Laudo 2269 CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S. y ECOVIAS S.A.S VS. FONDO FINANC

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LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES

ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP S.A.S.

contra

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –

FONADE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Agotado el trámite del proces o y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros María Teresa Palacio Jaramillo, Presidente, Jorge Eduardo Chemás Jaramillo y Manuel Pretelt de la Vega, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S – CONCEP S.A.S. , parte convoca nte (en lo sucesivo, la Convocante) y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, parte convocada (en lo sucesivo, la Convocada o Fonade).

El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unán ime de los integrantes del Tribunal.2

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES DE ESTE

PROCESO ARBITRAL — SINOPSIS DE SU CONTENIDO

Y DEL TRÁMITE.

I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE

PRELIMINAR.

PROCESO ARBITRAL — SINOPSIS DE SU CONTENIDO

Y DEL TRÁMITE.

I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE

PRELIMINAR.

1. El 18 de julio de 2005 ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S – CONCEP S.A.S. como integrantes

del CONSORCIO SANEAMIENT O BÁSICO R-2005 y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE celebraron el Contrato de Servicios de Consultoría No. 2052012 (en lo sucesivo, el Contrato), cuya copia obra en el expediente.

2. En la cláusula 8.2. del referido Contrato, las partes acordaron pacto arbitral, en virtud del cual este proceso se tramita por la vía arbitral.

El texto de dicha cláusula es el siguiente:

«Solución de controversia s: Toda diferencia, controversia o reclamación que surja de este Contrato o en relación con el mismo, o con su incumplimiento, rescisión o invalidez, deberá solucionarse mediante arbitraje en derecho ante un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros que se escogerán así: el Contratante escogerá a uno (1), el Contratista escogerá a uno (1) y los dos árbitros escogerán de común acuerdo a uno (1). Este arbitraje se tramitará ante la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.»

3. El 12 de julio de 2011, c on fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto,

ante la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.»

3. El 12 de julio de 2011, c on fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.3

4. El 28 de julio de 2011, tuvo lugar la reunión de nombramiento de árbitros en la que las partes, en forma conjunta, designaron a los integrantes del Tribunal, a saber: los doctores Manuel Pretelt de la Vega, Carlos Alberto Mantilla Namén y María Ce cilia Mcausland Sánchez, como árbitros principales. Como árbitros suplentes fueron designados los doctores Weiner Ariza Moreno, Jorge Eduardo Chemás Jaramillo y María Teresa Palacio Jaramillo. (Vd. Acta que obra a folios 64 y 65 del Cuaderno Principal 1).

5. Mediante escrito que obra a folio 89 el doctor Pretelt de la Vega aceptó la designación que le fue hecha por las partes.

6. Los doctores Mantilla y Mcausland declinaron el nombramiento mediante escritos que obran a folios 95, 96 y 97 del Cuaderno Principal 1. Por tal razón, el Centro de Arbitraje les comunicó a los árbitros suplentes, doctores Weiner Ariza y Jorge Eduardo Chemás dicha circunstancia. Mediante comunicación que obra a folio 127 del Cuaderno Principal 1, el doctor Chemás Jaramillo aceptó la designación, al paso que el doctor Ariza Moreno mediante escritos que obran a folios 132 y 133 ibídem declinó dicho nombramiento.

Cuaderno Principal 1, el doctor Chemás Jaramillo aceptó la designación, al paso que el doctor Ariza Moreno mediante escritos que obran a folios 132 y 133 ibídem declinó dicho nombramiento. Por consiguiente, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le informó esta circunstancia a la tercera suplente, doctora María Teresa Palacio Jaramillo, quien aceptó la designación mediante escrito que obra a folio 152 ibídem.

7. El 28 de octubre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente a la doctora María Teresa Palacio Jaramillo y como Secretario al doctor4

Fernando Pabón Santander (Acta No. 1, folios 224 a 226 del Cuaderno Principal Nº 1).

8. En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante y dispuso dar traslado de la misma a la parte convocada, por el término de 10 días.

9. La Convocada fue notificada del auto admisorio de la demanda, mediante su apoderado judicial, el 16 de noviembre de 2011.

10. El 29 de noviembre de 20 11, la Convocada, por conducto de su apoderado especial, contestó la solicitud de convocatoria, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos de la misma, propuso excepciones y pidió pruebas en abono de su posición.

11. El 1º de diciembre de 2011, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos

excepciones y pidió pruebas en abono de su posición.

11. El 1º de diciembre de 2011, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que la Convocada propuso excepciones de mérito.

12. El 6 de diciembre de 2011, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, la parte convocante presentó escrito atinente a las excepciones propuestas por la Convocante y pidió pruebas adicionales.5

13. El 9 de abril de 2012, se llevó a cabo la a udiencia de conciliación, diligencia que fue aplazada toda vez que la parte convocante no estuvo íntegramente representada.

14. El 16 de abril de 2012, tuvo lugar la segunda fecha de la audiencia de conciliación, sin que las partes hubieran llegado a arreglo conciliatorio alguno. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Las partes entregaron oportunamente y en forma proporcional, los valores correspondientes a su participación en los honorarios y gastos del Tribunal.

15. El 31 de mayo de 2012, se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE LA

CONTROVERSIA.

A. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que invoca la Convocante en su demanda se sintetizan a continuación:

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE LA

CONTROVERSIA.

A. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que invoca la Convocante en su demanda se sintetizan a continuación:

1. El 18 de julio de 2005, Fonade y el Consorcio Saneamiento Básico, integrado por las sociedades demandantes, celebraron Contrato de Consultoría Nº 2052012 cuyo objeto fue la interventoría técnica, administrativa y financiera para los proyectos que se ejecuten en desarrollo de los Convenios de Apoyo Financiero suscritos entre el6

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Fonade y los municipios beneficiarios del Grupo R-Guaviare.

2. El 12 de diciembre de 2005, las partes suscribieron el acta de inicio del Contrato de Consultoría.

3. El 27 de diciembre de 2005, las Convocantes suscribieron, en su condición de interventores, el Acta de in icio del Convenio Interadministrativo Nº 209 celebrado entre la Alcaldía de San José del Guaviare y la Administración Cooperativa del Territorio

Colombiano.

4. Señala la demanda que durante la ejecución del referido Convenio Interadministrativo, las partes suscribieron nueve actas de prórroga del plazo de ejecución, lapso que finalmente fue de 19 meses.

5. El 1º de diciembre de 2006, las Convocantes comunicaron a Fonade el estado del contrato de obra, los retrasos que presentaba y expresaron la necesidad de prorrogarlo por seis meses más. Para esa oportunidad, las Convocantes solicitaron el reconocimiento de la

el estado del contrato de obra, los retrasos que presentaba y expresaron la necesidad de prorrogarlo por seis meses más. Para esa oportunidad, las Convocantes solicitaron el reconocimiento de la mayor permanencia en obra de la Interventoría, pues a la fecha, a juicio de las Convocantes, las labores adelantadas por ellas excedían la remuneración pactada en el contrato.

6. Mediante comunicación de 10 de abril de 2007, las Convocantes se dirigieron a Fonade para expresarle en forma escrita que habían transcurrido quince meses de ejecución del contrato que se había7

pactado a nueve meses y solicitaron e l restablecimiento del equilibrio económico del Contrato.

7. Al cabo de 28 meses de ejecución del Contrato, se suscribió el Acta de Terminación del Contrato el 30 de abril de 2008, correspondiente al Contrato de Obra Nº 209 de 2005.

8. El 15 de mayo de 2008, se suscribió el Acta de Entrega y Recibo Final del Contrato de Obra Nº 209 de 2005.

9. Según la demanda, luego de terminado y entregado el Contrato de Obra, las Convocantes continuaron ejecutando labores de interventoría relacionadas con la liquidación de dicho contrato.

10. El 5 de marzo de 2009, las Convocantes solicitaron a Fonade los documentos relacionados con el reconocimiento económico por la mayor permanencia en la obra, con el fin de liquidar el contrato de

Consultoría.

11. El 31 de diciembre de 2009, se suscribieron las Actas de Entrega y Recibo Final del Contrato de Interventoría y el Acta de Terminación del mismo.

Consultoría.

11. El 31 de diciembre de 2009, se suscribieron las Actas de Entrega y Recibo Final del Contrato de Interventoría y el Acta de Terminación del mismo.

12. Según la demanda, en varias oportunidades las Convocantes solicitaron a Fonade el pago de las sumas adeudadas por los conceptos indicados en la demanda.8

13. El 26 de julio de 2010, Fonade manifestó a las Convocantes que carecía de “potestad de cancelar valores adicionales” por falta de apropiación presupuestal y que, para ello, “debía recurrirse a la vía de conciliación para acreditar los „presuntos mayores valores‟”.

14. Las Convocantes presentaron el 30 de agosto de 2010 solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador Judicial Administrativo delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que las partes hayan llegado en dicha oportunidad a acuerdo alguno.

15. Para la fecha de presentación de la demanda, el Contrato de Consultoría permanecía sin ser liquidado y, según la demanda, “los mayores valores que han sido reconocidos y que aún faltan por reconocer por parte de FONADE no han sido incluidos o discutidos con la entidad”.

B. Las pretensiones de la demanda principal.

De conformidad con la demanda, la Convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para fa cilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “1.1. Que se declare en desarrollo del contrato de Consultoría No. 2052012 de Junio 18 de 2005, se produjo una situación de ruptura de la ecuación o

textualmente para fa cilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “1.1. Que se declare en desarrollo del contrato de Consultoría No. 2052012 de Junio 18 de 2005, se produjo una situación de ruptura de la ecuación o equivalencia económica del contrato, por razon es imputables íntegramente a la entidad pública contratante. 1.3. (sic) Que como consecuencia de dicho rompimiento, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-, a pagar a las sociedades que integran el consorcio, las sumas que result en probadas por concepto de daño emergente y lucro cesante, correspondiente a los costos en que éstas incurrieron durante el plazo del contrato y el mayor tiempo en el que permanecieron prestando los servicios a su cargo, sin recibir remuneración alguna.9

1.4. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADEa pagar los intereses moratorios, la actualización de los dineros, los reajustes y demás conceptos tendientes a obtener la actualización de las sumas debidas, desde el momento en qu e debieron pagarse hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, así como los gastos y costas del proceso y los honorarios de abogado”.

C. La contestación de la demanda.

El 29 de noviembre de 2011, la Convocada se pronunció sobre los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. Propuso, de igual modo, las siguientes excepciones:

Primera: Caducidad.

Segunda: Excepción de renuncia del derecho a reclamar.

hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. Propuso, de igual modo, las siguientes excepciones:

Primera: Caducidad.

Segunda: Excepción de renuncia del derecho a reclamar.

Tercera: Ausencia de valor probatorio de ciertos d ocumentos allegados por la parte demandante.

Cuarta: Excepción de contrato no cumplido.

Quinta: Excepción de falta de estructuración de la pretensión declarativa formulada por la parte demandante.

Sexta: Excepción de compensación.

Séptima: Excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda.

Octava: Excepción de ausencia o inexistencia de intereses.

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL.

A. Pruebas.

Mediante providencia de 31 de mayo de 2012 , el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.10

1. El 7 de junio de 2012, el apoderado de la Convocada remitió copias de las actas de entrega y recibo final y de terminac ión del contrato número 2052012, aportación que fue ordenada por el Tribunal.

2. El 8 de junio de 2012, el apoderado de la Convocante remitió copias de las comunicaciones cuya aportación también fue ordenada por el Tribunal en el punto 2.2. del auto de pruebas.

3. El 13 de junio de 2012, el apoderado de la Convocada entregó copias de las actas de prórroga 1 a 9 del Contrato 209.

Tribunal en el punto 2.2. del auto de pruebas.

3. El 13 de junio de 2012, el apoderado de la Convocada entregó copias de las actas de prórroga 1 a 9 del Contrato 209.

4. El 13 de junio de 2012, se recibió el testimonio de Álvaro Ernesto Narváez Fuentes. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio de Claudia Beatriz Nieto Mora, expresado por la

Convocante.

5. El 13 de junio de 2012 , en consideración a que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audi encia de alegaciones finales.

B. Alegaciones finales.

Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 9 de julio de 2012 se llevó a cabo audiencia en la que las partes pres entaron sus11

alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.

Dentro del término de traslado especial conferido por el Tribunal, el 24 de julio de 2012, el señor agente del Ministerio Público rindió su concepto final, que también se incorporó al expediente.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES.

De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes qu e han concurrido a este proceso son legalme nte capaces, con facultad y

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES.

De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes qu e han concurrido a este proceso son legalme nte capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez , capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso s e ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.12

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL

TRIBUNAL.

I. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE

LAS PARTES.

Cardinal importancia para la decisión que habrá de adoptar este Tribunal reviste la definición acerca del régimen jurídico que gobierna el contrato de Consultoría No. 2052012, suscrito el 18 de junio de 2005 entre el Consorcio Saneamiento B ásico R.2005, integrado por Ecovías Ltda. y

de Consultoría No. 2052012, suscrito el 18 de junio de 2005 entre el Consorcio Saneamiento B ásico R.2005, integrado por Ecovías Ltda. y Concept S.A.S. y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE. Tal definición es importante no solamente para establecer bajo qué normatividad habrán de juzgarse las pretensiones formuladas por la parte convocante y las excepciones propuestas por la Convocada, sino para definir la prosperidad o el fracaso de las mismas.

La legislación colombiana ha establecido un Estatuto General de Contratación Pública o Estatal, que se aplica a las entidades que el mismo Estatuto y sus normas complementarias definen a partir de un criterio orgánico. Dicho Estatuto está co mprendido vertebralmente en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2010.

Dado que el Contrato de C onsultoría No. 2052012, de cuyo análisis se ocupa e ste Tribunal, fue celebrado en el año 2005, claramente el momento de su celebración indica que coincide con la vigencia de la L ey 80 de 1993, y que fue anterior a la expedición de la L ey 1150 de 2010. Por consiguiente, es a dicha ley a la cual el Tribunal debe remitirse para establecer a qué régimen jurídico se somete el contrato No. 2052012, esto es , si a las disposiciones de la L ey 80 de 1993 o a un régimen13

jurídico di ferente, puesto que si bien la L ey 80 de 1993 contiene el Estatuto de Contratación aplicable a la Administración Pública, sabido es que existen no pocas excepciones a su utilización, muchas de las cuales

jurídico di ferente, puesto que si bien la L ey 80 de 1993 contiene el Estatuto de Contratación aplicable a la Administración Pública, sabido es que existen no pocas excepciones a su utilización, muchas de las cuales son erigidas como tales por ese mismo Estatuto.

En el artículo 1º de la L ey 80 de 1993, se indica que la presente ley tiene por objeto dis poner las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y seguidamente en el artículo 2 se enumeran y definen las entidades cuyos contratos se consideran estatales y se sujetan, en principio, a los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Aplicado lo anterior al presente asunto, si bien FONADE, de conformidad con la clasificación que establece el artículo 2 de la L ey 80 de 1993 se considera una Entidad Estatal, cuyos contratos tienen, por ende, e se carácter, cuando se observa lo previsto por el artículo 13 ibídem, que establece la normatividad –régimen jurídico– aplicable a ellos, y otorga la posibilidad de excluirlos del régimen de la mencionada ley y sus normas complementarias, los contratos que sean financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, y someterlos a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, nos encontramos entonces frente a una situación excepcional de no aplicac ión de las disposiciones de la L ey 80 de 1993 al contrat o

adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, nos encontramos entonces frente a una situación excepcional de no aplicac ión de las disposiciones de la L ey 80 de 1993 al contrat o No. 2052012.14

“Artículo 13. - De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales , podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.

En efecto, como quiera que el proyecto de construcción de obr as de optimización del acueducto de San José del Guaviare, según se indica en el Contrato de Servicios de Consultoría, aspecto este que no fue controvertido por ninguna de las partes en el proceso y que el T ribunal admite como probado, cuenta con recursos de crédito del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, tal circunstancia permite que, como lo hizo FONADE en el caso del contrato de consultoría No. 2052012, sometiera dicho contrato a las normas del Banco, en lo pertinente.

Ahora bien, siguiend o los lineamientos del artículo 24, numeral 1°, literal m, vigente para la época de suscripción del Contrato en análisis,

2052012, sometiera dicho contrato a las normas del Banco, en lo pertinente.

Ahora bien, siguiend o los lineamientos del artículo 24, numeral 1°, literal m, vigente para la época de suscripción del Contrato en análisis, se tiene que legalmente “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos a título enunciativo indica el artículo 32 de esta ley”, se podrán contratar de manera directa.

Por su parte, según lo previsto en el artí culo 32, parágrafo 1° de la citada ley, señala que “los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras15

de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.”

En cuanto hace al régimen legal de FONADE, el numeral 3° del artículo 286 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, define:

“3. Régimen legal. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADEse regirá por las disposiciones contenidas en el Decreto 2168 del 30 de diciembre de 1992, por las normas rel ativas a las empresas industriales y comerciales el estado y por sus estatutos.”

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se hace necesario revisar los estatutos del FONADE, en los que se aprecia su carácter de

comerciales el estado y por sus estatutos.”

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se hace necesario revisar los estatutos del FONADE, en los que se aprecia su carácter de establecimiento de crédito o financiero de naturaleza estatal. En efecto, el Decreto 288 de 2004 (que modificó los numerales 1° y 2° del artículo 286 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), señala la estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, y dicta otras disposiciones. En este Estatuto se señala, en lo pertinente al asunto que nos ocupa, lo siguiente:

“… ARTÍCULO 1°. NOMBRE, NATURALEZA Y DOMICILIO.

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercia l del Estado, de carácter financiero , dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancaria. Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá.”

A su turno, su objeto está definido en el artículo 2°, que puntualiza:

“El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de16

desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas.”

Con relación a las funciones de e sta Entidad, la norma en comento indica, en lo que atañe a este proceso, en su artículo 3°, lo siguiente:

desarrollo en cualquiera de sus etapas.”

Con relación a las funciones de e sta Entidad, la norma en comento indica, en lo que atañe a este proceso, en su artículo 3°, lo siguiente:

“… 3.1 Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales.

3.2 Realizar las gestiones necesarias para garantizar la vi abilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta. …

3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos. …

3.9 Prestar asesoría y as istencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo…” (Subrayas fuera del texto).

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de entidad financiera de derecho público o estatal que ostentaba la Convocada, es claro que a la misma le era aplicable el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ya transcrito , el cual establece un régimen de contratación mixto para esta clase de entidades y que para la época del contrato objeto de la presente litis disponía lo que viene de citarse1.

1 Este parágrafo fue modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 200 7, en los siguientes términos: “Artículo 15. Del Régimen Contractual de l as Entidades Financieras Estatales. El parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: “Artículo 32. (...) Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos

Financieras Estatales. El parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: “Artículo 32. (...) Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración P ública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.17

Esta norma, en su tenor original, fue reglamentada por el artículo 21 del Decreto 679 de 1994 (vigente para la época y actualmente derogado por el Decreto 734 de 2012) , el cual estableció que “(…) no estarán sujetos a dicha ley los contratos que c elebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en f orma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella (…)”.

De acuerdo con lo anterior, las entidades financieras estatales celebran dos clases distintas de contratos, sujetos a regímenes legales diferentes, dependiendo de la naturaleza de los mismos, así: i) Si corresponden al giro ordinario de sus negocios, es decir a la actividad financiera por ellas adelantada o a actividades conexas con la misma,

legales diferentes, dependiendo de la naturaleza de los mismos, así: i) Si corresponden al giro ordinario de sus negocios, es decir a la actividad financiera por ellas adelantada o a actividades conexas con la misma, los contratos se sujetarán a las normas especiales que regulan la materia, en especial, al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; ii) Si, en cambio, se trata de contratos que no c oinciden con las actividades –financieras o conexasrelacionadas en la mencionada norma, se tra tará de contratos sujetos a l as disposiciones de la Ley 80 de 1993. En efecto, en realidad, en ambos casos se trata de contratos estatales de régimen mixtos, sujetos en mayor o menor medida a normas de derecho público, puesto que no se puede desconocer la naturaleza jurídica de la entidad contratante, que conlleva por sí misma18

la aplicación de este último, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado2:

“Adicionalmente, es necesario tener presente que cuando la A dministración Pública celebra contratos a los cuales se aplican preponderantemente aquellas reglas que son propias de los c ontratos que celebran los particulares, no puede afirmarse que t ales contratos sean en estricto sentido contratos de derecho privado, es decir, iguales a los que celebran los particulares entre sí, pues el hecho de que sean celebrados por una entidad pública c onlleva, necesariamente, la aplicación de una serie de reglas propias del derecho público, tales como las relativas a la c ompetencia3, las que determinan la formación de la voluntad y aquellas que regulan l