Laudo 2409 HUMANCAPITAL CONSULTING S.A. VS. JOSE IGNACIO FERNANDEZ PEREZ

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LAUDO ARBITRAL PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS ENTRE HUMAN CAPITAL CONSULTING S.A. y JOSÉ IGNACIO FERNÁNDEZ PÉREZ 1. ANTECEDENTES GENERALES Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.1. El 20 de enero de 2012, la sociedad HUMAN CAPITAL CONSULTING S.A. (en adelante HUMAN CAPITAL o LA CONVOCANTE) formuló convocatoria a un Tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para resolver diferencias de naturaleza contractual con el señor JOSÉ IGNACIO FERNÁNDEZ PÉREZ (en adelante el SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ o EL CONVOCADO), invocando la Cláusula 7.1.11. del documento denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE HUMAN CAPITAL CONSULTING S.A. Y JOSÉ IGNACIO FERNÁNDEZ PÉREZ” que se transcribe a continuación: “7.1.11. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Cualquier diferencia o disputa derivada o relacionada con este contrato o con su ejecución, que las Partes no puedan resolver en forma directa dentro de los cinco (5) días siguientes a que una de las partes ha solicitado a la otra por escrito, resolverla directamente, será sometida a un tribunal de arbitramento que en tal caso sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., según las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá y estaría formado por tres (3) abogados colombianos, quienes serán escogidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes; y quienes fallarán en derecho”1. 1.2. Previos los trámites internos correspondientes por parte del Centro aludido, el Tribunal quedó integrado por los abogados RAMÓN EDUARDO MADRIÑÁN DE LA

Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes; y quienes fallarán en derecho”1. 1.2. Previos los trámites internos correspondientes por parte del Centro aludido, el Tribunal quedó integrado por los abogados RAMÓN EDUARDO MADRIÑÁN DE LA TORRE, EDUARDO SILVA ROMERO Y GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ, quienes expresamente aceptaron sus designaciones. 1.3. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 5 de marzo de 2012, donde se designó como Presidente al abogado GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ y como Secretario al abogado DAVID YAYA NARVÁEZ, quien en su momento aceptó el cargo y se posesionó debidamente ante el Presidente. 1.4. El 23 de abril de 2012, el Tribunal dio curso al trámite de conciliación y fracasada ésta, fijó el valor de los honorarios de árbitros y secretario y los gastos del Tribunal, mediante auto de esa fecha, los cuales fueron pagados íntegramente por partes iguales entre LA CONVOCANTE y EL CONVOCADO. 1.5. El 15 de mayo de 2012, se celebró la primera audiencia de trámite donde el Tribunal ratificó su propia competencia para resolver la controversia sometida a su consideración (Auto No. 5) y emitió el auto de pruebas correspondiente (Auto No. 6). 1.6. En el Auto No. 6, el Tribunal decretó las siguientes pruebas: 1.6.1. Las documentales aportadas con la demanda arbitral y con el escrito con que se descorrió el traslado de las excepciones de mérito, 1 Cno. de Pruebas No. 1, Folio No.

de las excepciones de mérito, 1 Cno. de Pruebas No. 1, Folio No. 6.Página 2 de 37

1.6.2. Las declaraciones de parte, 1.6.3. Los testimonios de los señores IVÁN D. CUEVAS SERVA y AMPARO VINASCO y, 1.6.4. Un dictamen pericial para realizar avalúos del inmueble objeto del proceso para lo cual designó al doctor ROBERTO CÁCERRES FERRO, el cual fue objeto de solicitudes de aclaración y objeción por error grave formulada por la parte convocante. 1.7. El 10 de diciembre de 2012, las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron resúmenes escritos de sus intervenciones. 1.8. El proceso se adelantó en dieciséis (16) audiencias. 2. RESUMEN GENERAL DE LOS HECHOS De acuerdo con lo planteado en la convocatoria arbitral y en la demanda en ella contenida, los hechos básicos que sirven de sustento a las pretensiones pueden resumirse de la siguiente manera: 2.1. El 10 de octubre de 2011, el señor José Ignacio Fernández Pérez y Human Capital Consulting S.A. suscribieron un Memorando de Entendimiento (en adelante EL MEMORANDO), según el cual Human Capital se obligó a ceder al SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ la posición contractual que aquella tenía en el Contrato de Leasing Inmobiliario No 180-67515 celebrado entre aquella y el Banco de Occidente el 3 de septiembre de 2010. 2.2. EL MEMORANDO contenía el valor de la cesión, cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000) y la forma de pago del mismo a cargo del SEÑOR

FERNÁNDEZ PÉREZ, en cuantía de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000) a más tardar el 25 de octubre de 2011 y dos mil ochocientos millones de pesos ($2.800.000.000) a más tardar el 25 de noviembre de 2011. 2.3. Adicionalmente, EL MEMORANDO contenía una cláusula penal de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) para el evento de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las partes. 2.4. El SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ no pagó a Human Capital la suma prevista para el 25 de octubre de 2011. 2.5. El incumplimiento aludido del SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ trató de remediarse infructuosamente por las partes. 3. LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS Con fundamento en los hechos precedentemente resumidos, la parte convocante formuló en su demanda arbitral las siguientesPágina 3 de 37

3.1. Pretensiones: 3.1.1. Primera: Que se declare que el señor José Ignacio Fernández Pérez incumplió el Memorando de Entendimiento suscrito con Human Capital Consulting S.A. el 10 de octubre de 2011. 3.1.2. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor Fernández Pérez a pagar el valor de la cláusula penal aludida, en cuantía de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), más los intereses moratorios sobre la misma contados a partir del 26 de octubre de 2011. 3.1.3. Tercera: Que como consecuencia de la primera declaración se decrete la resolución del Memorando de Entendimiento arriba mencionado. 3.1.4. Cuarta: Que se condene al señor Fernández Pérez a las costas del proceso. EL CONVOCADO, notificado de la demanda, procedió a contestarla aceptando unos hechos; complementando o aclarando otros; o ateniéndose a los textos invocados por LA CONVOCANTE en otros más y propuso en su defensa las siguientes: 3.2. Excepciones 3.2.1. Inexistencia e invalidez del Memorando de Entendimiento, por falta de la autorización previa para la cesión. Como subsidiaria de ésta invocó nulidad absoluta de las cláusulas contractuales contenidas en el Memorando de Entendimiento derivada de falta de capacidad de Human Capital para efectuar la cesión por ausencia del consentimiento previo. Más adelante propuso como consecuencia de lo anterior la excepción de consentimiento viciado por error, por no haber dado a conocer Human Capital a su representado el Contrato de Leasing celebrado entre esta sociedad y el Banco de Occidente. 3.2.2. Inexistencia de la obligación de pagar a Human Capital cualquiera de los conceptos solicitados, por la alegada falta de capacidad de Human Capital para ceder la posición contractual. 3.2.3.

el Contrato de Leasing celebrado entre esta sociedad y el Banco de Occidente. 3.2.2. Inexistencia de la obligación de pagar a Human Capital cualquiera de los conceptos solicitados, por la alegada falta de capacidad de Human Capital para ceder la posición contractual. 3.2.3. Ineficacia de la solicitud de resolución del Memorando de Entendimiento, considerando que Human Capital carecía de capacidad para contratar y obligarse a ceder su posición sin la autorización previa del Banco de Occidente. 4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente trámite es de seis (6) meses, prorrogable por un término igual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá2. 2 "El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral. En caso de no contener éste indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o variasPágina 4 de 37

Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, el quince (15) de mayo de 2012 y fue prorrogado por seis (6) meses más que vencerían el quince (15) de mayo de 2013. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna. 5. PRESUPUESTOS PROCESALES Revisada la actuación y previamente a proferir el laudo correspondiente, el Tribunal encuentra que están dados los presupuestos procesales para decidir de fondo. El Tribunal verificó: i) su debida designación e instalación, ii) que las partes son capaces y están debidamente representadas por apoderados reconocidos, iii) consignaron las sumas a su cargo por concepto de honorarios y gastos, iv) las diferencias sometidas a arbitraje son susceptibles de transacción, v) el proceso se desarrolló con observancia de las normas procesales y con respeto de los derechos de defensa y contradicción y, vi) no hay causal de nulidad que afecte lo actuado. Asímismo, las partes manifestaron no tener inconformidad con el trámite arbitral (Acta No. 15). 6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PLANTEADAS, FRENTE A LAS PRUEBAS DEL PROCESO 6.1. Sobre la suscripción por las partes del denominado Memorando de Entendimiento y sus alegadas inexistencia, invalidez o nulidad: Estima el Tribunal que preliminarmente debe abordar el tema relativo a la celebración, a la existencia legal y a la validez del documento denominado “Memorando de Entendimiento”

pues, por una parte, la controversia se refiere a una relación jurídica negocial derivada del mismo y por la otra, EL CONVOCADO ha propuesto dentro de sus excepciones la inexistencia de éste, la invalidez del mismo o de las de sus cláusulas, derivada de vicios del consentimiento. Sobre si fácticamente se produjo o no la suscripción de EL MEMORANDO la cuestión resulta bien simple, por cuanto el mismo se encuentra aportado en su integridad al proceso, donde obra a Folios 001 y ss del C. de P. No. 1. Además, no ha sido tachado de falso, total, ni parcialmente y a su existencia, contenido, alcance y validez se refieren otras muchas pruebas recaudadas en el plenario, como se verá a continuación. Así, por ejemplo, en el interrogatorio de parte del señor José Manuel Acosta Gómez, representante legal de LA CONVOCANTE, al plantear los fundamentos generales de la negociación hoy cuestionada, señaló: veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo originalmente pactado por las partes o el que supletivamente aquí se establece. Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales."Página 5 de 37

Se trata de “(…) Un contrato que el señor Fernández insistió se firmara ese día básicamente porque viajaba en el que por supuesto no existió más allá de nuestro interés en vender el inmueble, que no le estaba aportando, repito, a la estructura y a la operación de Human Capital como tal, no existió ningún tipo de presión (…)”. (sic) Por su parte, EL CONVOCADO tampoco negó ni cuestionó la suscripción del documento y a propósito de ella, en el interrogatorio de parte que absolvió, señaló: “(…) Recuerdo que nos reunimos y el señor José Manuel Acosta me presentó un documento totalmente distinto a lo que yo había recibido, yo había recibido una promesa de compraventa y en ese momento me citaron y me dijo el señor de Human Capital, José Ignacio no podemos firmar una promesa de compraventa porque Human Capital tiene un… con Leasing de Occidente, es muy sencillo el negocio, me dice él, tenemos que firmar este acuerdo, si quiere comprar el inmueble tiene que firmar este acuerdo, esto es un memorándum de entendimiento, este memorándum de entendimiento habla de que Human Capital le está traspasando, vendiendo el inmueble, pero a través de un proceso en el cual usted compra la posición contractual que tiene Human Capital en el… de Occidente y va a pagar, está establecido acá, tiene un plazo para pagar a lo más tardar el 25 de noviembre la cantidad de 1.200 millones y le traspasamos esta posición contractual y usted tiene la opción de bien pagar la casa en su totalidad, la cantidad de los 4.000 millones, es decir, le paga el remanente a Leasing de Occidente y termina comprando la casa. (…)” (sic). Más adelante, en el mismo sentido, complementó: “(…) Efectivamente, después de que se firmó el memorándum de entendimiento, yo procedí a llenar unos requisitos para una solicitud para yo ser calificado como posible locatario de… esa es más o menos la historia real de lo que pasó (…)”.

Más adelante, en el mismo sentido, complementó: “(…) Efectivamente, después de que se firmó el memorándum de entendimiento, yo procedí a llenar unos requisitos para una solicitud para yo ser calificado como posible locatario de… esa es más o menos la historia real de lo que pasó (…)”. (sic) En armonía con lo anterior, el asesor legal de EL CONVOCADO, abogado IVAN CUEVAS SERVA, activo interviniente en los desarrollos posteriores de EL MEMORANDO, señaló en su declaración: “(…) El ingeniero Fernández en la ciudad de Miami me consultó como un hecho cumplido la firma de un contrato que se denomina memorándum de entendimiento suscrito entre una empresa que se llama Human Capital Consulting y el ingeniero Fernández y su señora esposa Isabel Cristina Álvarez Fernández (…)”. (sic) Por lo someramente expuesto, no estima necesario el Tribunal recabar en probanzas adicionales sobre la suscripción del aludido documento, tema que como se dijo no es materia de controversia, por lo que adelante se ocupará mejor de su alcance, validez y particularidades, que es realmente lo que se debate dentro del proceso. En lo relativo a la existencia legal –aparte de la meramente fácticael artículo 898 del estatuto mercantil establece que “(…) Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales (…)”.Página 6 de 37

Resulta claro para el Tribunal que la regla general en derecho colombiano es la de la consensualidad de los contratos, al tenor de lo dispuesto por los artículos 1500 del Código Civil y 824 del Código de Comercio, siendo solemnes única y exclusivamente aquellos para los cuales la ley ha establecido expresamente alguna formalidad. A pesar de que el presente asunto versa sobre una relación contractual atípica -o tal vez precisamente por esose trata de un contrato que no tiene predispuesta por ley una forma determinada y por ello era susceptible de perfeccionarse con el simple consentimiento de las partes que pudiera probarse de cualquier modo inequívoco y aquí, para el efecto, se trataría de una prueba escrita porque así lo quisieron los intervinientes en su celebración. La solemnidad aludiría por ejemplo al caso que se suele mencionar como típico de estas circunstancias, cual es la escritura pública para efecto de la compra-venta de inmuebles o a la constitución de derechos reales sobre los mismos. Aquí, como luego se verá, si bien la controversia es relativa a una negociación sobre un bien inmueble, no se trató de la compraventa del mismo y por tanto no le son aplicables las disposiciones que rigen la aludida materia. Ahora, cuando la ley califica como inexistente también el contrato al que falte alguno de los elementos esenciales, tendría ello que referirse necesariamente a la falta de consentimiento de cualquiera de las partes, pues el resto de los elementos necesarios para configurar una relación válida, como la falta de capacidad, el consentimiento viciado, la ilicitud del objeto o de la causa generarían nulidad y estos serán temas que se abordarán más adelante. Al respecto, la Corte

Suprema de Justicia ha manifestado “que para que el acto jurídico exista como tal, se hace necesaria la concurrencia de ciertos presupuestos axiológicos, entre ellos, un motivo impulsor generalmente relacionado con la satisfacción de una necesidad económica, lo que se denomina causa o móvil que, además de ser conocido y aceptado por quienes concurren a la celebración del negocio jurídico, debe ser determinante para una de ellas, de modo que sin el mismo no habría comunicado su voluntad de contratar”. “Si los efectos inherentes al contrato no se radican en la esfera jurídica y patrimonial de una de las partes, porque no las asiste propósito al respecto, sino la intención de defraudar la ley o de engañar a terceros, el contrato es inexistente pues el consentimiento se expresó sin causa ni objeto. Si la apariencia está destinada a ocultar aquella realidad, el contrato es absolutamente simulado; pero si los contratantes, “con el interés personal de uno y aquiescencia del otro disfrazan en parte la verdad, el contrato aparece afectado por simulación relativa”, siendo trascendente para el mundo jurídico el contrato no publicado, pues, de conformidad con la máxima regla de interpretación de los actos jurídicos, el verdadero querer de los contratantes prima sobre cualquier comunicación que lo desvirtúe." 3 Así las cosas, el Tribunal no vislumbra por parte alguna que pueda predicarse inexistencia fáctica ni jurídica del contrato aducido como fundamento de la controversia, pues como se vio, físicamente existe, las partes han reconocido su celebración y no lo han tachado de falso total ni parcialmente y, adicionalmente, la ley no tiene preestablecidas para el mismo unas

formas, ni se observa que falte alguno de los requisitos esenciales para predicar su inexistencia. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Bogotá Distrito Capital, diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001). Ref: Expediente No. 5961Página 7 de 37

Ahora, en cuanto respecta a la invalidez alegada, la señora apoderada de EL CONVOCADO en su contestación de la demanda arbitral y en sus alegatos finales formuló diversos cuestionamientos para soportar sus excepciones, aduciendo principalmente: • Que Human Capital no podía obligarse a ceder la posición contractual pues al momento de celebrar el Memorando de Entendimiento no contaba con la autorización previa del Banco para realizar la cesión; • Que el artículo 887 del Código de Comercio sólo autoriza la cesión de contrato si por ley o por estipulación no se ha prohibido o limitado dicha sustitución, la cual en este caso estaba vedada; • Que Human Capital no podía obligarse a realizar la cesión sin la previa autorización del Banco, quien realmente tenía la propiedad del inmueble para ese entonces y en consecuencia no llegó a materializarse el respectivo modelo o esquema legal con el cual se confronta, es decir una cesión y por lo tanto no produjo efectos jurídicos para las partes, ni para terceros; • Que el proceso de formación del Memorando de Entendimiento y la cesión en él implícita no cumplieron con las solemnidades sustanciales impuestas por el referido contrato de leasing, es decir no cumplieron con las solemnidades sustanciales previstas por la ley; • Que subsidiariamente debe declararse la nulidad absoluta de las cláusulas contractuales contenidas en el Memorando de Entendimiento, por cuanto Human Capital no tenía la capacidad para contratar ni obligarse a ceder la posición contractual a favor de José Ignacio Fernández por no existir una autorización previa del Banco de Occidente; • Que Human Capital indujo a error de hecho y de derecho al señor José Ignacio Fernández Pérez desde la etapa precontractual y vició su consentimiento por haber fallado en el deber de información, máxime cuando una de las partes es extranjero y desconoce la legislación que enmarca los negocios jurídicos y la costumbre mercantil del territorio colombiano; • Que el consentimiento del SEÑOR

desde la etapa precontractual y vició su consentimiento por haber fallado en el deber de información, máxime cuando una de las partes es extranjero y desconoce la legislación que enmarca los negocios jurídicos y la costumbre mercantil del territorio colombiano; • Que el consentimiento del SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ para contratar estuvo viciado de error en virtud de que Human Capital nunca le dio a conocer el contrato de leasing celebrado por esa sociedad y el Banco de Occidente donde efectivamente constaban las condiciones que asumiría el SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ; • Que Human Capital entregó al señor José Ignacio Fernández Pérez una información distorsionada de la verdadera rentabilidad del inmueble objeto del contrato de leasing la cual se requería para poder proyectar un retorno de la inversión que él realizaría a través de el Memorando de Entendimiento; • Que el SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ no podía saber las condiciones ciertas y reales de la posición contractual que se le estaba cediendo al momento de celebrar el Memorando de Entendimiento.Página 8 de 37

Como puede deducirse del amplio y variado repertorio de causales de nulidad propuestas, es claro que la señora apoderada de EL CONVOCADO invoca primeramente la necesaria autorización previa del Banco arrendador para conferirle validez al negocio –so pena de nulidad absolutay a renglón seguido propone una eventual nulidad relativa por error en la contratación derivado de información supuestamente distorsionada o incompleta que habría suministrado LA CONVOCANTE al SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ referente al contrato de leasing cuya posición contractual sería objeto de cesión y/o sobre la rentabilidad del inmueble objeto de negociación lo cual, en su sentir, sería la causa eficiente para la celebración de EL MEMORANDO. En efecto, la cláusula novena del Contrato de Leasing celebrado entre LA CONVOCANTE y el Banco de Occidente estableció dentro de los derechos del locatario, que éste “(…) sólo podrá ceder su contrato, previa aceptación por escrito de EL BANCO, pero en cualquier caso permanecerá obligado solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente contrato, al igual que los restantes deudores solidarios, quienes desde este mismo momento aceptan las cesiones que se hagan, sin que para nada se modifique, cambie o extinga el vínculo que los une a este contrato….” Sin embargo, sea lo primero observar que según la cláusula primera de EL MEMORANDO, en razón de éste Human Capital "(…) se obliga a ceder a favor de JOSÉ IGNACIO FERNÁNDEZ PÉREZ, la posición contractual que HUMAN CAPITAL CONSULTING S.A. tiene en el

CONTRATO DE LEASING con el objeto que EL BANCO transfiera directamente a JOSE IGNACIO FERNANDEZ PEREZ la propiedad de EL INMUEBLE"; en segundo lugar, que la cláusula quinta del mismo dispuso “(…) en el evento que las obligaciones y derechos contraídos por HUMAN CAPITAL CONSULTING S.A. frente a EL BANCO en el CONTRATO DE LEASING fueren cedidas a JOSE IGNACIO FERNANDEZ PEREZ antes del veinticinco (25) de noviembre de 2.011 (…)” y en tercer lugar, que la última parte de esta cláusula estableció: “(…) El trámite para la cesión de EL CONTRATO DE LEASING, de conformidad con lo establecido por EL BANCO será responsabilidad exclusiva de JOSE IGNACIO FERNADEZ PEREZ. Si para el veinticinco (25) de noviembre de 2.011, la citada cesión de posición contractual no ha sido aprobada por EL BANCO, JOSE IGNACIO FERNANDEZ PEREZ estará obligado….” (Subrayado fuera de texto) Por tanto, EL MEMORANDO no contenía en sí mismo una cesión de posición contractual, pues a lo que apuntaba era a que la posición contractual del locatario fuera asumida a futuro por el SEÑOR FERNÁNDEZ PÉREZ, al punto que la cláusula de objeto ya transcrita no contiene una cesión, sino una obligación de ceder, trasladando a EL CONVOCADO la carga de realizar los trámites necesarios para obtener la autorización del Banco y estableciendo consecuencias si en determinado período no se lograba la autorización requerida. Por consiguiente, todo el repertorio exceptivo de la parte convocada que se soporta en el requisito de la autorización supuestamente omitida se derrumba por sí solo, con las simples estipulaciones contractuales y sin necesidad de mayores disquisiciones. En cuanto a la inducción a error, de hecho y de derecho aducida por la señora apoderada de EL

convocada que se soporta en el requisito de la autorización supuestamente omitida se derrumba por sí solo, con las simples estipulaciones contractuales y sin necesidad de mayores disquisiciones. En cuanto a la inducción a error, de hecho y de derecho aducida por la señora apoderada de EL CONVOCADO, recuerda el Tribunal preliminarmente que el error de derecho no vicia el consentimiento, según lo dispone el artículo 1509 del Código Civil o en otras palabras, siguiendo el antiguo precepto del Art. 9 del Código Civil, que “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, ni aún tratándose de ciudadanosPágina 9 de 37

extranjeros, quienes están obligados en las relaciones jurídicas de todo orden que adelanten en la República a conocerla y acatar sus disposiciones, como también lo manda el artículo 18 del mismo estatuto. Ahora, en lo referente al error de hecho alegado, observa el Tribunal que desde los propios considerandos del contrato objeto de controversia se aludió a la condición jurídica del bien inmueble que se pretendía adquirir por tal mecanismo, a la titularidad del mismo por parte del Banco de Occidente como entidad propietaria y arrendadora financiera de éste y más adelante, a las condiciones necesarias para el ejercicio de la opción de compra propia de esta clase de operaciones. Por lo demás, en la cláusula de objeto contractual precedentemente transcrita las partes en efecto indicaron que se trataba de ceder la posición del locatario en un contrato de leasing y por tanto, si el conocer más en detalle esta relación jurídica era presupuesto necesario para la celebración de esta especie de promesa de cesión, ello no quedó evidenciado en el contrato, ni se sujetó su perfeccionamiento a condición alguna al respecto, ni se invocó oportunamente tal desconocimiento para justificar el no pago de las cuotas pactadas en el mismo. Como más adelante se detallará, estos argumentos, igual que el relativo a las diferencias en la rentabilidad del inmueble sólo vinieron a ser alegados muy posteriormente, ya dentro de la etapa del conflicto contractual, por lo que el Tribunal no podrá calificar como vicio en el nacimiento del contrato lo que sólo vino a manifestarse a posteriori, como una justificación extemporánea por el no pago del precio pactado por parte del promitente cesionario de la posición contractual. La Corte Suprema de Justicia

ha manifestado que “la nulidad predicable respecto de un determinado contrato debe calificarse a la luz de las circunstancias existentes al momento de celebrarse y no de circunstancias venideras que, en modo alguno, puedan alterar tales condiciones concurrentes al producirse la manifestación de voluntad, pues una cosa es privar de efectos a ésta última por defectos que le son inherentes, es decir que le conciernen intrínsecamente a su estructura jurídica (validez) y otra bien distinta, la privación de su eficacia funcional o extrínseca por circunstancias sobrevenidas que tienden a evitar, por medios diversos, el mantenimiento de una relación negocial de intereses válidamente celebrada.” 4 Por su lado, la Corte Constitucional propugna que “[E]n virtud de la garantía de la autonomía de la voluntad privada y, también, de la garantía de la justicia en ese amplio campo de la actividad de las personas, el ordenamiento positivo exige que la manifestación de voluntad sea consciente y libre, esto es, que no esté afectada por irregularidades que genéricamente son denominadas en la ley y en la doctrina vicios del consentimiento, los cuales son error, fuerza y dolo (Art. 1508 del Código Civil). La fuerza o violencia es la presión física o moral que se ejerce sobre una persona para obtener su consentimiento, la cual infunde miedo o temor en la misma. El dolo es toda especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que induce o provoca un error en él. El error, por su parte, consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso

de la realidad. Se distingue de la ignorancia, en cuanto ésta consiste en la ausencia de conocimiento. Estos vicios de la voluntad están sancionados en el ordenamiento civil colombiano con la nulidad relativa, que sólo puede ser declarada por el juez a pedimento de la parte en cuyo beneficio ha sido establecida (Arts. 1741 y 1743 Código Civil). 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE, Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil tres (2003).-Ref: Expediente No. 6760.Página 10 de 37

Para los efectos de este examen interesa en particular la distinción entre el error de derecho, que se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico, y el error de hecho, que concierne a modificaciones del mundo exterior. Desde el punto de vista sicológico, ambos tipos de error configuran un vicio de la voluntad. No obstante, en el campo jurídico su regulación no es uniforme, en cuanto en los ordenamientos de algunos Estados se les concede por igual el carácter de vicios del consentimiento y, en cambio, en los ordenamientos de otros Estados, como es el caso del colombiano, sólo se otorga dicho carácter al error de hecho, con exclusión del error de derecho.”5 Por tanto, el Tribunal partirá del supuesto de la existencia y validez del contrato y por consiguiente, declarará no probadas las excepciones de inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa alegadas por EL CONVOCADO respecto a EL MEMORANDO y/o a sus estipulaciones. 6.2. Sobre la naturaleza y alcance del denominado Memorando de Entendimiento: A lo largo del debate probatorio se ha pretendido descalificar por EL CONVOCADO la naturaleza o la fuerza vinculante del Memorando de Entendimiento. Se ha dicho o