A. contra Comcel S.A. 11

b) Que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por Comcel y la Convocante durante la ejecución del Contrato sub iúdice, no incorporaron mecanismos de compensación.

32. TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” no i ncorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción.

32.1. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEGUNDA PR INCIPAL: Si el H.

Tribunal considera que las “Actas de Transacción, Conciliació n y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato sub iúdice fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio, declarar:

a) Que tales transacciones se restringieron a controversias r elativas al pago y la liquidación de comisiones por activación y comisiones por residual.

b) Que en consecuencia, todos los demás asuntos que son obj eto de la presente litis no fueron objeto de transacción.

liquidación de comisiones por activación y comisiones por residual.

b) Que en consecuencia, todos los demás asuntos que son obj eto de la presente litis no fueron objeto de transacción.

32.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Si el H.

Tribunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todos las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de la Convocante, de: (i) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos . (ii) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos. (iii) Derechos cuya e xistencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de la Convoca nte por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de Comcel. (iv) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEFICACIA DE OTRAS DISPOSICIONES

CONTRACTUALES

33. TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que Comcel S.A. incurrió en abuso del derecho por la inclusión, en el Contrato sub i údice, de cláusulas que tienen un objeto ilícito por violación de normas impera tivas y/o por la inclusión de cláusulas que tienen por objeto o como efecto la creación de un desequilibrio económico en perjuicio de los intereses de la Convocante.

tienen un objeto ilícito por violación de normas impera tivas y/o por la inclusión de cláusulas que tienen por objeto o como efecto la creación de un desequilibrio económico en perjuicio de los intereses de la Convocante.

34. TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Declarar la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas y disposiciones contractuales: (i) Cláusula 4 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en lo que refiere a la naturaleza del co ntrato. (ii) Cláusula 12 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, en los apartes que rezan: “norma l desarrollo” e “indirecta”. (iii) Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, inciso 3º, en el aparte que reza: “Pelipsis sin que el distribuidor ni sus sub4distribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contrapresta ción económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espont áneamente, pues todos estos valores se concibe como una contraprestación a favor de O CCEL por designarlo distribuidor.” (iv) Cláusula 14 de EL CONTRATO SUB IÚDICE, incisos 5º y 6º en su integridad. (v) Cláusula 17 de EL CONTRATO SUB IÚDICE. (vi) Cláusula 30 de EL CONTRATO SUB IÚDICE. (vii) Anexo “ A” de EL CONTRATO SUB IÚDICE, numeral 1º en la parte que dice “Dicha co misión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, y numeral 5º.

SUB IÚDICE, numeral 1º en la parte que dice “Dicha co misión sólo se causará