Laudo 2229 EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. CONDESA VS. INSTITUTO NACIO

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA –

Contra

INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil doce (2012).

ÍNDICE

PRIMERA PARTE. ANTECEDENTES

1. La controversia

2. Las partes del proceso

3. El pacto arbitral

4. El trámite del proceso

5. La demanda y su contestación2

5.1. Las pretensiones de la demanda

5.2. Fundamentos de hecho de la demanda

5.3. La oposición del INCO

5.4. La respuesta a los hechos de la demanda

6. Pruebas practicadas

7. Presupuestos procesales

SEGUNDA PARTE. TÉRMINO PARA FALLAR

TERCERA PARTE. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA TACHA DE

TESTIGOS Y LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN

PERICIAL

CUARTA PARTE. CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU RESPECTIVA OPOSICIÓN

QUINTA PARTE. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

SEXTA PARTE. PARTE RESOLUTIVA3

LAUDO

QUINTA PARTE. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

SEXTA PARTE. PARTE RESOLUTIVA3

LAUDO

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por EDGARDO NAVARRO VIVES y por

CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA contra el

INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, hoy AGENCIA

NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

PRIMERA PARTE

ANTECEDENTES

1. La controversia

La controversia que se decide mediante el presente laudo se origina en el Contrato de Concesión No. 503 , suscrito el 24 de agosto de 1994 entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS – y el CONSORCIO INTEGRADO POR CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, conocido como CONSORCIO VÍA AL MAR.

2. Las partes del proceso

La convocante y demandan te dentro del presente trámite es EDGARDO NAVARRO VIVES, persona natural , y por CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA –, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Barranquilla, ambos integrantes del

CONSORCIO INTEGRADO POR CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.

Y EDGARDO NAVARRO VIVES, conocido como CONSORCIO VÍA AL MAR.4

La convocada y demandada es el INSTITUTO NACIONAL DE

CONSORCIO INTEGRADO POR CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.

Y EDGARDO NAVARRO VIVES, conocido como CONSORCIO VÍA AL MAR.4

La convocada y demandada es el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, Establecimiento Público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, creado mediante el Decreto 1800 de 2003, con domicilio principal en Bogotá.

En virtud de la creación del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, el INVÍAS cedió su posición contractual a esa nueva entidad, según Resolución No. 003728 de 2003.

A su vez, el pasado 3 de no viembre el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4165, por medio del cual “ se cambia la naturaleza jurídica, cambia la denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones – Inco‖. Según el artículo 25 de este decreto, “ Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – Inco, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura‖.

Como consecuencia de lo anterior , el Tribunal tiene como parte convocada a

la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, antes INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES, INCO.

3. El pacto arbitral

En la demanda se adujo como tal el contenido en parágrafo de la cláusula cuadragésima segunda del Contrato del Contrato de Conces ión No. 503 suscrito el 24 de agosto de 1994. El texto de dicho pacto es el siguiente:

―CUADRAGÉSIMA SEGUNDA.- Las diferencias que se susciten en relación

cuadragésima segunda del Contrato del Contrato de Conces ión No. 503 suscrito el 24 de agosto de 1994. El texto de dicho pacto es el siguiente:

―CUADRAGÉSIMA SEGUNDA.- Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, será sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafe de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido exp edido en conciencia y por tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley‖.5

4. El trámite del proceso

1. El día 28 de abril de 2011 EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra

INCO (folios 1 a 12 del cuaderno principal No. 1).

2. De conformidad con el pacto arbitral, las partes designaron de común acuerdo a l os árbitros María Teresa Palacio Jaramillo y Ricardo Hoyos Duque y la Cámara de Comercio de Bogotá designó mediante sorteo público al árbitro Isaías Chaves Vela, quienes aceptamos oportunamente.

3. El día 8 de junio de 2011 tuvo lugar la audiencia de instala ción en la cual,

mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a INCO.

3. El día 8 de junio de 2011 tuvo lugar la audiencia de instala ción en la cual,

mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a INCO.

4. La convocada fue notificada ese mismo día y se le corrió el traslado de ley.

5. INCO dio respuesta a la demanda mediante escrito radicado el día 22 de junio de 2011.

6. Mediante fijación en lista del día 1º de julio de 2011 se corrió traslado de las excepciones de mérito, y en forma oportuna se pronunció la parte demandante con escrito del 8 de julio siguiente, en el cual pidió pruebas adicionales.

7. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 3 de agosto de 2011, pero se dio por concluida y fracasada ante la falta de ánimo conciliatorio de INCO.6

8. En esa misma oportunidad el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por la parte demandante.

9. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 31 de agost o de 2011,

oportunidad en la cual, mediante Auto No. 6, confirmado por Auto No. 7, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes, y por Auto No. 8, decretó pruebas del proceso.

10. Entre el 21 de septiembre de 2011 y el 6 de marzo de 2012 se instruyó el proceso.

surgidas entre las partes, y por Auto No. 8, decretó pruebas del proceso.

10. Entre el 21 de septiembre de 2011 y el 6 de marzo de 2012 se instruyó el proceso.

11. El día 26 de marzo del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.

12. El presente proceso se tramitó en diecisiete (17) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio; surtió los traslados de ley; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió las solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

5. La demanda y su contestación

5.1. Las pretensiones de la demanda

En su demanda los convocantes formularon las siguientes declaraciones y condenas:

2.1. Se declare que se ha presentado un incumplimiento parcial por parte del INCO al Contrato de Concesión No 503 de 1994 y especialmente a su Otrosí No 4 del 28 de noviembre de 2008, al dejar de pagar unas obras legalmente contratadas y ejecutadas. Dicho incumplimiento se concreta en el no pago de las obras ejecutadas por el Consorcio en el tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros) de la calzada existente, de la carretera 90A o7

carretera Cartagena – Barranquilla, más conocida como Vía al Mar, por valor

(básicamente 4,7 kilómetros) de la calzada existente, de la carretera 90A o7

carretera Cartagena – Barranquilla, más conocida como Vía al Mar, por valor de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo).

2.2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al Inco a pagar al Consorcio la suma diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo), la cual se actualizará teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde la fecha en que dicho valor fue determinado y comunicado por la interventoría del con trato al Inco (18 de diciembre de 2009) hasta la fecha de ejecutoria del laudo.

2.3. Se condene al Inco a pagar a favor del Consorcio intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre la suma de que trata la pretensión anterior desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se verifique la solución o pago efectivo.

2.4. Se condene a Inco en costas del proceso.

2.5. Pretensiones Subsidiarias

2.5.1. En caso que no se declare el incumplimiento contractual (numerales 2.1 y 2.2, anteriores), solicito se declare que en la ejecución del contrato de concesión 503 de 1994, y específicamente del Otrosí No 4 de noviembre 28 de 2008, se ha producido un enriquecimiento sin causa a favor del Inco, al haberse ejecutado obras por val or de diez mil trescientos noventa millones

concesión 503 de 1994, y específicamente del Otrosí No 4 de noviembre 28 de 2008, se ha producido un enriquecimiento sin causa a favor del Inco, al haberse ejecutado obras por val or de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo), con recursos del Consorcio, en el tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros) de la calzada existente, de la carretera 90A o carretera Cartagena – Barranquilla, más conocida como Vía al Mar, sin estar contempladas en dicho contrato o estar contempladas en el mismo, pero no autorizadas en el Documento Conpes 3535 de 2008, las cuales por esta razón no fueron pagadas por Inco, pero sí invertidas en esa carretera de su propiedad o bajo su administración, en detrimento del patrimonio de los integrantes del Consorcio.

2.5.2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al Inco a pagar al Consorcio la suma de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo), la cual se actualizará teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde la fecha en que dicho valor fue determinado y comunicado por la intervent oría del contrato al Inco (18 de diciembre de 2009) hasta la fecha de ejecutoria del laudo.

5.2. Fundamentos de hecho de la demanda

En su demanda los convocantes expusieron los siguientes hechos en que fundan sus pretensiones:

“3.1. Inicialmente entre el Instituto Nacional de Vías –INVIASy el Consorcio

5.2. Fundamentos de hecho de la demanda

En su demanda los convocantes expusieron los siguientes hechos en que fundan sus pretensiones:

“3.1. Inicialmente entre el Instituto Nacional de Vías –INVIASy el Consorcio se celebró el 24 de agosto de 1994 el Contrato de Concesión No 503 para8

ejecutar, por el sistema de concesión, según lo establecido en el art. 32, num. 4º de la Ley 80 de 1993, labores de diseño, de reh abilitación y de mantenimiento y operación dentro de la carretera 90A, o más conocida como carretera Barranquilla -Cartagena o Vía al Mar. El Objeto contractual inicial reza así: ―ejecutar por el sistema de concesión A) los estudios, diseños definitivos y o bras para la rehabilitación de las calzadas existentes en el tramo carretera Lomita-Arena-Puerto Colombia-Barranquilla y en el ramal de empalme Ruta 90 (La Cordialidad) -Lomita Arena. El mantenimiento y la operación del tramo Lomita Arena -Puerto Colombia -Barranquilla hasta el término de la concesión. B) el mantenimiento del ramal empalme Ruta 90 (La Cordialidad)-Lomita Arena, hasta la entrega por parte del INVIAS a la concesión del trama Cartagena -Lomita Arena. Y C) el mantenimiento y la operación del tramo Cartagena-Lomita Arena a partir de la entrega del INVIAS y hasta el término de la concesión‖.

“3.2. Que en virtud de la creación del Inco, se produjo la cesión del Contrato de Concesión No 503 de 1994 en el sentido que el INVIAS cedió gratuita y

INVIAS y hasta el término de la concesión‖.

“3.2. Que en virtud de la creación del Inco, se produjo la cesión del Contrato de Concesión No 503 de 1994 en el sentido que el INVIAS cedió gratuita y totalmente su posición contractual, asumiendo en su reemplazo todas las obligaciones y derechos dentro del mismo el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-, todo lo cual quedó plasmado en Resolución No 003728 de 2003 del Invías.

“3.3. El contrato de concesión de marras ha sufrido diversas modificaciones contractuales y su duración actualmente se estima hasta el año 2019, pero el detalle de dichas modificaciones no interesa para los efectos de esta demanda.

“3.4. El 28 de noviembre de 2008, las partes suscribier on el Otrosí No 4 al Contrato de Concesión No 503 de 1994, y en lo pertinente se adicionó el Objeto del contrato y se asignaron nuevos recursos para ejecutar estas nuevas obras, así:

―‘CLAUSULA PRIMERA. - OBJETO: a) Adelantar los estudios y diseños a nivel de fase III, requeridos para la construcción de la segunda calzada entre Cartagena – Barranquilla, incluyendo la rehabilitación y estabilidad de la vía, a excepción de los sectores intervenidos en desarrollo del contrato adicional No. 1 del 28 de julio de 1998, para atender los diseños y construcción para corregir la falla en el PR 59 +500 y los rehabilitados con cargo al Otrosí del 20 de enero de 2006, entre el PR 53 al PR 64 y entre el PR 11 +500 al PR 12 +500; de acuerdo con las actas suscritas entre el Concesionario y la

20 de enero de 2006, entre el PR 53 al PR 64 y entre el PR 11 +500 al PR 12 +500; de acuerdo con las actas suscritas entre el Concesionario y la Interventoría. b) Gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción parcial de la segunda calzada entre el sector comprendido entre Cartagena – Marahuaco incluyendo la rehabilitación de la carretera existente, excluyendo en rehabilitación el sector entre 11 +500 al 12 +500 de acuerdo con las actas suscritas entre el concesionario y la Interventoría, rehabilitado por el concesionario con el Otrosí del 20 de enero de 2006. c) Terminación de los dis eños a nivel de Fase III de acuerdo con el Otrosí del 20 de enero de 2006 y efectuar la gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción de las obras requeridas para la solución Vial de Crespo y sus Obras Complementarias. …9

―‘CLAUSULA TERCERA. - VALOR: El valor de la Inversión en Estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social y Construcción de las obras señaladas en la cláusula 1 de este documento es de CIENTO CATORCE MIL DOSCIE NTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($114.230.524.988) de enero de 2005; discriminados así:

ITEM Valor ($ enero de 2005) Estudios y Diseño fase III para la construcción de la doble calzada Cartagena – Barranquilla, incluyendo la rehabilitación, estabilización de la

ITEM Valor ($ enero de 2005) Estudios y Diseño fase III para la construcción de la doble calzada Cartagena – Barranquilla, incluyendo la rehabilitación, estabilización de la vía y los correspondientes al Anillo Vial de Crespo. 8.309.269.841,49 Construcción parcial de la segunda calzada del sector comprendido entre Cartagena - Marahuaco, incluyendo las obras de rehabi litación, estabilización de la carretera existente. Incluido el valor de los predios en caso de requerirse 39.673.376.995,56 Obras del Anillo Vial de Crepo 64.632.076.244 Interventoría 1.615.801.906 Total 114.230.524.987,64

―‘CLAUSULA CUARTA. -FORMA DE PAGO: De acuerdo con lo señalado en el documento CONPES 3535 del 18 de julio de 2008, el INCO pagará el valor del presente otrosí, en la cuantía y vigencias descritas a continuación, con respaldo presupuestal en la autorización de cupo de vigencias f uturas radicado 2-2008-03104430-10-2008, así:

―‘RECURSOS EN MILLONES DE PESOS

CONCESION

CARTAGENA

BARRANQUIL

LA

ALCANCE DEL PROYECTO 2009 2010 2011 2012 2013

Segunda calzada Cartagena – Marahuaco $32.64 3 $54.92 0 $28.50 6 29.25 0 8.55 4 Solución vial Crespo y Obras Complementari as

Cartagena – Marahuaco $32.64 3 $54.92 0 $28.50 6 29.25 0 8.55 4 Solución vial Crespo y Obras Complementari as

―‘Las vigencias otorgadas para los años 2010, 2011, 2012 y 2013 serán reconocidas al concesionario a más tardar en junio de cada año y de conformidad con el cronograma de inversiones que presente el concesionario una vez se cuente con los diseños definitivos correspondientes. Con estos recursos, con los del nuevo peaje que se instale y con mayor tiempo de concesión se cubren en su totalidad las obras correspondientes al presente documento; los estudios y diseños, la gestión predial y los predios asociados,10

las licencias ambientales, los planes de manejo ambiental y los costos administrativos, de operación y mantenimiento rutinario y periódico‘.

“3.5. Como puede verse, dentro de los ítems adicionalmente contratados están el de la construcción parcial de una segunda calzada, dentro del tramo Cartagena-Peaje de Marahuaco, hasta donde alcanzasen los recursos asignados, $39.673 millones a pesos de 2005, incluyendo, si fuese necesario, la rehabilitación y estabilización de la c alzada existente; y el de los diseños a nivel Fase III, tanto de la segunda calzada como de la solución Anillo Vial de Crespo. El sector de construcción quedó comprendido entre el k 0 (entrada a Crespo) al k 16 (peaje Marahuaco).

“3.6. El 8 de enero de 2 009, se reunieron no sólo las partes del contrato de

entre el k 0 (entrada a Crespo) al k 16 (peaje Marahuaco).

“3.6. El 8 de enero de 2 009, se reunieron no sólo las partes del contrato de concesión, sino también la interventoría, la Alcaldía de Cartagena, el Ministerio de Transporte y otras entidades más afectadas con estas nuevas obras, en el Hotel Las Américas de Cartagena, levantándose un acta de dicha reunión, en la cual se trataron los siguientes temas: (i) alternativas de diseño y construcción de los 16 kilómetros de la segunda calzada; (ii) coordinación con las autoridades de Cartagena para la ejecución de las obras; (iii) informe sobre el diseño de las obras del anillo vial de Crespo; y (iv) definición de trazados de tuberías con Aguas de Cartagena. Es preciso aclarar que esta reunión obedeció a que el Gobierno Nacional buscaba una urgente solución a la problemática de movilidad veh icular que se presentaba a la salida y entrada de Cartagena (Crespo-Anillo Vial) en temporada turística alta, la cual había sido puesta en su conocimiento por la comunidad y el Distrito de Cartagena; y solicitó al concesionario la pronta iniciación de las obras, a sabiendas que era imposible tener unos diseños totales del proyecto contratado, que apenas se contaba con diseños de algunos tramos o sectores, pero que no se podían esperar los tiempos o plazos contractuales para los diseños totales de los 109 km de dicha vía. Para efectos de este Tribunal nos limitaremos a explicar el tema (i):

―El Consorcio presentó en esa reunión tres alternativas rápidas para el

para los diseños totales de los 109 km de dicha vía. Para efectos de este Tribunal nos limitaremos a explicar el tema (i):

―El Consorcio presentó en esa reunión tres alternativas rápidas para el diseño y construcción de los 16 kilómetros de segunda calzada, en procura de empezar cuanto ant es las obras, optimizar el costo de traslados de redes a cargo de la Alcaldia de Cartagena, que no contaba con el respectivo presupuesto, y sin tener que comprar predios en el corto plazo, ante la premura del Gobierno y ante la falta de presupuesto para es os efectos. El Inco aprobó la primera alternativa, consistente en aprovechar el corredor vial existente para ampliar por ambos lados la calzada actual y de ahí sacar las dos calzadas; es decir, la segunda calzada quedaba adosada a la primera, pero para ell o había que destruir la estructura de pavimento de la calzada existente y homogeneizar el terreno para que ambas calzadas quedaran al mismo nivel y luego separarlas con un separador de dos metros en la mayoría del tramo y hasta de once metros en algún sect or para respetar el trazado del emisario de aguas de Cartagena. Esta alternativa contemplaba también reubicar la planta de tratamiento de la Base Militar, si fuere necesario, cambiar el acceso a la estación de bombeo y aumentar la capacidad de todo el sistema hidráulico de la vía. La aprobación textualmente quedó así: ‗CONCLUSIONES: Aprobación por parte del INCO de la Alternativa 1, para ejecución de diseños, elaboración de presupuestos e inicio inmediato de corte de taludes en cuatro frentes‘.11

quedó así: ‗CONCLUSIONES: Aprobación por parte del INCO de la Alternativa 1, para ejecución de diseños, elaboración de presupuestos e inicio inmediato de corte de taludes en cuatro frentes‘.11

“3.7. El Consorcio durante el año 2009 adelantó los trabajos explicados en el numeral anterior, acordando para el efecto con la interventoría, por razones técnicas, dividir los 16 kilómetros en dos frentes, Tramo 1 del k 0 al k 7+500, y Tramo 2 del k 7+500 al k 16, y acometer en principio las obras del segundo tramo por contar para el efecto con la licencia ambiental y los diseños. Para sufragar estos trabajos el Consorcio, como de costumbre, utilizaba recursos propios o de crédito, depositados en las cuentas adminis tradas por la fiduciaria del proyecto, quien le iba efectuando desembolsos a título de ―anticipos‖ en la medida de los avances de obra. Confiaba el Consorcio recuperar todo lo invertido con las vigencias futuras comprometidas para este contrato de concesión en el presupuesto del Inco.

“3.8. Terminado el tramo k 7+500 al k 16, el consorcio cruzó correspondencia con la interventoría (Consorcio PEB -CB) para establecer el precio de toda la obra. En carta PS-ICB-DP-328 del 11 de diciembre de 2009, la intervento ría, entre otros temas, determinó el valor total de dicha obra, explicando la metodología utilizada para el efecto y anexando el cuadro Revisión de Cantidades y Costos Para Precio Global. Concluyó lo siguiente:

‗Con el anterior procedimiento se llegó a un costo de obra a precios de

explicando la metodología utilizada para el efecto y anexando el cuadro Revisión de Cantidades y Costos Para Precio Global. Concluyó lo siguiente:

‗Con el anterior procedimiento se llegó a un costo de obra a precios de agosto de 2009, incluida la intersección a nivel Bayunca -Punta Canoa, incluyendo IVA, por valor de SESENTA Y NUEVE MIL VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MDA. LEGAL COLOMBIANA ($69.028.492.388), valor inferior al propuesto por el Concesionario‘.

―La interventoría remitió al Inco este informe con ese valor mediante comunicación PS -ICB-DP-346 del 18 de diciembre de 2009 y ratificó su aprobación a dicha cifra en comunicación dirigid a a esa entidad PS -ICB-DP399 del 11 de febrero de 2010. El Consorcio aceptó este precio y teniendo en cuenta que el Otrosí No 4 arriba trascrito tenía asignados sólo $39.673 millones a pesos de enero 2005, es decir, $50.540.152.806,31 a pesos de agosto de 2009, se solicitó a la interventoría y al Inco llevar la diferencia al Gobierno Nacional para una nueva aprobación presupuestal.

“3.9. La sorpresa del Consorcio fue que, siempre en forma verbal, Inco le transmitió que la nueva aprobación para cubrir la a nterior diferencia no sería otorgada porque la estipulación contractual del Otrosí No 4 de 2008, de incluir la rehabilitación y estabilización de la calzada existente, excedió la aprobación contenida en el Documento Conpes 3535 de 2008, que había

otorgada porque la estipulación contractual del Otrosí No 4 de 2008, de incluir la rehabilitación y estabilización de la calzada existente, excedió la aprobación contenida en el Documento Conpes 3535 de 2008, que había aprobado los recursos para el Otrosí 4, pero dizque los había asignado exclusivamente para la construcción de una nueva calzada. Recordemos que hubo necesidad de intervenir la calzada existente en el tramo k9+260 a k13+980, para dar cumplimiento a la Alternativa 1, acogida por todos.

―Esta explicación del Inco jamás ha sido entendida ni aceptada por el Consorcio, toda vez que el Documento Conpes 3535 se limita a expresar lo siguiente:

‗…

III. ADICIONES O PRORROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESION12

‗De acuerdo con lo s análisis, la solicitud y la priorización del Ministerio de Transporte-MT y del Inco, en el siguiente cuadro se presentan cada una de las concesiones objeto de adiciones o prórrogas, con los alcances o tramos a intervenir de cada una de ellas y los recurs os del presupuesto nacional requeridos en el período 2008 a 2011…‘

―A continuación, muestra el cuadro con las concesiones y los dineros aprobados a cada una de ellas y en relación con nuestra concesión muestra exactamente la información presentada en el s egundo cuadro del numeral 3.4. de esta solicitud.

―Al final simplemente remata diciendo: ‗…

IV. RECOMENDACIONES

1. Emitir concepto previo favorable de las prórrogas o adiciones a los contratos de concesión planteados en el presente documento, según lo

―Al final simplemente remata diciendo: ‗…

IV. RECOMENDACIONES

1. Emitir concepto previo favorable de las prórrogas o adiciones a los contratos de concesión planteados en el presente documento, según lo estipulado en la ley 1150 de 2007‘.

―En ningún caso la aprobación Conpes 3535 se refirió en detalle a las obras ni a los diseños que se acometerían en el proyecto identificado como ―Construcción Parcial Segunda Calzada entre el sector comprendido Cartagena-Marahuaco‖, ni estableció ningún tipo de limitación ni ninguna destinación específica dentro de dicho proyecto. Simplemente asignó unos recursos a ese proyecto, cuya inversión por supuesto debía ser determinada entre las partes del respectivo contrato de concesión.

“3.10. No obstante esta inentendible posición del Inco, el Consorcio necesitaba recuperar su inversión, así fuese parcialmente, de ahí que aceptó firmar un Acta de Concertación de Costos con la interventoría, de fecha junio 23 de 2010, en la cual se determinó un precio global de las obras del tramo k 7+500 al k 16, sin incluir el sub tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros), que se estableció fue el sector donde se intervino la calzada existente, como parte de la referida Alternativ a 1 (reiteramos, adosamiento de la nueva calzada y el emparejamiento de ambas), y que según lo atrás explicado no podía ser reconocido dentro del valor contratado por parte de Inco. Así las cosas, se llegó a un valor de $52.433.928.186 a pesos de 2009

de la nueva calzada y el emparejamiento de ambas), y que según lo atrás explicado no podía ser reconocido dentro del valor contratado por parte de Inco. Así las cosas, se llegó a un valor de $52.433.928.186 a pesos de 2009 (página 2 de dicha Acta), que fue el que se incluyó en el modelo financiero adjunto al Adicional No 9 del 26 de junio de 2010 y que por supuesto no incluye el valor objeto de esta demanda o solicitud.

“3.11. Tanto Inco como el Consorcio son conscientes que e l Otrosí No 4 de 2008 fue suscrito entre las partes como un proyecto de diseños previos y posterior construcción con base en ellos, lo cual necesariamente iba a implicar una serie de ajustes o cambios a lo inicialmente previsto cuando dichos diseños fuesen concluidos, pero que ante la importancia de las obras para la ciudad de Cartagena y el país había que perfeccionarlo a fin de tener el soporte contractual para ir adelantando los respectivos diseños y las obras más urgentes o menos complejas, como fue el caso del tramo k 7+500 al k 16, del cual se tuvieron primeramente los diseños Fase III y la licencia ambiental. Tan cierto es esto, que el comienzo de la construcción de la segunda calzada se hizo con esas soluciones aprobadas en el acta referida en el numeral 3.6 de esta demanda y que en el Otrosí Modificatorio al Otrosí13

del 20 de enero de 2006 y Aclaratorio del Otrosí 4 de noviembre de 2008, suscrito el 25 de mayo de 2010, las partes aceptaron que debían firmar un nuevo otrosí que aclarara, complementara y recogiera todo el alcance de las

suscrito el 25 de mayo de 2010, las partes aceptaron que debían firmar un nuevo otrosí que aclarara, complementara y recogiera todo el alcance de las obras correspondientes al proyecto de la segunda calzada y de la solución del anillo vial de Crespo y la verdadera inversión del citado proyecto y reconocieron en la cláusula tercera que debía aumentarse el valor contractual establecido en el Otrosí 4 de 2008, pues ―…el valor de la inversión que allí se indicó fue estimado con unos precios unitarios de referencia y con base en un anteproyecto que no podía prever las variables técnicas, geotécnicas, oceanográficas y de ing eniería costera que surgirán de los diseños Fase III; en consecuencia las partes en un nuevo otrosí pactarán un valor global fijo determinado con base en dichos estudios Fase III…‖. Este nuevo otrosí se denominó Adicional No 09 al Contrato de Concesión No 503 de 1994, se suscribió el 26 de junio de 2010 y en él las partes pactaron recoger en este nuevo documento lo que será el alcance definitivo de las obras del Anillo Vial de Crespo y de la construcción de la Segunda Calzada, el nuevo valor global de toda la inversión, incorporando las asignaciones presupuestales comprometidas en 2006 y 2008 y la nueva forma de pago para la recuperación de la inversión. No obstante, Inco planteó y el Consorcio aceptó, que este Adicional 09 no in