Laudo 2504 MODULART LIMITADA VS. CONSTRUCTORA LA RESERVA S.A.

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

LAUDO ARBITRAL

PROCESO ARBITRAL DE MODULART LTDA.

CONTRA LA CONSTRUCTORA LA RESERVA S.A.

CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA

25-10-20122

I N D I C E

LAUDO ARBITRAL DE

PROCESO DE MODULART LTDA. contra CONSTRUCTORA

LA RESERVA S.A.

I.- ANTECEDENTES

1.- Litigio. 1.1.- Pretensiones. 1.2.- Fundamentos.

2.- Relación procesal. 2.1.- Contestación. 2.2.- Excepciones. 2.3.- Replica.

3.- Trámite y audiencia. 3.1.- Audiencia de conciliación. 3.2.- Primera audiencia de trámite., 3.3.- Segunda audiencia de trámite. 3.4.- Tercera audiencia de alegación 3.5.- Audiencia de juzgamiento.

II.- CONSIDERACIONES.

4.- Análisis previo (Oportunidad, presupuestos y validez del proceso y validez del pacto arbitral).

5.- Establecimiento, interpretación y regulación del litigio. 5.1.- Alcance del litigio (Establecimiento e interpretación). 5.2.- Regulación sustancial. 5.2.1.- Regulación sustancial del contrato de construcción o de obra.

5.1.- Alcance del litigio (Establecimiento e interpretación). 5.2.- Regulación sustancial. 5.2.1.- Regulación sustancial del contrato de construcción o de obra. 1.- Alcance actual. A.- Modalidad contractual especial. B.- Objeto (Obras materiales inmobiliarias) 2.- Regulación contractual.3

ANaturaleza. Regulación y principios (Unidroit). B.- Características (Categoría contractual). a. Categoría contractual. b. Contratos de colaboración y de consumo en la construcción).

3. Efectos contractuales.

A.- Consecuencias obligatorias. B.- Contenido implícito. C.- Obligación de energía y agua. D.- Plazos contractuales. E.- Función y realidad contractual. F.- Variaciones contractuales. G.- Administración controlada. 4.-Extinción, agotamiento y liquidación contractual 5.- Responsabilidad contractual. A.- Régimen. B.- Incumplimiento. a.- Incumplimiento del constructor. 1º. Derecho del comitente a la terminación del contrato y a la indemnización de perjuicios. 2º. Discusión sobre la obra entregada. 3º. Derecho del constructor al pago de la obra. 4º.- Derecho del constructor a la liquidación y pago de la obra. b.- Incumplimiento del comitente. 1º. Responsabilidad. 2º. Extensión.

5.2.2.- Derechos contractuales debatidos (Interpretación del litigio). 1.- Pretensión de responsabilidad contractual por incumplimiento. 2.- Excepciones de fondo.

2º. Extensión.

5.2.2.- Derechos contractuales debatidos (Interpretación del litigio). 1.- Pretensión de responsabilidad contractual por incumplimiento. 2.- Excepciones de fondo. 3.- Relaciones entre ellos.

6.- Análisis y crítica probatoria del sublite. 6.1.- Contrato mercantil de obras civiles. 6.2.- Petición indemnizatoria por incumplimiento y por terminación ilegal. 6.2.1.- Base probatoria y tacha de testigos. 6.2.2.- Análisis probatorio y sustancial. 1.- Pago del anticipo. A) Derecho al pago de anticipo. B) Autorización de pago por abono. C) Pago parcial pendiente mediante abono. 2.- Suministro de energía y agua. A) Alcance de la obligación. B) Alcance contractual. C) Disponibilidad de acceso. D) Conclusión.4

3.- Terminación del contrato. A.- Plazo del contrato. B.- Deberes del comitente o dueño del proyecto. a. Plan de obras. b. Obras adicionales. c.- Coordinación de trabajos. d.- Calidad de la obra entregada. 1º.) Ausencia de prueba técnica (Experticio). 2º.) Pruebas de obra defectuosa (Documental y testimonial). C.- Incumplimiento del deber del constructor de entregar la Obra de la calidad contratada en el plazo convenido. a) Plazo convenido. b) Cumplimiento defectuoso. c) Incumplimiento de compromiso de reparación.

testimonial). C.- Incumplimiento del deber del constructor de entregar la Obra de la calidad contratada en el plazo convenido. a) Plazo convenido. b) Cumplimiento defectuoso. c) Incumplimiento de compromiso de reparación. d) Intrascendencia de la reclamación del seguro. 6.2.3.- Conclusión final. A) Conclusión sobre petición indemnizatoria. a.- Conclusión positiva en lo del anticipo. b.- Conclusión negativa en lo del lucro cesante por terminación contractual. Excepciones de mérito. B) Ausencia de sanción pecuniaria. 6.3.- Peticiones indemnizatorias por obras ejecutadas. 6.3.1.- Análisis probatorio y sustancial. 1.- Obras ejecutadas. 2.- Incumplimiento del pago del precio. A) Valor de obras ejecutadas. B) Compensaciones y deducciones. a) Compensación del valor de la reparación de las obras defectuosamente ejecutadas. b) Deducciones por pagos y abonos en cuenta. C) Obligación pendiente de pago y de abono. 3.- Reajuste del valor del perímetro.

4. Conclusión inicial. 6.3.2.- Conclusión sobre petición indemnizatori a sobre obras ejecutadas y excepción. 1.- Excepciones de mérito.

A. Excepción de improcedencia de la acción.

B. Excepción de contrato no cumplido.

C. Excepción de compensación.,

D. Excepción genérica. 2.- Favorabilidad parcial de la petición indemnizatoria por obras ejecutadas.

A. Fundamentos.

B. Excepción de contrato no cumplido.

C. Excepción de compensación.,

D. Excepción genérica. 2.- Favorabilidad parcial de la petición indemnizatoria por obras ejecutadas.

A. Fundamentos. a) Cláusula Penal e interés moratorio. b) Procedencia en el sublite de los intereses moratorios

(Lucro cesante) frente a la cláusula penal.5

c) Procedencia especial de la corrección monetaria sobre el precio adeudado de la obra ejecutada.

B. Conclusión favorable. a) Daño emergente. b) Lucro cesante. c) Daño e mergente (Corrección monetaria) del precio de las obras ejecutadas y no pagadas. d) Plazo para el cumplimiento voluntario. 3.- Sanción pecuniaria, gastos y costas.

IV.- RESOLUCION.

1.- Excepciones. 2.- Condenas parciales. 3.- Absoluciones parciales. 4.- Costas.- 5.- Honorarios. 6.- Liquidación. 7.- Notificación.6

LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE L PROCESO DE MODULART LIMITADA

contra CONSTRUCTORA LA RESERVA S.A.

Bogotá, D.C ., 25 de octubre de 2012 (10 a.m.), este Tribunal de Arbitramento , debidamente constituido e instalado el día 7 de mayo de 2012, procede a DECIDIR EN DERECHO , el proceso iniciado por MODULART LIMITADA contra

CONSTRUCTORA LA RESERVA S.A.

I.- ANTECEDENTES

1.- El litigio .- Mediante demanda que correspondió a este Tribunal de

DECIDIR EN DERECHO , el proceso iniciado por MODULART LIMITADA contra

CONSTRUCTORA LA RESERVA S.A.

I.- ANTECEDENTES

1.- El litigio .- Mediante demanda que correspondió a este Tribunal de Arbitramento, la sociedad Modular Limitada, mediante apoderado, convocó a la sociedad Constructora La Reserva S.A., para que, mediante los trámites del proceso arbitral:

1.1. Pretensiones.- Se hicieran las sigu ientes declaraciones, que , en síntesis, son:

1.- Que se declare que la Sociedad Constructora la Reserva S.A. incumplió el Contrato 007 de 21 de julio de 2010 celebrado con la sociedad Modular Limitada; que pa trimonialmente se declare responsable de “los perjuicios comerciales” y se ordene la liquidación de dicho contrato, incluyendo el valor actualizado de indemnizaciones, se ordene el recibo de las piscinas y obras adicionales (según acta del 18 de julio de 2011 de $209.189.472, que deben ser abonados a la casa No.18 comprada en “Tierra del Sol”) , la cancelación de la cláusula penal pecuniaria (el 20% del valor del contrato, esto es $165.704.000), la cancelación de las utilidades dejadas de percibir, para las etapas 2, 3 y 4 (de $15.219.589.26, $16.477.093.21 y $17.431.279,62, para un total de ($49.127.962.09), la diferencia de l valor real de la s piscinas ($43.800.000) y la suma de $289.932 por conciliación prejudicial, lo cual, en la liquidación de daño emergente ($375.183.404), y lucro cesante

($49.127.962.09), la diferencia de l valor real de la s piscinas ($43.800.000) y la suma de $289.932 por conciliación prejudicial, lo cual, en la liquidación de daño emergente ($375.183.404), y lucro cesante ($92.927.962.09), arroja un gran total de $468.111.366.

2.- Que se condene a la demandada a “pagar los perjuicios de todo orden” generado s por el incumplimiento, a que “se actualice o corrija monetariamente” el monto indemnizatorio (inflación) y se ordene pagar intereses moratorios sobre dicho monto y por el mismo período.7

3.- Que se condene a la demandada a pagar gastos, costas y agencias en derecho.

1.2. Fundamentos.- La demandante sustenta sus anteriores pretensio nes en hechos y omisiones, cuya síntesis es la siguiente:

1.- Que el día 21 de julio de 2010, en la ciudad de Bogotá las sociedades Constructora La Reserva S.A. y Modulart Limitada suscribieron el contrato de obra civil No . 007 del 2010 a precio unitario , por valor total de $828.520.000, para ser desarrollado en cuatro etapas, a fin de construir 40 piscinas del proyecto denominado “Conjunto Campestre Tierra del Sol”; habiendo fijado, en la cláusula sexta un plazo de doce meses para la entrega “a partir de la firma del contrato y del pago del anticipo pactado”.

2.- Que la demandada estaba obligada “a suministrar servicios de energía eléctrica y agua necesarios para la ejecución del trabajo”, lo cual nunca cumplió enteramente; en tanto que la Sociedad cont ratista Modulart

2.- Que la demandada estaba obligada “a suministrar servicios de energía eléctrica y agua necesarios para la ejecución del trabajo”, lo cual nunca cumplió enteramente; en tanto que la Sociedad cont ratista Modulart Limitada, habiendo suscrito las pólizas Nos.0149072 -1 y 0501210 -0, el contratista no recibió el total del anticipo ($82.624.000, como el 40% de $206.560.000) sino solo $40.000.00 0 quedando pendiente un saldo de $42.624.000; y que, de los $62.689.472, correspondientes al valor de obras y suministros adicionales, solamente se le abonó $20.000.000, quedando un saldo pendiente de $42.689.472.

3.- Que de la primera etapa programada y desarrollada solo se ha n ejecutado 10 piscinas y las obras adicionales, en tanto que “la segunda etapa solo se encuentra en fase inicial de construcción de las viviendas”, que debió haber iniciado en obra blanca o acabado inicial, por lo que “el proceso de construcción de las piscinas debió acompasarse ” a ese retraso y al ritmo de suministros de puntos para la toma de energía eléctrica, respecto del cual hubo demora y que no fue remediada (oficios Nos. 109-2010 y oficio de 9 de febrero de 2011).

4.- Que la sociedad demandada, en su calidad de contratante, debe la suma de $209.189.472 pesos desde el 18 de julio de 2011, como abono a la compra de la casa 18 del condominio Tierra del Sol.

5.- Que el contratista reconoce su imposibilidad de cumplir el cronograma

suma de $209.189.472 pesos desde el 18 de julio de 2011, como abono a la compra de la casa 18 del condominio Tierra del Sol.

5.- Que el contratista reconoce su imposibilidad de cumplir el cronograma de trabajo por la falta de agua y energía (9 de febrero de 2011) y por el cese de toda actividad en el frente de trabajo (21 de febrero de 2011); que reconoce la demora en la instalación de la red eléctrica debido a trámites ante Emsa, debiendo acudir a “recursos propios”; que puso en evidencia continuas agresiones, necesidades de recomendaciones técnicas y de errores de coordinación en el proyecto (también expuesto ante Suramericana de Seguros), errores en la inspección de obra de Seriac Limitada, la calidad de su trabajo (reconocido por la Compañía de8

Seguros), los errores del informe de obras (de Alfredo Muñoz Rodríguez); y el buen funcionamiento de las piscinas (acta de 18 de julio de 2011).

6.- Que el dos de septiembre de 2011, en oficio del 29 de agosto del 2011 , el señor Juan Carlos Dalel Arciniegas d ió por terminado unilateralmente el contrato de obra civil mencionado, causando perjuicios para restablecer el equilibrio económico de $43.800.000, perjuicios de orden comercial, perjuicio de la utilidad contemplada dentro del AIU del contrato, establecida e n la cláusula quinta parágrafo 3º. de las etapas II ($15.219.569, 26), III ($16.477.093, 21) y IV ($17.431.279,62) para un total

establecida e n la cláusula quinta parágrafo 3º. de las etapas II ($15.219.569, 26), III ($16.477.093, 21) y IV ($17.431.279,62) para un total de $49.127.962,09 y la suma de $209.189.472 para que sean abonadas a la compra de la casa No.18.

7.- Que, como consecuencia de lo anterior, la liquidación de tales perjuicios materiales, como daño emergente, los señala en la suma de $371.183.404, representado en $209.189.472 po r obra ejec utada y recibida, por $289.932 por valor de conciliación y $165.704.000 por cláusula penal; y por lucro cesante consolidado en cantidad de $92.927.962.09 correspondientes a $43.800.000 por pérdida económica de escala y $49.127.962 .09 por utilidades dejadas de percibir; para un total de perjuicios materiales de $468.111.366, que coinciden con la estimación juramentada de tales perjuicios.

2.- Relación procesal .- El día 7 de mayo de 2012 fue i nstalado el Tribunal de Arbitramento convocado, sorteado y debidamente integrado al efecto, con los árbitros Drs. Pedro Rafael Lafont Pianetta, Cristian Ro drigo Mosquera Casas y Ramiro Araujo Segovia, habiéndose designado al primero como Presidente, y a la Doctora Gabriela Monroy Torres, como Secretaria. Seguidamente el Tribunal admitió la anterior demanda y su auto admisorio fue notificado debidamente en estrados.

2.1. Contestación.- La Sociedad demandada en memorial del 22 de mayo de

Doctora Gabriela Monroy Torres, como Secretaria. Seguidamente el Tribunal admitió la anterior demanda y su auto admisorio fue notificado debidamente en estrados.

2.1. Contestación.- La Sociedad demandada en memorial del 22 de mayo de 2012 dio contestación a la anterior demanda negando la mayoría de los hechos , acogiendo otros (celebración y plazo contractual, y no abono de $209.189.472 a la casa No.18), pero, con base en sus respuestas (como las de incumplimiento de la demanda da en el del suministro de energía y agua; las demoras en la instalación de la red eléctrica; la realización de los abonos de sumas al precio de la casa No.18, etc.), se opuso a la s pretensiones de dicha demanda. Igualmente objetó el juramento estimatorio, por no existir perjuicios y por no poderlos pedir.

2.2. Excepciones.- Así mismo, la parte demandada planteó como defensa, las que dijo llamar, la excepción de improcedencia de l a acción, la excepción de contrato no cumplido, la de compensación y la excepción genérica que se funda en los hechos que se encuentren probados (Art.306 del C. de P.C.).9

2.3. Réplica.- A su vez la parte demandante, en la oportunidad de l traslado de las excepciones de mérito, las replica en su totalidad como infundadas.

3.- Trámite y audiencias.- Hecha la convocatoria pertinente , se desarrollaron las audiencias del caso, así:

3.1. Audiencia de conciliación.- El día 13 de junio de 2012, en desarrollo de la fase de conciliación, no se conciliaron ninguna de las pretensiones ni

audiencias del caso, así:

3.1. Audiencia de conciliación.- El día 13 de junio de 2012, en desarrollo de la fase de conciliación, no se conciliaron ninguna de las pretensiones ni excepciones anteriormente mencionadas, por lo que fijados y consignados los honorarios pertinentes, se convocó a primera audiencia de trámite, notificándose en estrados.

3.2. Primera audiencia de trámite.- En desarrollo de la primera audiencia de trámite, celebrada el 16 de julio de 2012, el Tribunal de Arbitramento dio lectura a la cláusula décima cuarta del contrato de obra civil 007 del 21 de julio de 2010, que dice : “Si surgi ere alguna diferencia entre el contratista y contratante por la interpretación de este contrato su ejecución y cumplimiento, serán sometidos a la decisión de árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 1818 de 1998 ”. Seguidamente, previo traslado a las partes, quienes guard aron silencio sobre la constitución del Tribunal y su competencia, y, en vista de que las pretensiones de responsabilidad y excepciones de mérito correspondientes hacen relación a la controversia del citado contrato 007 de 2010 , este Tribunal de Arbitramento determinó su competencia arbitral para conocer el presente asunto, y procedió a decretar la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes , que, en síntesis, fueron las s iguientes: Por la parte demandante, la prueba documental del certificado de existencia y representación, del contrato de obra civil No.007 de 2010, de la copia de la póliza de seguros, copias de actas de recibos, comunicaciones, cuenta de

demandante, la prueba documental del certificado de existencia y representación, del contrato de obra civil No.007 de 2010, de la copia de la póliza de seguros, copias de actas de recibos, comunicaciones, cuenta de cobro; las prueba s testimoniales de Pedro Eli écer Flechas, Alvaro Esneider Luna Méndez, María de Jesús Barbosa Pardo y Erasmo Serna Serna; el material fotográfico aportado; y en dictamen pericial solicitado. Así mismo fueron decretadas las pruebas de la parte demandada , así: las documentales del 2 de agosto, 31 de agosto y 27 de diciembre de 2010, y las del 7 de enero, 20 de enero, 7 de febrero, 14 de marzo, 4 de abril, 19 de abril y 13 de julio de 2011; las pruebas testimoniales de Andrés Ernesto Gómez Garcés, Alfredo Muñ oz Rodríguez, Luis Eduardo Céspedes Salazar, William Pardo Ardila, Fernando Adolfo Cifuentes y Yesid Rodríguez; el reconocimiento de documentos solicitados y el experticio pericial de la empresa The Pool Market S.A.S.

3.3. Segunda audiencia de trámite .- En audiencia celebrada el día 13 de agosto de 2010 s e practicaron las pruebas anteriormente decretadas, y10

se aceptó el desistimiento del testimonio de Pedro Eliécer Flechas y de la prueba de dictamen pericial.

3.4. Tercera audiencia de alegación.- En audiencia del 17 de septiembre de 2012, se desarrolló oralmente la fase de alegación , en cuyos resúmenes escritos, se lee lo siguiente:

De un lado, la parte demandante insiste en la prosperidad de su

2012, se desarrolló oralmente la fase de alegación , en cuyos resúmenes escritos, se lee lo siguiente:

De un lado, la parte demandante insiste en la prosperidad de su pretensión señalando que la parte demandada incumplió la mayoría de las cláusulas del contrato, al señalar que la demandada nunca entregó los niveles y coordenadas de las piscinas restantes (cláusula primera), no tenía construida las casas para las piscinas (cláusula segunda), no canceló el anticipo del contrat o (cláusula quinta), tuvo que acudir a recursos propios para plantas eléctricas y motobombas (cláusula sexta), no suministró energía y agua (cláusula octava), satisfizo sus propias obligaciones laborales (cláusula novena), incumplió la reparación de las playas de las piscinas (cláusula décima), terminó unilateralmente de mala fé el contrato (cláusula décima segunda); lo que le permite concluir que no cancelaron en forma completa el anticipo de la primera etapa, tampoco el de la segunda etapa, ni las obras a dicionales, ni abonaron la suma de ciento v eintitrés millones novecientos treinta y seis mil pesos m.cte., ni tampoco el valor de la piscina de la casa 19 (Veinte millones setecientos ochenta mil pesos m.cte.), ni suscribieron la escritura pública de la v enta de la casa número 18. Con base en lo anterior, la parte demandante señala que la demandada incurrió en culpa y vulneración del principio de la buena fe contractual, que la hace responsable del incumplimiento del contrato, razón por la cual, por otra parte, tampoco puede exigirle cumplimiento a la demandante; por lo que finaliza solicitando que se

la buena fe contractual, que la hace responsable del incumplimiento del contrato, razón por la cual, por otra parte, tampoco puede exigirle cumplimiento a la demandante; por lo que finaliza solicitando que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Y, del otro, la parte demandada , a su turno, en el resumen correspondiente, después de definir el problema jurídic o del litigio, señalando la contradicción de algunas peticiones, como la de perjuicios y pena, y la de intereses monetarios y correcciones monetarias , así como la indicación normativa comercial y civil y la jurisprudencia aplicable al caso (sentencias del 3 de septiembre de 1941, 23 de febrero de 1961, 30 de agosto de 2011 y 19 de noviembre de 2001); insiste, de una parte, en la tacha absoluta de todos los testimonios practicados que fueron solicitados por la parte de mandante; y, de la otra, en apoyarse e n los testimonios solicitados y practicados por la parte demandada y en experticio aportado con la contestación de la demanda , para concluir , de un lado, que no debe accederse a las pretensiones demandadas, y, en cambio, se declare demostrada, en lo pertinente, la excepción de improcedencia de la acción, por no haber demostrado los presupuestos de la pretensión demandada; la excepción de contrato no cumplido, debido al incumplimiento que también hizo la parte demandante; y la excepción de compensación en la suma de $124.382.662,60, representado, en obras de reparación que dice11

el dictamen pericial ($59.050.526.oo), diez por ciento de sanción por

también hizo la parte demandante; y la excepción de compensación en la suma de $124.382.662,60, representado, en obras de reparación que dice11

el dictamen pericial ($59.050.526.oo), diez por ciento de sanción por abuso de estimación legal ($46.811.136.60) y honorarios y gastos de arbitramento ($18.521.000.oo).

3.5. Audiencia de juzgamiento .- Luego siendo ésta la oportunidad para proferir el fallo arbitral correspondiente, lo hace este Tribunal de Arbitramento, previas estas:

II.- CONSIDERACIONES.

4.- Análisis previo (Oportunidad, presupuestos y validez del proceso y validez del pacto arbitral ). Primeramente, el Tribunal Arbitral establece y reconoce la existencia de la oportunidad legal para la expedición de este Laudo, toda vez que la primera audiencia de trámite se efect uó el 16 de julio de 2012 (Inc.1º. del Art. 10 del Decreto 2279 de 1989), y, a su fecha, se encuentra vigente el plazo legal de seis (6) meses y 31 días de descuento adicional por suspensión.

Siendo así las cosas, analizados todos y cada uno de los presupuestos del proceso y de validez del mismo, el Tribunal de Arbitramento los encuentra totalmente satisfechos, sin que se haya aducido por las partes vicio alguno . Así mismo, el Tribunal también encuentra válido el pacto arbitral en su objeto y causa, por cuanto se refiere a una materia patrimonial (controversia contractual de obras civiles) transigible y porque también persigue su solución arbitral conforme

mismo, el Tribunal también encuentra válido el pacto arbitral en su objeto y causa, por cuanto se refiere a una materia patrimonial (controversia contractual de obras civiles) transigible y porque también persigue su solución arbitral conforme a la ley vigente al caso sublite (Arts. 115 y 118 del Decreto 1818 de 1998 , aplicable en este caso, según el inc.2º. del art.119 de la ley 156 3/12), la que se adopta en el presente laudo.

5.- Establecimiento, interpretación y regulación del litigio . Ahora, como en este proceso se debate lo relativo a l incumplimiento y responsabilidad de un “contrato de obra civil”, este Tribunal de Arbitramento estima pertinente tener en cuenta previamente el alcance y regulación sustancial del litigio.

5.1.- Alcance del litigio ( Establecimiento e interpretación ).- Siendo el libelo demandatorio el acto procesal voluntario de la demandante con que se inicia el proceso y se formula la pretensión , este Tribunal, de acuerdo con sus atribuciones (1), considera que aquel , de acuerdo con sus anexos,

1 “Al margen de interpretación de la demanda que hacen los Tribunales de Arbitramento en ejercicio del poder que las partes a ellos confían, resulta más amplio que la que corresponden a los jueces ordinarios, en atención a que son las mismas partes, en uso de la autonomía privada, quienes a través del pacto arb itral crean la competencia del Tribunal, con exclusión de la jurisdicción del Estado” (Sentencia del 5 de julio de 2005 de la Sala Civil C.S.J).12

recoge una pretensión de responsabilidad contractual, respecto de la cual la parte demandada ha señalado como defensa su improcedencia,

C.S.J).12

recoge una pretensión de responsabilidad contractual, respecto de la cual la parte demandada ha señalado como defensa su improcedencia, algunas excepciones específicas (de improcedencia de la acción, de contrato no cumplido y compensación) y la genérica (Art.305 C.P.C.).

En tal sentido, entiende el Tribunal de Arbitramento, sin oposición de las partes, que hace parte de s u competencia la controversia sobre el pago de las obras ejecutadas, porque forma parte de la controversia sobre el contrato de obras civiles que le ha sido delegada en la cláusula compromisoria, además porque, dentro de dicho pago, queda comprendido tanto el directo como aquel que se hace mediante abono a obligación de un contrato de promesa distinto . Sin embargo, no obstante lo anterior, debe prec isarse, que no es materia del presente arbitraje la eventual responsabilidad o no sobre la promesa de compraventa entre las mismas partes, sobre la casa No.18 a que aluden los hechos de este litigio , tal como se dijo en la determinación de la competencia del Tribunal, sin objeción alguna en la primera audiencia de trámite.

5.2.- Regulación sustancial.- Siendo así las cosas, el Tribunal de Arbitramento estima necesario establecer previamente unas consideraciones sobre la regulación sustancial del contrato de construcción y los derechos contractuales aquí debatidos.

5.2.1.- Regulación sustancial del contrato de construcción o de obra.- Dentro de esta regulación tiene singular importancia para el caso subexamine, su alcance, efectos, extinción y responsabilidad especial.

1.- Alcance actual .-. En términos generales, el “ contrato de construcción de obras civiles ” es aquel contrato autónomo

el caso subexamine, su alcance, efectos, extinción y responsabilidad especial.

1.- Alcance actual .-. En términos generales, el “ contrato de construcción de obras civiles ” es aquel contrato autónomo contemporáneo en virtud del cual una persona, llamada comitente (o dueño del proyecto o de la obra a realizar) , a cambio de un precio encarga a otra, llamada constructor, la ejecución total o parcial del trabajo relativo a la construcción de una obra material inmobiliaria, común o civil (por oposición a la obra militar o religiosa), en los términos convenidos o proyectados, y de acuerdo con las reglas de la arquitectura, la ingeniería y las técnicas que sean del caso.

A.- Modalidad contractual especial .- Sin emba rgo, se trata de una modalidad contractual que se enmarca dentro de la concepción tradicional del Código Civil, acorde con el derecho contemporáneo. Porque si bien es cierto que en nuestro derecho el “contrato para la construcción de edificios ” (como lo califica e inciso 1º. del Art.2060 C.C.), también llamado “contrato de empresa” (porque se celebra con “un empresario” organizado13

para la construcción, como se desprende del inciso 1º. del Art.2060 C.C.), “contrato de construcción” o “contrato de obra” (según el énfasis que se haga en la act ividad “constructora” o en la “obra” resultante de ella) inmobiliaria (para distinguirlo del contrato de obra mobiliaria), ha sido concebido como una modalidad del contrato de conf ección de obra material (del Capítulo VIII del título XXVI del C.C. Col.), no es menos cierto que,

contrato de obra mobiliaria), ha sido concebido como una modalidad del contrato de conf ección de obra material (del Capítulo VIII del título XXVI del C.C. Col.), no es menos cierto que, con abandono del criterio romanístico y clásico (2) la doctrina actual(3), teniendo su objeto especial (construcción de obra inmobiliaria), y, en algunos casos la ley (num.1º. del Art.32 Ley 80 de 1993), lo han considerado como un contrato típico (Arts.2060 y 2053 C.C.)(4), y autónomo en virtud del cual una parte, llamada contratante (comitente o dueño del proyecto ), a cambio de un precio, global o unitario (5)encarga a otra, llamada contratista (constructor), la realización de “ edificios” u “obras materiales inmobiliarias”, para ser cancelada, según el caso, anticipadamente (cuyo anticipo cumple función de financiamiento parcial) o por avance de obra o entregas parciales o total.

B.- Objeto (Obras materiales inmobiliarias ).- Ahora, si bien es cierto que la expresión “ edificio” ha sido empleada como inmueble habitable para arrendar (como se desprende del Capítulo V, Título XXVI del libro 4º. del C.C.)(6) o para propiedad horizontal (Art.3º. de la ley 675 de 2001), lo cierto es que, en el caso de la construcción , la expresión “construcción de edificio” no solo se identifica con la de “encargo de toda la obra” (como se desprende del mismo Art.2060, inc.1º. C.C.), y con la de

2 Es de considerar, conforme al tenor literal del Art. 2053 Inciso 4º. del CC., como una

(como se desprende del mismo Art.2060, inc.1º. C.C.), y con la de

2 Es de considerar, conforme al tenor literal del Art. 2053 Inciso 4º. del CC., como una compraventa el contrato de construcción en el que el constructor entrega los materiales (Rodríguez Fonnegra, Jaime. De la compraventa y materias aledañas. Ed. Lerner. Bogotá. 1960 No.323.

3 (Bonivento F.José A. “Los Principales Contratos Civiles”. Ed. Librería del Prof esional. Bogotá. Tomo I. 2002. Ps. 549 y ss. Lafont P. Pedro. Manual de Contratos. Ed. Librería del Profesional. Bogotá. 2000. Tomo II No.288. C-2005.

4 Aunque pertenezca a la especie o categoría de contrato de confección o locación de obra material (Ghersi, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Ob. Cit Tomo I No, 2687).

5 Es global, único o alzado, cuando se refiere a la totalidad de la obra; y es a “precios unitarios” cuando a valores por unidades de medidas (v.gr. metro cuadrado, elementos, etc.) (Gómez Estrada César. De las principales contrataciones. Ob. cit. p. 329).

6 Así lo admite Gómez Estrada César. Ob. cit. p. 329.14

“construcción de una obra ” (como dice el Art.2062 C.C.), sin o que ambas expresiones , “construcción