Laudo 218 CARACOL TELEVISION S.A. VS. COMISION NACIONAL DE TELEVISION

Laudo Arbitral Caracol Televisión S.A. v. Comisión Nacional de Televisión Noviembre 26 de 2001 Acta 26 En la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, siendo el día veintiseis (26) de noviembre de dos mil uno (2001), a las ocho y treinta de la mañana (8.30 a.m.), fecha y hora señaladas en el auto 27 de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil uno (2001), se reunieron en la sede del tribunal, ubicada en la calle 72 Nº 7-82, piso 8º, los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes, presidente, Gilberto Alzate Ronga y Rodrigo Noguera Calderón, árbitros y Roberto Hoyos Botero, secretario, con el fin llevar a cabo audiencia de fallo, dentro del presente trámite arbitral. Asistieron a la audiencia los doctores Rafael H. Gamboa Serrano, apoderado de Caracol Televisión S.A. Juan Manuel Garrido, apoderado de la Comisión Nacional de Televisión y el doctor Nelson Serrano Vega procurador 9 judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Abierta la audiencia, el presidente autorizó al secretario para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronunció en derecho. Laudo arbitral Bogotá, D.C., noviembre veintiséis (26) de dos mil uno (2001). Encontrándose evacuadas en su totalidad las actuaciones procesales previstas por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998, para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento procede a proferir el laudo que

23 de 1991 y la Ley 446 de 1998, para la debida instrucción del trámite arbitral aquí propuesto, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento procede a proferir el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares. l. Antecedentes El 22 de diciembre de 1997 la Comisión Nacional de Televisión, como entidad contratante, y Caracol Televisión S.A., como contratista, celebraron el contrato de concesión 136/97, cuyo objeto es la operación y explotación del canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional 2, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el concesionario que forma parte integral del mencionado contrato. Pacto arbitral El contrato de concesión 136 de 1997, en el que se funda la controversia que debe decidir el tribunal contiene la siguiente cláusula compromisoria: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el tribunal de acuerdo a las siguientes reglas. a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el

sede el tribunal de acuerdo a las siguientes reglas. a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, c) El tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad” (cláusula 40 del contrato). Iniciación del trámiteLa sociedad concesionaria Caracol Televisión S.A., con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión 136 de 1997, y en atención a las diferencias surgidas entre las partes, presentó el 21 de diciembre de 1999, a través de apoderado, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento, mediante demanda arbitral. La demanda anterior fue admitida por auto de fecha diciembre 24 de 1999, proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ordenándose correr traslado a la Comisión Nacional de Televisión por el término legal. Esta última, a través de apoderado, dio contestación oportuna a la demanda presentada por la sociedad Caracol Televisión S.A. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio fijó el día 5 de abril de 2000 a las 9:30 a.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación, la cual se surtió, sin que las partes hubieran llegado a algún acuerdo, según acta del 9 de mayo de 2000.

llevar a cabo la audiencia de conciliación, la cual se surtió, sin que las partes hubieran llegado a algún acuerdo, según acta del 9 de mayo de 2000. Por auto de fecha julio 11 de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes para que concurrieran el día 21 de julio de 2000 a las 2:30 p.m. a la audiencia de nombramiento de árbitros, pero antes de que llegara esa fecha los apoderados de las partes presentaron memorial ante dicho centro manifestando que de común acuerdo habían nombrado árbitros a los abogados Gilberto Alzate Ronga, Rodrigo Noguera Calderón y Fernando Sarmiento Cifuentes, ante lo cual el mencionado centro dispuso no realizar la referida audiencia y ordenó comunicarles la designación. Los mencionados abogados oportunamente manifestaron aceptar la designación hecha, razón por la cual el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto de fecha agosto 31 de 2000, fijó el día 7 de septiembre de 2000 a las 2:30 p.m. para celebrar la audiencia de instalación. El día 7 de septiembre de 2000 la sociedad Caracol Televisión S.A., por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de reforma a la demanda y expresamente manifestó que las pretensiones “...que estaba contenidas en la demanda inicial y que no aparecen en la corregida, deben entenderse simplemente como suprimidas, más no como desistidas, así como sus fundamentos”. La reforma de la demanda fue admitida por auto de fecha 8 de septiembre de 2000, proferido por el Centro de

como desistidas, así como sus fundamentos”. La reforma de la demanda fue admitida por auto de fecha 8 de septiembre de 2000, proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y de la misma se ordenó correr traslado a la Comisión Nacional de Televisión, quien oportunamente la contestó, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, negando unos hechos y aceptando otros y formulado excepciones de mérito. Por auto de fecha octubre 10 de 2000 se citó para el día 24 de octubre de 2000 a las 9:30 a.m. para celebrar la audiencia de instalación del tribunal. En la audiencia llevada a cabo el día 24 de octubre de 2000 se designó al doctor Fernando Sarmiento Cifuentes como presidente del tribunal y al abogado Roberto Hoyos Botero, como secretario. En dicha audiencia se profirió el auto 1 mediante el cual se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión e igualmente se señalaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y del secretario y los gastos de administración del tribunal. Dentro de la oportunidad legal, las partes pusieron a disposición del señor presidente del Tribunal de Arbitramento las sumas de dinero fijadas en el auto 1 de fecha 24 de octubre de 2000, correspondientes a los honorarios de los árbitros y del secretario los gastos del tribunal.

Partes procesales Demandante: La parte demandante es la Sociedad Caracol Televisión S.A., representada legalmente por Jorge Martínez de León, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra

Partes procesales Demandante: La parte demandante es la Sociedad Caracol Televisión S.A., representada legalmente por Jorge Martínez de León, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folios 43 a 46 del cuaderno principal 1.Demandada: La parte demandada o convocada es la Comisión Nacional de Televisión, entidad de derecho público, representada legalmente por el doctor Jorge Hernández Restrepo, como lo acredita certificado a folio 57 cuaderno principal 1.

Trámite arbitral Primera audiencia de trámite: El día 4 de diciembre del año dos mil (2000), a las diez de la mañana se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, dando inicio a la misma con la lectura de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión 136 del 22 de diciembre de 1997, celebrado entre la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A. Previo el análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas, el tribunal, mediante auto 3 del cuatro (4) de diciembre de dos mil uno (2001), se declara competente para conocer de las cuestiones y pretensiones formuladas por las partes en su correspondiente demanda y respectiva contestación. Audiencias de instrucción del proceso: Quedando definida la competencia del tribunal, se procedió a decretar las pruebas del proceso, para lo cual se dictó el auto 6 del 11 de diciembre de 2000. El trámite se desarrolló en veintidós (22) sesiones, durante las cuales fueron practicadas las pruebas y se agotaron las demás etapas procesales. En cuanto a pruebas se incorporaron las siguientes:

el auto 6 del 11 de diciembre de 2000. El trámite se desarrolló en veintidós (22) sesiones, durante las cuales fueron practicadas las pruebas y se agotaron las demás etapas procesales. En cuanto a pruebas se incorporaron las siguientes: — Del Tribunal de Arbitramento de RCN contra la Comisión Nacional de Televisión fueron traslados los testimonios de los señores Jorge Valencia Jaramillo y María Edna González de Carrasco, por solicitud de las partes y en atención a que se trataron los mismos hechos y se formularon idénticas preguntas a las que serían formuladas en el presente trámite arbitral. Testimonios de los señores Carlos Alfonso Muñoz Sánchez, Mónica de Greiff Lindo, Álvaro Pava Camelo y Édgar Plazas. Las partes, de común acuerdo, desistieron de la práctica de los testimonios de Clara Stella Ramos, Jaime Enrique Varela, Carlos Julio García Fernández, Jorge Acevedo y Eugenio José Merlano de la Ossa. — Interrogatorio de parte absuelto por el doctor Jorge Martínez de León, representante legal de Caracol Televisión S.A. — Dos inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos, una en las dependencias de la Comisión Nacional de Televisión y la otra en las instalaciones de Caracol Televisión S.A. — Dictamen pericial por especialistas en banca de inversión rendido por Nancy Mantilla Valdivieso y Jorge Torres Lozano, quienes absolvieron el cuestionario formulado en el escrito de reforma a la demanda y los cuestionarios formulados por las partes en la diligencia de posesión de peritos y en el desarrollo de la inspección judicial decretada. El dictamen fue entregado en audiencia celebrada el día 24 de abril de 2001, del mismo se

cuestionarios formulados por las partes en la diligencia de posesión de peritos y en el desarrollo de la inspección judicial decretada. El dictamen fue entregado en audiencia celebrada el día 24 de abril de 2001, del mismo se corrió traslado a las partes por el término contemplado en el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las cuales presentaron solicitudes de aclaración y complementación que fueron resueltas por el tribunal mediante auto del 25 de mayo de 2001. El día 26 de junio de 2001 se recibió el escrito de ampliaciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por los doctores Nancy Mantilla Valdivieso y Jorge Torres Lozano, del cual se corrió traslado a las partes; vencido el término de traslado, las partes no formularon objeción alguna. — Se tuvieron como medios de prueba, con el valor que a cada uno le corresponde, los documentos allegadostanto en la demanda como en su contestación, y se ofició a las entidades pertinentes para obtener la prueba documental solicitada por la parte demandante. De igual forma, se incorporaron al expediente los documentos que las partes consideraron pertinentes de los exhibidos en las diligencias de inspección judicial. Audiencias de conciliación y de alegatos de conclusión: Los señores apoderados de las partes, de común acuerdo, dejaron constancia que: “...en materia de pruebas no falta ninguna por practicar y que no tienen reparo alguno por las ya practicadas. (acta 20). Agotada la etapa probatoria, y por auto del 6 de julio de 2001, se fijó fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo los días 3 y 27 de agosto. En la primera oportunidad se suspendió por

Agotada la etapa probatoria, y por auto del 6 de julio de 2001, se fijó fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo los días 3 y 27 de agosto. En la primera oportunidad se suspendió por solicitud de las partes, con el ánimo de propiciar un acuerdo conciliatorio; en la segunda oportunidad, esto es, el 27 de agosto de 2001, se declaró agotada la etapa de conciliación en atención a que las partes no presentaron ningún acuerdo. El mismo día 27 de agosto de 2001, se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, en la que se concedió el uso de la palabra a los apoderados de las partes, se grabaron sus intervenciones de manera integral e hicieron entrega de los escritos contentivos de los alegatos de conclusión. Finalizada la audiencia de alegatos de conclusión, mediante auto se fijó el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001), para la lectura del correspondiente laudo arbitral. Término para fallar De conformidad con lo preceptuado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, al no haber señalado las partes término para la duración del proceso, este sería de seis (6) meses, contado a partir de la primera audiencia de trámite, “término al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. (Ibídem) De este modo el tribunal se encuentra en término para fallar, toda vez que la primera audiencia de trámite se realizó el día 4 de diciembre de 2000 (acta 3) y, posteriormente, por solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en diez oportunidades a saber: del 14 de diciembre de 2000 al 22 de enero de 2001, ambas fechas

realizó el día 4 de diciembre de 2000 (acta 3) y, posteriormente, por solicitud conjunta de las partes el proceso se suspendió en diez oportunidades a saber: del 14 de diciembre de 2000 al 22 de enero de 2001, ambas fechas inclusive, (acta 4 de dic. 11/2000); del 2 de marzo de 2001 al 12 de marzo de 2001, ambas fechas inclusive (acta 11); del 23 de marzo de 2001 al 23 de abril de 2001, ambas fechas inclusive (acta 13); del 27 de abril de 2001 al 8 de mayo de 2001, ambas fechas inclusive (acta 15); del 26 de mayo al 8 de junio de 2001, ambas fechas inclusive (acta 18); por el día 25 de junio de 2001 (acta 19); del 7 de julio de 2001 al 2 de agosto de 2001, ambas fechas inclusive (acta 20); del 4 de agosto de 2001 al 26 de agosto de 2001, ambas fechas inclusive (acta 21); y, del 28 de agosto de 2001 al 30 de septiembre de 2001, ambas fechas inclusive (acta 23), del 13 de octubre al 30 de octubre de 2001 ambas fechas inclusive (auto 26). Es decir que se completó un total de doscientos once (211) días calendarios durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, lo cual equivale a siete (7) meses un (1) día. Si la primera audiencia de trámite se efectuó el día 4 de diciembre de 2000 y se contaba con seis (6) meses para proferir el laudo a partir de esa fecha, debiendo descontar el término de siete (7) meses un (1) día, durante el cual

Si la primera audiencia de trámite se efectuó el día 4 de diciembre de 2000 y se contaba con seis (6) meses para proferir el laudo a partir de esa fecha, debiendo descontar el término de siete (7) meses un (1) día, durante el cual estuvo suspendido el proceso, el tribunal se encuentra durante la oportunidad legal para proferir el fallo, toda vez que esta vence el 4 de enero de 2002. La demanda de Caracol y su contestación

A. Las pretensiones de Caracol Televisión S.A.

La sociedad Caracol Televisión S.A. presentó demanda arbitral, el día 21 de diciembre de 1999, y escrito de reforma a la misma el día 7 de septiembre de 2000, en el que expresamente manifestó que “...las pretensiones que estaban contenidas en la demanda inicial y que no aparecen en la corregida, deben entenderse simplemente como suprimidas, mas no como desistidas, así como sus fundamentos”; quedando como pretensiones definitivas lassiguientes: “Primera (1ª) principal “(I) Que son nulos, de nulidad absoluta, y en subsidio relativa, los siguientes apartes de la cláusula (8ª) del contrato de concesión ciento treinta y seis (136) acordado entre las partes de fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), en la parte que expresan: “así: a) un primer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, a la firma del contrato. b) Un segundo pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del primer (1er) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato.

contrato. b) Un segundo pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del primer (1er) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. c) Un tercer pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del 2º semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. d) Un cuarto pago, correspondiente al quince por ciento (15%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del tercer (3er) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. e) Un pago final, correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del valor total de la concesión, pagadero antes del último día de vencimiento del cuarto (4º) semestre siguiente a la fecha de la firma del contrato. “Adicionalmente cada concesionario deberá cancelar el valor de los intereses causados entre la firma del contrato y la fecha de cada desembolso. Estos se liquidarán con base en el interés corriente bancario vigente en la fecha de pago”. “(II) Que, como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, se declare que la demandada está obligada a restituir a la demandante, todas las sumas de dinero que por estos conceptos le haya pagado, y que se acrediten en el proceso, restitución esta que deberá hacer actualizándose las sumas junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indiquen en el laudo. Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo. Subsidiaria de la primera (1ª) principal.

correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indiquen en el laudo. Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo. Subsidiaria de la primera (1ª) principal. (l) Que es nulo, de nulidad absoluta, y en subsidio relativa, el siguiente aparte de la cláusula octava (8ª) del contrato de concesión ciento treinta y seis (136) acordado entre las partes, de fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), en la parte que expresa: “Adicionalmente cada concesionario deberá cancelar el valor de los intereses causados entre la firma del contrato y la fecha de cada desembolso. Estos se liquidarán con base en el interés corriente bancario vigente en la fecha del pago”. “(ll) Que, como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, se declare que la demandada está obligada a restituir a la demandante, todas las sumas de dinero que por este concepto de intereses le haya pagado, y que se acrediten en el proceso, restitución esta que deberá hacer actualizándose las sumas, junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indique en el laudo. Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo. Segunda (2ª) principal (I) Declarar que el valor de la concesión, a la época del contrato, era la suma de sesenta y un mil seiscientos doce

millones de pesos ($ 61.612.000.000) o la menor que se acredite en el proceso.(II) Declarar que hubo error al pactar la cláusula 7ª del contrato de concesión ciento treinta y seis (136) acordado entre las partes, de fecha veintiséis (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). (III) Declarar la nulidad relativa de la cláusula 7ª del contrato de concesión número ciento treinta y seis (136) acordado entre las partes, de fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). (IV) Declarar que el valor de la concesión que la demandante debe pagar a la demandada es la suma de sesenta y un mil seiscientos doce millones de pesos ($ 61.612.000.000) o la menor que se acredite en el proceso. (V) Declarar que la demandada debe restituir la diferencia a la demandante. Esa diferencia es la suma de cincuenta y seis mil trescientos sesenta y un millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 56.361.850.000) o la mayor que se acredite en el proceso. Esta restitución la deberá hacer actualizándose las sumas, junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indique en el laudo. Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo. Subsidiaria de la segunda (2ª) principal (l) Declarar que el valor de la concesión, a la época del contrato, era la suma de ciento dos mil seiscientos cincuenta y seis millones de pesos ($ 102.656.000.000) o la menor que se acredite en el proceso y no la suma de

(l) Declarar que el valor de la concesión, a la época del contrato, era la suma de ciento dos mil seiscientos cincuenta y seis millones de pesos ($ 102.656.000.000) o la menor que se acredite en el proceso y no la suma de ciento diecisiete mil novecientos setenta y tres millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 117. 973.850.000). (II) Declarar que hubo error al pactar la cláusula 7ª del contrato de concesión número ciento treinta y seis (136) acordado entre las partes, de fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). (III) Declarar la nulidad relativa de la cláusula 7ª del contrato de concesión número ciento treinta y seis (136) acordado entre las partes, de fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). (IV) Declarar que el valor de la concesión que la demandante debe pagar a la demandada es la suma de ciento dos mil seiscientos cincuenta y seis millones de pesos ($ 102.656.000.000) o la menor que se acredite en el proceso. (IV) Declarar que la demandada debe restituir la diferencia a la demandante. Esa diferencia es la suma de quince mil trescientos diecisiete millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 15.317.850.000) o la mayor que se acredité en el proceso. Esta restitución la deberá hacer actualizándose las sumas, junto con los intereses correspondientes a la tasa comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indique en el laudo. Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo. Tercera (3ª) principal

comercial moratoria, y en subsidio a la tasa que se indique en el laudo. Esta restitución deberá hacerla dentro del término que al efecto se determine en el laudo. Tercera (3ª) principal (l) Declarar que por cuanto durante la ejecución del contrato de concesión número ciento treinta y seis (136), de fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) se han presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para la demandante y del todo ajenos a ella, que han determinado que el contrato se haya desarrollado en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, se ha presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico - financiera del contrato, la cual debe ser restablecida. (II) Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de la demandante de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso; o, en subsidio se ordene el reajuste en la forma que determine el tribunal en el laudo. Cuarta (4ª)“Condenar a la demandada al pago de las costas”.

Los hechos de la demanda: La demandante presenta los hechos clasificados según las pretensiones formuladas, los cuales se resumen así: Hechos generales: Entre la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión se celebró el contrato de concesión 136 de fecha 22 de diciembre de 1997, cuyo objeto es el “otorgamiento de la concesión para la operación y explotación del canal nacional de operación privada 2.

22 de diciembre de 1997, cuyo objeto es el “otorgamiento de la concesión para la operación y explotación del canal nacional de operación privada 2. El contrato se encuentra en ejecución desde el día 11 de enero de 1999, fecha en la que inició la operación del canal nacional de operación privada. Hechos referentes a la primera pretensión principal y sus subsidiarias: Se afirma que la cláusula 8ª del contrato es nula, de nulidad absoluta, y en subsidio relativa, porque al establecer el pago del valor de la concesión en varias cuotas, contraviene el artículo 5º de la Ley 182 de 1995 que determina que el valor de la concesión “será” diferido en un plazo de dos años, norma que, según la actora, impone la obligación de otorgar un plazo de dos años para el pago. Con fundamento en esta misma norma también se alega la nulidad del cobro de intereses, en consideración a que la voluntad del legislador era que no hubiera lugar a ellos. De no ser así lo habría expresado claramente la ley y su pacto incrementa el costo financiero del contrato. Agrega la actora que si la cláusula demandada no es nula, de nulidad absoluta, por violación de ley imperativa, sí lo es por nulidad relativa, al existir un error de las partes en cuanto a su pacto. Descripción del proceso seguido para determinar el valor de la licencia de concesión: El valor de la licencia de concesión fue calculado por la firma Inversiones e Ingeniería Financiera, IIF, en un estudio contratado a mediados de 1995 por el Ministerio de Comunicaciones, el cual, mediante un modelo financiero y operativo del negocio definió los parámetros de proyección de los ingresos y egresos, calculó el flujo

estudio contratado a mediados de 1995 por el Ministerio de Comunicaciones, el cual, mediante un modelo financiero y operativo del negocio definió los parámetros de proyección de los ingresos y egresos, calculó el flujo de caja libre del proyecto durante los 10 años de operación y ese valor presente fue el valor de la concesión. Este estudio debió ser actualizado por Inversiones e Ingeniería Financiera en 1997, ya que el proceso de licitación se formalizó solo hasta ese año. Para determinar los ingresos estimados del operador se consideró que estos corresponden a la inversión en publicidad que realizan las empresas e instituciones del país, cuyo comportamiento está estrechamente ligado con el nivel de crecimiento económico del país, PIB. Estas variables fueron analizadas por el instituto SER de Investigación y su relación fue calculada estadísticamente, definiendo lo que se conoce como la elasticidad de la inversión neta en publicidad respecto del producto interno bruto —elasticidad—. De este análisis se concluyó que por cada 1% de crecimiento real del PIB, la inversión neta en publicidad crecería el 0.86%. Sin embargo, Inversiones e Ingeniería Financiera opinó que las conclusiones del estudio del instituto SER no estaban claramente sustentadas y no resultaban convincentes y planteó que la elasticidad de la Inversión neta en publicidad respecto del PIB debería ser de 1.4043. Para la proyección de los egresos se tomaron en cuenta los costos de programación y gastos operacionales y la inversión necesaria para montar y operar la red de transmisión. Con base en estos criterios, Inversiones e Ingeniería Financiera desarrolló un modelo de proyección del valor de la

inversión necesaria para montar y operar la red de transmisión. Con base en estos criterios, Inversiones e Ingeniería Financiera desarrolló un modelo de proyección del valor de la concesión, en el cual presentaba 96 alternativas posibles, de las cuales se eliminaron 30 por no sereconómicamente viables y las restantes fueron presentadas a la CNTV para que determinara cuál de los escenarios sería el utilizado para definir el valor de la concesión. La CNTV para adoptar la decisión solicitó una evaluación del Cede de la Universidad de los Andes y al CID de la Universidad Nacional, en especial para conocer su concepto sobre el valor de la elasticidad, por las diferencias presentadas entre Inversiones e Ingeniería Financiera y el instituto SER. Las universidades conceptuaron que la elasticidad estaría más cerca del 1.5 que del 0.86; es decir, apoyaron el concepto de Inversiones e Ingeniería Financiera, sin embargo plantearon los riesgos de utilizar ese modelo de proyección de ingresos, ya que la elasticidad de la inversión neta en publicidad v. el producto interno bruto pueden variar notablemente en el período de proyección. Con base en los informes de las universidades la CNTV decidió apoyar los valo