Laudo 269 SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE TUMACO S.A. VS. SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS

Laudo Arbitral Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. v. Superintendencia General de Puertos Abril 9 de 2003 Bogotá, D.C., 9 de abril de dos mil tres (2003) A las 11:00 a.m. del 9 de abril de dos mil tres (2003), día y hora señalados por auto de 17 de marzo del presente año, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que en derecho corresponda, en el proceso arbitral promovido por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. contra la Superintendencia General de Puertos.

I. Antecedentes La Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., por conducto de apoderado especial, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato 012/94 (cláusula décima novena) suscrito el 5 de mayo de 1994, citó a la Superintendencia General de Puertos (hoy Superintendencia de Puertos y Transporte), para que mediante el trámite del proceso arbitral se resolvieran las controversias que surgieron entre las partes, en razón de la ejecución del Contrato 012/94. • Las partes y sus representantes Las partes, Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., la Superintendencia General de Puertos (hoy Superintendencia de Puertos y Transporte) y el Ministerio de Transporte acreditaron sus calidades, existencia y representación, y comparecieron al proceso a través de sendos apoderados judiciales.

La solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y la demanda arbitral inicial fueron presentadas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante Centro de Arbitraje y Conciliación),

La solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y la demanda arbitral inicial fueron presentadas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante Centro de Arbitraje y Conciliación), el 3 de abril de 2000 (fls. 1 a 14 del cdno. ppal. Nº 1). • La etapa pre-arbitral El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto de 18 de abril de 2000, inadmitió la demanda y ordenó su corrección por cuanto consideró que no reunía los requisitos establecidos en los artículos 75 numerales 4º y 11, y 77 numerales 2º y 3º del Código de Procedimiento Civil relativos al derecho de postulación y a los anexos de la demanda (...)”. La sociedad convocante corrigió oportunamente los defectos observados en el auto de 18 de abril de 2000 proferido por el Centro de Conciliación y Arbitraje, y finalmente la demanda arbitral fue admitida por dicho Centro mediante auto de 9 de mayo de 2000. En la misma providencia se ordenó el traslado de la solicitud a la parte convocada por el término de ley. Mediante oficio de 31 de mayo de 2000 (fl. 48 del cdno. ppal. Nº 1 del expediente), la convocada manifestó que “En razón a la competencia otorgada por el Decreto 101 de febrero del 2000, esta entidad dejó de ser competente en el asunto de la referencia, para lo cual le informo que el auto citado con sus soportes, fue remitido al doctor Carlos González España, Director de Transporte Marítimo y Portuario del Ministerio de Transporte, para que se adelanten las gestiones del caso”.

en el asunto de la referencia, para lo cual le informo que el auto citado con sus soportes, fue remitido al doctor Carlos González España, Director de Transporte Marítimo y Portuario del Ministerio de Transporte, para que se adelanten las gestiones del caso”. A la fecha en que la superintendencia informó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de su “falta de competencia” para concurrir a este proceso arbitral en calidad de demandada, ya había vencido el término de fijación en lista a los efectos de dar contestación a la demanda, de conformidad con la ley procesal, término que transcurrió en silencio.Obra en el expediente (fl. 52 del cdno. ppal. Nº 1) certificación expedida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 30 de agosto de 2000, mediante la cual se “informa que transcurrido el término de traslado de la solicitud de convocatoria dentro del trámite arbitral de la referencia, es decir, 10 días contados a partir de la notificación personal de La Nación – Superintendencia General de Puertos, efectuada el 26 de mayo de 2000, venció el 12 de junio de 2000, sin que se presentara escrito alguno pronunciándose sobre la solicitud arbitral formulada por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco”. En la misma fecha, el Centro fijó el 12 de septiembre del mismo año, como fecha para la audiencia de conciliación. A la audiencia de conciliación comparecieron las partes y manifestaron: “Mediante la expedición del Decreto 101 de febrero de 2000 de la Presidencia de la República, la Superintendencia de Puertos cambió su nombre por el de Superintendencia de Puertos y Transporte suprimiendo

“Mediante la expedición del Decreto 101 de febrero de 2000 de la Presidencia de la República, la Superintendencia de Puertos cambió su nombre por el de Superintendencia de Puertos y Transporte suprimiendo algunas de las funciones que venía sosteniendo, quedando el tema de los contratos de concesión portuaria en manos del ministerio de transporte. por lo anterior, la superintendencia de puertos y transportes no tiene la facultad legal para entrar a conciliar el tema expuesto por la Sociedad Regional de Tumaco S.A. sugiero que se vincule al ministerio de transporte para la audiencia respectiva”, manifestó la apoderada de la superintendencia convocada. Y el apoderado de la sociedad convocante expresó: ―Que la Superintendencia de Transporte continúe vinculada al proceso en atención a que la superintendencia ha venido manejando la concesión en los seis primeros años y por ende puede asesorar al ministerio de transporte a través del mecanismo legal correspondiente‖. El centro de conciliación, no hizo pronunciamiento alguno al respecto, y se limitó a declarar “la imposibilidad de llegar a un acuerdo” y procedió a fijar fecha y hora para la audiencia de designación de árbitros. El 21 de septiembre de 2000 (oficio Nº 2042), el apoderado de la convocante presentó reforma a la demanda con el único fin de “tener como parte demandada a la Nación – Ministerio de Transporte, en lugar de la Nación – Superintendencia General de Puertos”, invocando como fundamento de su solicitud lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 44 del Decreto 101 de 2 de febrero de 2000, antes citado. El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al resolver la solicitud de la

2º del artículo 44 del Decreto 101 de 2 de febrero de 2000, antes citado. El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al resolver la solicitud de la convocante, la desestimó como reforma de la demanda, considerando que el escrito que la contenía obedecía a una aclaración de la convocatoria que en ningún caso alcanzaba la entidad de reforma de una demanda, en los términos solicitados por la convocante. Ello, porque a juicio del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje “...no se puede considerar como una reforma a la demanda inicial, la circunstancia de vincular al Ministerio de Transporte al trámite arbitral de la referencia, debido a que en ningún momento se ha modificado la persona jurídica demandada, es decir, La Nación , la cual continúa en ese sentido como demandada”. Por lo anterior, decidió “correr traslado (a la superintendencia) en los términos del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil del escrito de fecha 21 de septiembre de 2000 presentado por la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., por medio del cual aclarala demanda presentada el día 8 de mayo de 2000”. El Ministerio de Transporte concurrió a este proceso en la audiencia de nombramiento de árbitros (fl. 113, cdno. ppal. Nº 1) que tuvo lugar el 30 de enero de 2001. En el acta de nombramiento de árbitros (1) , los apoderados intervinientes en la diligencia dejaron las siguientes constancias (fls. 113 y 114 del cdno. ppal. Nº 1): ―En este punto de la audiencia, el apoderado del Ministerio de Transporte desea dejar la siguiente constancia en el

constancias (fls. 113 y 114 del cdno. ppal. Nº 1): ―En este punto de la audiencia, el apoderado del Ministerio de Transporte desea dejar la siguiente constancia en el sentido de indicar que el Ministerio de Transporte no es parte dentro del trámite arbitral, debido a que no se encuentra formalmente vinculado al presente trámite y que de continuar se estaría violando el debido proceso y el derecho de defensa, lo cual eventualmente podría generar algún tipo de nulidad del trámite. Por lo tanto, considera e invita a la parte convocante a que vincule formalmente y en los términos del Código de Procedimiento Civil al Ministerio de Transporte tal y como se debatió en el transcurso de la audiencia‖.Por su parte, en la misma audiencia, el apoderado de la convocante, manifestó “su inconformidad con la supuesta no vinculación del Ministerio de Transporte en el proceso, toda vez que como lo demuestran las actas del Centro de Conciliación, el Ministerio de Transporte fue debidamente notificado cuando la Superintendencia de Puertos adujo no tener más la competencia, aspecto que perjudica los intereses de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco”. Igualmente consta en el acta en mención que “...en atención a la advertencia del Ministerio Público en el sentido de indicar que de continuar con el trámite en los términos en que se está llevando y con el fin de evitar que se genere alguna nulidad del trámite en perjuicio de las partes y en especial de la parte actora, se deja plasmada la invitación a analizar jurídicamente la posibilidad reformar de la demanda con el fin de vincular al Ministerio de Transporte junto a la Superintendencia de Puertos y Transporte habida cuenta del cambio de competencia en las

invitación a analizar jurídicamente la posibilidad reformar de la demanda con el fin de vincular al Ministerio de Transporte junto a la Superintendencia de Puertos y Transporte habida cuenta del cambio de competencia en las funciones entre la Superintendencia de Puertos y el Ministerio de Transporte”. Mediante escrito presentado al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio el 23 de agosto de 2001, la sociedad convocante reformó la demanda que dio inicio a este proceso. En auto de 17 de septiembre de 2001, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al admitir la reforma de la demanda presentada por la convocante, resolvió, por vez primera vincular a este proceso al Ministerio de Transporte. Por su parte, una vez vinculado formalmente al proceso, el Ministerio de Transporte, a través de apoderado, ejerció en legal forma los derechos procesales propios del demandado en cualquier proceso judicial, y mediante memorial de 22 de octubre de 2001 contestó la demanda de manera integral —esto es, la inicialmente presentada y su reforma, presentando, además, demanda de reconvención—, con lo cual se dio cumplimiento a lo solicitado por las partes. De conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima novena del contrato de concesión número 12 de 5 de mayo de 1994, y ante el desacuerdo de las partes, el nombramiento de los árbitros se efectuó por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público celebrado el 31 de julio de 2001. Fueron designados como árbitros en este proceso, los doctores Ricardo Vanegas Beltrán, Carlos Del Castillo Restrepo y Héctor J.

Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público celebrado el 31 de julio de 2001. Fueron designados como árbitros en este proceso, los doctores Ricardo Vanegas Beltrán, Carlos Del Castillo Restrepo y Héctor J. Romero Díaz. Los árbitros así nombrados, aceptaron en la debida oportunidad (fls. 135, 142 y 169 del cdno. ppal. Nº 1). El día 7 de mayo de 2002, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, para dirimir en derecho las controversias surgidas entre las partes, con participación de los señores árbitros, los apoderados de las partes, y el doctor Andrés Fernando Torres Martínez, en calidad de secretario ad hoc (acta Nº 1 de mayo 7 /2002, fls. 270 a 272 del cdno. ppal. Nº 1). Legalmente instalado el tribunal, se procedió a nombrar a los doctores Ricardo Vanegas Beltrán como presidente del tribunal y a la doctora Patricia Mier Barros, como secretaria del mismo; la sede del tribunal se fijó en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Calle 72 Nº 7-82 Piso 8 de Bogotá, D.C., y se señalaron las sumas de honorarios para los miembros del tribunal, así como la partida para gastos de funcionamiento. Las partes fueron notificadas en audiencia de las decisiones adoptadas. • Duración del proceso El 7 de julio de 2002 (acta 2) se inició las primera audiencia de trámite y concluyó el 13 de agosto de 2002 (acta 3). En la primera audiencia de trámite el Tribunal fijó un término de 6 meses contados a partir de la misma como

3). En la primera audiencia de trámite el Tribunal fijó un término de 6 meses contados a partir de la misma como término del proceso. De esta manera, en principio, el término del tribunal debía vencer el 13 de febrero de 2003. En el trámite se decretaron por el tribunal las siguientes suspensiones, por solicitud conjunta de las partes: a) En auto de noviembre 20 de 2002: 5 días. b) En auto del 16 de diciembre de 2002: 32 días (del 18 de dic./02 al 18 de ene./2003.En total el tribunal decretó suspensiones, por un término de 37 días, a solicitud de las partes. Mediante auto de 3 de marzo de 2003 (Acta Nº 11), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal resolvió “ampliar el término de duración del Tribunal de Arbitramento en tres meses contados a partir del 22 de marzo de 2003. Por lo anterior, la fecha de vencimiento del término de duración del Tribunal será el 22 de junio de 2003”. • Las pruebas del proceso En audiencia de 13 de agosto de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales fueron íntegramente practicadas. De la práctica integral de las pruebas se dejó constancia en audiencia de 3 de marzo de 2003 (acta Nº 11, fls. 747 a 749 del cdno. ppal. Nº 3). • Los alegatos de conclusión En audiencia de 17 de marzo de 2003 (acta Nº 12), los apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegaciones finales, de conformidad con la ley. El resumen escrito de sus intervenciones

En audiencia de 17 de marzo de 2003 (acta Nº 12), los apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegaciones finales, de conformidad con la ley. El resumen escrito de sus intervenciones obra a folios 754 a 853 del cuaderno principal Nº 3. En la misma audiencia, el tribunal fijó como fecha para proferir el laudo arbitral el día 9 de abril de 2003 con inicio a las 11:00 a.m. Corresponde ahora a este tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo que hace oportunamente, pues, el plazo legal para fallar vence el 22 de junio de 2003.

II. La demanda inicial y su contestación

1. Pretensiones de la demanda inicial La convocante, Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., en la demanda inicial, solicita: Que se modifique el contrato 012/94 de 5 de mayo de 1994 en su cláusula undécima, que se refiere al valor de la contraprestación, teniendo en cuenta los volúmenes de carga que efectivamente se movilicen en el puerto de acuerdo con la fórmula del documento Conpes, que se aplique la fórmula de las variables que existen para determinar la contraprestación y que una variable son las inversiones realizadas por la sociedad portuaria y Acepalma S.A., de quien afirma es socia y cliente de la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A.

Pide que la modificación se haga desde el sexto año del contrato 012/94.

2. Hechos fundamento de la demanda inicial Los hechos pueden compendiarse así: 2.1. Que según el contrato se acordó un precio total de US $173.679,50 por uso de playas, pagaderos en 20 cuotas

2. Hechos fundamento de la demanda inicial Los hechos pueden compendiarse así: 2.1. Que según el contrato se acordó un precio total de US $173.679,50 por uso de playas, pagaderos en 20 cuotas anuales, una cada año del contrato, que fue de 20 años, así: Los primeros cinco años cuotas de US $4.650.

A partir del sexto año y hasta el 20, cada año una cuota de US $34.068 liquidados a la tasa del día del pago. 2.2. Que además del precio anterior se acordó el pago de US $206.637 por los activos que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. recibía en concesión (muelles, bodegas, cobertizos, edificios, etc.), pago que se haría en 20 cuotas anuales, así: Hasta el quinto año de la siguiente forma: el primer año US $5.531,49, el segundo año US $5.537,49, el tercer año US $7.383,32, el cuarto año US$8.047,82 y el quinto año US $8.909,21. Del sexto al vigésimo año US $46.977,73 pagaderos en cuatro cuotas iguales por trimestre anticipado. 2.3. Que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., en el año de 1994 perdió $7.540.730,30 y en 1995$12.839.765,45. Que solo obtuvo ganancias a partir del año 1996, año en el cual las utilidades fueron de $205.044,09. En el año 1997 ganó $77.057.734,11, en 1998 $43.312.645 y en 1999 $32.083.406.

2.4. Que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., ha hecho inversiones en el puerto de Tumaco por: $60.000.000 por concepto de una báscula camionera. $30.000.000 por la construcción de cercas metálicas perimetrales y muros. $50.000.000 en compra de Equipos de sistemas y comunicaciones. $40.000.000 en mejoramiento de oficinas, área de servicio y estudio de mercadeo solicitado por la Superintendencia General de Puertos. $680.000.000 que invirtió la sociedad Acepalma S.A. en la construcción de sistema de acopio y bombeo de aceites de palma. $302.000.000 en aplicación del sistema de bombeo y acopio de aceite de palma. 2.5. Que, así las cosas, la sociedad portuaria pagó hasta el quinto año del contrato, es decir, hasta 1999 aproximadamente US $12.000 por año y desde el sexto año deberían pagar aproximadamente la suma de US $82.000, es decir, un 600 por ciento más. Es oportuno anotar, que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, al responder el hecho quinto de la demanda de reconvención, dice que a partir del sexto año solo ha pagado lo mismo que hasta el quinto el año y que consigna sin factura y asevera que esto se ha hecho con autorización de la superintendencia (sin embargo, no aparece prueba alguna de tal autorización). 2.6. Expresa la convocante en el hecho décimo de su demanda que ―se rompió la ecuación contractual o igualdad entre derechos y obligaciones‖, por lo cual pide que se dé aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y al 17 de la Ley 1ª de 1991, que permite el cambio de las condiciones de la concesión.

entre derechos y obligaciones‖, por lo cual pide que se dé aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y al 17 de la Ley 1ª de 1991, que permite el cambio de las condiciones de la concesión.

3. La contestación a la demanda inicial El Ministerio de Transporte, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos, fundamentalmente, dijo el ministerio que por existir vaguedad en aspectos sustanciales del relato de los hechos se viola el derecho de defensa del ministerio, por lo que pide que se tenga esta circunstancia como indicio contra la convocante, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Niega que la convocante esté cumpliendo con sus obligaciones de inversión en construcciones, conforme al contrato; acepta que entre convocante y convocada se celebró el contrato de concesión 012/94, por veinte años, acepta como cierto el objeto del contrato de concesión, así como la contraprestación pactada, y transcribe cuanto al respecto se convino en el contrato de concesión. Agrega, al contestar el hecho tercero, que la Nación, al ofertar el puerto de Tumaco, informó a los interesados la situación comercial del mismo, quienes debían entregar junto con la propuesta, un estudio con los planes de inversión, tarifas, análisis financiero, condiciones de operación del puerto y demás aspectos para este tipo de inversiones, por lo que la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco, al entrar a negociar tuvo que elaborar el estudio con base en el bajo comportamiento comercial del puerto. Acepta como cierto el hecho cuarto y del quinto expresa que es cierto que había incertidumbre sobre el futuro del puerto en el sentido de poder obtener ganancias, lo que era conocido por el concesionario. Que la Nación ha

con base en el bajo comportamiento comercial del puerto. Acepta como cierto el hecho cuarto y del quinto expresa que es cierto que había incertidumbre sobre el futuro del puerto en el sentido de poder obtener ganancias, lo que era conocido por el concesionario. Que la Nación ha invertido en dragados a la bahía y nunca se ha reportado que por falta de profundidad se haya impedido el ingreso de embarcaciones y que el Ministerio de Transporte está contratando estudios para que de acuerdo con su resultado, se pueda programar el dragado. Respecto a las inversiones que dice haber hecho la convocante, dice que de acuerdo con el numeral 12.25 del contrato, es obligación de la sociedad portuaria para garantizar su eficiencia y máxima utilización y, con relaciónal mejoramiento y modernización de la administración y a la compra de equipos y sistemas de comunicación, expresa que son gastos administrativos normales de cualquier empresa y que en virtud del mismo numeral, son de cargo del concesionario. Respecto al estudio de mercadeo del puerto solicitado por la superintendencia a un costo de $40.000.000, de acuerdo con el numeral 12.14 del contrato es obligación del concesionario suministrar los informes y datos que se requieran para el control y vigilancia, por lo que no es ningún imprevisto. Que C.I. Acepalma está actuando como operador portuario y de conformidad con el numeral 12.19 del contrato y del documento Conpes DNP-2680 C.I. Acepalma debe hacer las inversiones que faciliten el cargue y descargue hacia las naves. Que de acuerdo con el contrato de concesión, las obras de expansión que realice el concesionario son las únicas que tienen la categoría de inversión y se tendrán en cuenta para calcular el valor de la contraprestación por la utilización de los terrenos de playa, bajamar y anexidades, de conformidad con el plan de obras que se presentó en

que tienen la categoría de inversión y se tendrán en cuenta para calcular el valor de la contraprestación por la utilización de los terrenos de playa, bajamar y anexidades, de conformidad con el plan de obras que se presentó en la propuesta. Frente al hecho noveno expresa que no es cierto que se haya incrementado el valor del contrato ya que se contrató teniendo en cuenta la realidad económica y comercial del puerto, conocida por el contratista y sobre la cual se hizo el estudio de propuesta y que no ha habido cambio en las condiciones económicas y comerciales del puerto de Tumaco. En la respuesta al hecho duodécimo, se dice que la Superintendencia de Puertos sí le ha respondido a la convocante, pero en el sentido de no acceder a la petición de cambiar las condiciones de la concesión. Que la variación del valor del contrato, como lo ha querido el concesionario, por el uso de la playa, zona de bajamar y anexidades no es posible por cuanto se encuentra completamente regulado por la ley, para lo cual se usan dos sistemas el de línea de playa y el del Decreto 2688 de 1993, conocido como flujo de caja. En este contrato se pactó el primero y si se aplica el segundo, sería más oneroso para el concesionario. Que del estudio que pidió la Superintendencia General de Puertos en relación con la propuesta presentada, se concluyó que la contraprestación por el uso de las zonas de playa, bajamar y anexidades, en lugar de disminuir aumentaba, y que el concesionario no estaba cumpliendo con el plan de obras acordado para tener acceso al reconocimiento de inversiones. Además, el ministerio propuso las siguientes excepciones: 1. ―Inexistencia de causa para solicitar modificación del valor de la concesión‖: Básicamente con el fundamento de

reconocimiento de inversiones. Además, el ministerio propuso las siguientes excepciones: 1. ―Inexistencia de causa para solicitar modificación del valor de la concesión‖: Básicamente con el fundamento de que la concesión celebrada se hizo con base en la realidad económica, comercial y financiera del puerto de Tumaco, conocida por el concesionario, por lo que no existe causa para pedir la modificación, y debe asumir las consecuencias de los aleas, que la actual situación no obedece a un hecho extraordinario, sobreviniente o imprevisible o que se genere por causas imputables a la administración, sino a una situación comercial normal en estos contratos. Además, el concesionario no ha cumplido con el plan de obras a que se comprometió y lo que pretende hacer valer como inversiones son gastos naturales de administración. Las obras efectuadas por un tercero como operador portuario debe necesariamente hacerlas de acuerdo con la ley. 2. ―Buena fe de la Superintendencia General de Puertos y del Ministerio de Transporte‖: Afirma el ministerio que esta se presume, conforme al artículo 83 de la Constitución y 835 del Código de Comercio y que cubre a la entidad como a la Nación de cualquier reclamación por el concesionario. Reitera los mismos fundamentos de la primera excepción. 3. ―Excepción de contrato no cumplido‖: Se asevera para sustentar este medio de defensa que mientras la Superintendencia General de Puertos ha cumplido plenamente sus obligaciones, no lo ha hecho así la sociedad concesionaria, ya que no ha adelantado las obras de expansión, mantiene en mal estado las instalaciones y no cobra por el almacenamiento.

Superintendencia General de Puertos ha cumplido plenamente sus obligaciones, no lo ha hecho así la sociedad concesionaria, ya que no ha adelantado las obras de expansión, mantiene en mal estado las instalaciones y no cobra por el almacenamiento. 4. ―Falta de adhesión del Ministerio a la cláusula compromisoria‖: Para sustentar dice que la cláusulacompromisoria fue suscrita por la Superintendencia General de Puertos y la convocante y que no se ha hecho cesión a la Nación - Ministerio de Transporte, ni este tampoco ha adherido, hecho que impediría al Tribunal determinar su propia competencia ya que el ministerio no podía ser sujeto procesal de la demanda.

III. La demanda de reconvención, sus fundamentos y su respuesta

1. Las pretensiones de la demanda de reconvención La parte convocada formuló ante el tribunal las siguientes pretensiones, a través de demanda de reconvención:

1. Que la Nación sufre perjuicios por el incumplimiento de la Sociedad Portuaria.

2. Que el valor de los perjuicios por daño emergente es de US$222.904,12, suma que no se le ha pagado, más el lucro cesante que equivale a lo que la Nación dejará de recibir por la prestación causada y no pagada por la convocante.

3. Reclama además, intereses o frutos por la mora en el pago de la contraprestación y la actualización de las sumas adeudadas.

2. Los fundamentos de la demanda de reconvención El Ministerio de Transporte expuso, en síntesis, los siguientes hechos como fundamento de su demanda: Que la convocante y la Superintendencia General de Puertos suscribieron el contrato de concesión 12 de 1994, por el término de veinte años. Transcribe en seguida el objeto y el valor del contrato.

Que la convocante y la Superintendencia General de Puertos suscribieron el contrato de concesión 12 de 1994, por el término de veinte años. Transcribe en seguida el objeto y el valor del contrato. Que en el contrato de concesión se estipuló que el desarrollo de la actividad portuaria, así como de la actividad de mercadeo, de obras de expansión y actividades administrativas del puerto las haría el concesionario por su cuenta y riesgo. Que de acuerdo al numeral 12.1 del contrato de concesión, la convocante se obligó a pagar las contraprestaciones contenidas en la cláusula décimo primera del mismo, así como la tasa de vigilancia que la Superintendencia General de Puertos estableciera, y sin embargo, la Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., adeuda US$222.904,12 por concepto de las contraprestaciones a su cargo así: US$74.736,00 por la utilización de las zonas de playa, US$118.168,12 por infraestructura y US$30.000,00 por la tasa de vigilancia ambiental que ha dejado de cancelar. Y que este incumplimiento le ha irrogado perjuicios al Ministerio de Transporte. Que la sociedad portuaria no ha realizado las obras de inversión y tiene en mal estado de mantenimiento las instalaciones.

3. La contestación a la demanda de reconvención La Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A., contestó la demanda de reconvención y sobre los hechos invocados como fundamento de la misma, dijo ser cierto el objeto del contrato, el término de duración del mismo, el valor de la cláusula undécima. En cuanto a la forma de pago transcribe lo convenido.

Afirma que no es cierto que el valor de la contraprestación sea único en el sentido que no se pueda modificar, pues

el valor de la cláusula undécima. En cuanto a la forma de pago transcribe lo convenido. Afirma que no es cierto que el valor de la contraprestación sea único en el sentido que no se pueda modificar, pues en el numeral 11.2.2. se pactó que el valor ―podrá ser recalculado dependiendo del uso de las instalaciones, del análisis financiero de la auditoría externa contratada para tal efecto y de la evaluación que hará la Superintendencia General de Puertos‖. Luego, los valores de contraprestación estipulados no son rígidos e inmodificables, que además hay que tener en cuenta los artículos 3º, 4º numerales 8º y 9º, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993, el 17 de la Ley 1ª de 1991, los documentos Conpes y la jurisprudencia. Que se pactó que la convocante cancelaría la tasa de vigilancia, pero no la tasa de vigilancia ambiental, que el ministerio