Laudo 2727 CONCESION SANTA MARTA PARAGUACHON S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA (ANI)

________________________________________________________________________________________________ 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

DE:

CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A.

CONTRA:

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANILAUDO ARBITRAL

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014).

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1º. ANTECEDENTES

1. PARTES

1.1. Parte Convocante

Es la CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Bogotá, D.C., representada por suTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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Gerente NÉSTOR ROMÁN SÁNCHEZ AMAYA , condición acreditada con certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá 1, y por su apoderado judicial, según

Gerente NÉSTOR ROMÁN SÁNCHEZ AMAYA , condición acreditada con certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá 1, y por su apoderado judicial, según el poder visible a folio 19 del Cuaderno Principal Nº 1.

1.2. Parte Convocada

Es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI-, entidad estatal de naturaleza espe cial del orden descentralizado de la rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Transporte, representada por el doctor OSCAR YESID IBAÑEZ PARRA, Coordinador del Grupo Interno de Defensa Judicial, según Resoluciones números 275, 286, 493 y 523 expedidas po r su Presidente a 9 y 16 de mayo, 10 y 20 de septiembre de 2012, y por su apoderado especial, de acuerdo a poder visible al folio 48 del Cuaderno Principal Nº 2.

2. PACTO ARBITRAL

Las partes acordaron dicho pacto en la modalidad de cláusula compromisoria e n la cláusula cuadragésima segunda del Contrato de Concesión Nº 445 celebrado el 2 de agosto de 1994, modificada con documentos de 18 de agosto de 1999 y 31 de julio de 2000, cuyo contenido expresa:

"(...) PARÁGRAFO.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros colombianos, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes contratantes. En caso de que no exista acuerdo sobre la designación de los árbitros, dos de ellos serán designados de común

colombianos, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes contratantes. En caso de que no exista acuerdo sobre la designación de los árbitros, dos de ellos serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será la ciudad de Bogotá D.C. Las part es acuerdan que cuando el laudo arbitral infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley. El límite máximo para los honorarios de cada uno de los árbitros s erá hasta por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) M/CTE.‖ 2

3. TRÁMITE ARBITRAL

1 Cuaderno Principal No. 1 – folios 48 a 50. 2 Cuaderno Principal No. 4, folios 4 a 22 y Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 62 a 109.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A . presentó el 21 de septiembre de 2012, demanda arbitral contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI-. 3

MARTA PARAGUACHÓN S.A . presentó el 21 de septiembre de 2012, demanda arbitral contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI-. 3

3.2. Previa designación de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación a las partes y sus apoderados , el 6 de Febrero de 2013 - Acta N°. 1, 4 se instaló el Tribunal de Arbitramento, se admitió la solicitud de convocatoria y la demanda arbitral sustituida, se dispuso su notificación y traslado por el término legal de 10 días hábiles, notificándose personalmente al Representante Legal de la Agencia Nacional de Infraesructura –ANI-, doctor Oscar Ibáñez Arévalo, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Agente del Ministerio Público, actuaciones que obran visibles a folios 171 a 245 del Cuaderno Principal No. 2 . Oportunamente, el 11 de abril de 2013 la Agencia Nacional de Infresructura –ANI-5, contestó con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito.

3.3. Surtido el 16 de Abril de 2013 , el traslado de las excepciones perentorias con réplica oportuna de la Convocante el 22 de Abril de 2013, la Convocante el 24 de abril de 2013 presentó una reforma a la demanda6, que el 29 de abril de 2013 se admitió a trámite y se ordenó su traslado . Oportunamente el apoderado de la Convocada contestó la reforma de la demanda, por secretaría se surtió el traslado de las

trámite y se ordenó su traslado . Oportunamente el apoderado de la Convocada contestó la reforma de la demanda, por secretaría se surtió el traslado de las excepciones perentorias con oposición oportuna por la Convocante el 15 de Mayo de 2013 y el 23 de Mayo de 2013, se realizó la audiencia de conciliación, en la cual, las partes no conciliaron sus diferencias, declarándose fracasada y, en consecuencia, fijó los costos l egales del arbitraje, consignados oportunamente por la Parte demandante.7

3 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 18. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 168 a 170. 5 Cuaderno Principal No.2, folios 8 a 47 6 Cuaderno Principal No.2, folios 100 a 140

7 Cuaderno Principal No.3, folios 98 a 109TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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3.4. Señalada fecha –Auto No. 6, Acta No. 6-, el 18 de Junio de 2012 en la primera audiencia de trámite 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las co ntroversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, con ocasión del Contrato de Concesión No.445 de 1994, a que refieren la reforma integral de la demanda, su contestación y excepciones.

derecho todas las co ntroversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, con ocasión del Contrato de Concesión No.445 de 1994, a que refieren la reforma integral de la demanda, su contestación y excepciones.

3.5. Ejecutoriada la providencia de a sunción de competencia, en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, dentro de éstas:

3.5.1. Los documentos aportados con sus escritos9, y los incorporados en respuesta a oficios librados a las partes, Dane, Superintendencia Financiera y Contraloría General de la República.10

Se libraron los diferentes oficios ordenados por el Tribunal y se allegaron las respuestas por parte del DANE 11; Con tralor Delegado, de la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI-12, de la Superintendencia Financiera13, del Gerente General de la Concesión Santa Marta Paraguachón 14 y del Gerente de Defensa Judicial de la ANI, doctor Oscar Ibáñez Parra. 15 Se requirió a la Interventoría CANO JIMENEZ para que diera respuesta al Oficio No. 2 con entrega de los documentos solicitados y por auto No.15 del 22 de Octubre 2013, se orden ó requerir por Secretaria a la Interventoría para que en un plazo de 10 días remitiera los docume ntos que se relacionaron en el Oficio No.8. 16

8 Cuaderno Principal No.3, folios 140 a 150 9 Cuaderno Principal No. 2 – folios 91, 115 y 116; Cuaderno Principal No. 3 – folios 42 y 43

Oficio No.8. 16

8 Cuaderno Principal No.3, folios 140 a 150 9 Cuaderno Principal No. 2 – folios 91, 115 y 116; Cuaderno Principal No. 3 – folios 42 y 43 10Cuaderno Principal No. 3 – folios 180 a 387; Cuaderno Principal No. 4 – folios 1 a 425 Cuaderno Principal No. 5 – folios 1 a 281; 414 a 509; Cuaderno Principal No. 6 – folios 1 a 267, 268 y 269 11 Cuaderno Principal No.3, folios 383 a 384 12 Cuaderno Principal No.3, folio 387 13 Cuaderno Principal No.5, folios 277 a 281 14 Cuaderno Principal No.6, folios 1 a 267 15 Cuaderno Principal No.4, folios 1 a 425 y Cuaderno Principal No.5, folios 1 a 276

16 Cuaderno Principal No. 6, folios 268 a 269TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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En relación con las pruebas documentales solicitadas en la demanda, no se allegaron los soportes o anexos contenidos en las comunicaciones IP -OP-0176-10, IP -OP0049-11 y IP -OP-0059-11, que daban cuenta de la m etodología adoptada por la Interventoría para elaborar los cálculos de la reversión, solicitados mediante oficio a la

0049-11 y IP -OP-0059-11, que daban cuenta de la m etodología adoptada por la Interventoría para elaborar los cálculos de la reversión, solicitados mediante oficio a la Interventoría, por lo cual la Convocante solicito tener en cuenta dicha circunstancia como indicio en contra de la Convocada.

3.5.2. Los testim onios rendidos el 30 de Julio de 2013, por Héctor Hugo Gaitán Peña17, Mauricio Alfredo Plazas Vega 18; el 3 de Septiembre de 2013, por Werner Zitzmann Riedler 19 y Silvia Urbina Restrepo 20; habiéndose aceptado el desistimiento respecto de Carlos Alberto Ramírez, Luis Miguel Romero Smit, Fabián Enrique Sierra Chirino, Jaime Durán Meléndez, Gonzalo Pérez Albarracín, Juan Guillermo Ruiz, Reina Carolina Barón Rocha y Antonio Jouve García.

3.5.3. Dictamen Financiero emitido por Erner Zitzmann Riedler 21, aportado por la demandante al amparo del entonces vigente artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, y tenido por tal al tenor de este precepto. La Parte Convocada, predicó error grave al estudio, por versar a su juicio sobre asuntos jurídicos relativos a la Tasa Interna de Retorno –Tir-, impuestos, menor costo de reversión, o ruptura del equilibrio económico y, no explicar las cifras 22, aspecto replicado por la Parte Convocante 23, y respecto del cual se decretó y pr acticó el 3 de septiembre de 2013 la declaración del perito. 24

3.5.4. Dictamen pericial contable con conocimientos en derecho tributario y en

respecto del cual se decretó y pr acticó el 3 de septiembre de 2013 la declaración del perito. 24

3.5.4. Dictamen pericial contable con conocimientos en derecho tributario y en contratos de concesión emitido el 29 de Julio de 2013 por la experta Gloria Zady

17 Cuaderno de Testimonios, folios 1 a 7 18 Cuaderno de Testimonios, folios 8 a 13 19 Cuaderno de Testimonios, folios 11 a 23 20 Cuaderno de Testimonios, folios 24 a 43 21 Inicialmente aportado con la demanda sustituida y luego reiterado en la reforma integral. Cuaderno Principal No. 1, folio 164; Cuaderno Principal No. 2, folio 116. Cuaderno de pruebas No. 1, folios-1-13, CD. 22 Cuaderno Principal No. 3, folios 46 y 47; 169 y 170 23 Cuaderno Principal No. 3, folios 172 a 179. 24 Cuaderno Principal No. 5 – folios, 352 a 354; Cuaderno de Testimonios Nº 1, folios 1 a 43.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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Correa Palacio25, aclarado y complementado el 2 de Septiembre de 2013 a solicitud de las partes26.

3.6. En audiencia las partes manifestaron su conformidad con la evacuación de las pruebas, actuación del proceso y suspensiones solicitadas.27

de las partes26.

3.6. En audiencia las partes manifestaron su conformidad con la evacuación de las pruebas, actuación del proceso y suspensiones solicitadas.27

3.7. Terminada la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia del 2 de diciembre de 2013 28, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.29

3.8. El señor Procurador 136 Judicial II Administrativo, oportunamente emitió su concepto.30

3.9. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo. 31

4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

Se resumen la demanda arbitral reformada, su respuesta y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, así:

4.1 La demanda arbitral reformada.

La Convocante, en síntesis, solicita declarar que el valor del Contrato Adicional No. 8, ―está detallado en la ingeniería financiera aprobada por las partes y en el Anexo No. 5 del mismo‖, interpretar su Cláusula Quinta armónicamente con los documentos contractuales, conforme a los cuales ―los impuestos hacían parte del flujo de caja de

25 Cuaderno Principal No.5, folios 297 a 336. 26 Cuaderno Principal No.5, folios 358 a 387. 27 Acta Nº 12, Cuaderno Principal No. 5, folio 394. 28 Cuaderno Principal No. 6, folios 270 a 277. 29 Cuaderno Principal No. 6, folios 277 a 402. 30 Cuaderno Principal No. 6, folios 403 a 416.

28 Cuaderno Principal No. 6, folios 270 a 277. 29 Cuaderno Principal No. 6, folios 277 a 402. 30 Cuaderno Principal No. 6, folios 403 a 416. 31 Acta No.16, Auto No.19, Cuaderno Principal No. 6, folios 117 a 118.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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la ingeniería financiera […] como egresos o gastos del proyecto, y no como ingresos o costos del mismo‖ que se acordó para mantener el equilibrio financiero, ―una TIR del 1 1.26% después de impuestos y que dicha TIR debía mantenerse hasta la terminación del mismo‖, que la ―ingeniería financiera‖ aplica en la hipótesis de la cláusula quinta y sirve ―para determinar el valor― de reversión anticipada; que el beneficio por inversión en activos fijos productivos establecido en el Decreto 1766 de 2004, es una deducción generadora de un menor gasto y no un costo, y que a diferencia del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, no se incorporó en la ingeniería financiera al momento de l a celebración del Adicional 8, ni después, ni se pactó que afectaría el riesgo tributario del Concesionario, el monto de los impuestos, la alteración de la T IR o era un ingreso.

Solivcita igualmente declarar el incumplimiento del Contrato por la demandad a al

riesgo tributario del Concesionario, el monto de los impuestos, la alteración de la T IR o era un ingreso.

Solivcita igualmente declarar el incumplimiento del Contrato por la demandad a al decidir ― que los impuestos no hacían parte ‖ del mismo, y de considerarse , se debía descontar la deducción del beneficio tratándola por ingreso . También al fijar la suma de ―$158.854.218.312 por concepto de la devolución anticipada del tramo Bosconia – Y de Ciénaga‖ en el Acta de Acuerdo y Pago del 1º de junio de 2011, causando con una improcedente interpretación respecto de los impuestos cuando no es autoridad tributaria, el reconocimiento y pago de un menor valor de aquel al cual tenía derecho, la afectación del riesgo tributario, el equilibrio económico del contrato y la TIR del proyecto.

Pide condenar a la demandada a pagarle todas las sumas, costos, extracostos y perjuicios pasados, actuales y futuros resultantes de la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas, con intereses moratorios comerciales a la tasa más alta desde la ejecutoria del laudo o, los fijados por el Tribunal, o en su defecto, con actualización monetaria, imponer las costas incluidas , las agencias en derecho y en caso de interponerse recurso de anulación condenar al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la firmeza del laudo y al margen de su interposición y ejecutoria de la sentencia favorable que lo decida.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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interposición y ejecutoria de la sentencia favorable que lo decida.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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Sustenta la causa petendi, en la celebración del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 el 2 de agosto de 1994, actualmente en ejecución, la del Contrato Adicional No. 8 de 15 de septiembre de 2006, su aclaración No. 1 del 14 de noviembre de 2006 y sus modificaciones 1, 2 y 3, última del 18 de noviembre de 2008, en la cual se determinó de manera definitiva lo siguiente: (i) El alcance de la intervención del tramo Bosconia – Y de Ciénaga; (ii) El valor de las obras e inversiones; (iii) Los plazos para terminar la construcción del proyec to y se señaló el término para la reversión del tramo con fecha 4 de enero de 2017; y (iv) Las condiciones de la garantía de estabilidad de la obra. Adicionalmente, en este Modificatorio No.3, las partes le otorgaron el carácter de documento contractual a la ―Oferta Básica de la Concesión del Corredor Bosconia – Y de Ciénaga‖ presentada por el Concesionario.

En los términos del Decreto 1766 de 2004 y del artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 (que modificó el artículo 158 -3 del Estatuto Tributario), el CONCESIO NARIO, que

En los términos del Decreto 1766 de 2004 y del artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 (que modificó el artículo 158 -3 del Estatuto Tributario), el CONCESIO NARIO, que tenía a su cargo el riesgo tributario, se valió de los efectos favorables del beneficio por inversión en activos fijos y lo aplicó en sus declaraciones de renta en los años 2007 ($16.123.739.000), 2008 ($29.755.538.000), 2009 ($43.731.990.000) y 2010 ($29.906.744.000). Lo anterior se consideró ―sustentado‖ por parte de la ANI (oficio No. 2011-057-88-1 de 4 de mayo de 2011) y a diferencia de lo que ocurrió en la firma del Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994 celebrado el 25 de marzo de 2009 (cláusula décimo tercera, numeral 27.1.5), el beneficio por inversión en activos fijos productivos no fue incluido en la ingeniería financiera del Contrato Adicional No.8, ni siquiera con la suscripción del Modificatorio No.3 al mismo . Tampoco se previó, en la ingeniería financiera del Contrato Adicional No. 8, ni en las estipulaciones de éste o sus modificatorios, ningún descuento en la TIR del proyecto o en la utilidad del CONCESIONARIO, por concepto de la utilización por parte de éste del beneficio por inversión en activos fijos productivos.

A finales de 2010 y al amparo de la cláusula quinta del Otrosí No. 3, el INCO (hoy ANI) solicitó la reversión del tramo Bosconia – Y de Ciénaga y mediante

A finales de 2010 y al amparo de la cláusula quinta del Otrosí No. 3, el INCO (hoy ANI) solicitó la reversión del tramo Bosconia – Y de Ciénaga y mediante comunicación IP -OP-0049-11 del 10 de marzo de 20 11, la Interventoría, porTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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instrucciones de la ANI, realizó cálculos para determinar el valor de la reversión. De igual forma, para desarrollar el ejercicio, se definió la amortización de l as inversiones a partir del mes de Mayo del año 2010 (mes siguiente o lo fecha de l a finalización de las obras del tramo) hasta el 4 de enero de 2017 y en criterio del CONCESIONARIO, no tenían razón la Interventoría ni el INCO (hoy ANI) en tener en cuenta para los cálculos del valor de la reversión la deducción por inversi ón en activos fijos. El riesgo fiscal ha sido considerado riesgo del concesionario a lo largo de la ejecución del Contrato de Concesión 445/94.

El reintegro del beneficio tributario por inversiones en activos fijos productivos, está reglamentado en el último inciso del artículo 3 del decreto 1766 de 2004 que expresa: “Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuy ente deberá incorporar el valor

“Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuy ente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien” . Ahora bien, para el caso de las concesiones de carreteras el término de amortización de la inversión se encuentra definido en el último inciso del artículo 143 del Estatuto Tributario que expresa: “…en los contratos donde el contribuyente aporte bienes, obras, instalaciones u otros activos, los cuales se obligue a transferir durante el convenio o al final del mismo, como es el caso de los contratos de concesión, riesgo compartido o “join venture”, el valor de tales inversiones deberá ser amortizado durante el término del respectivo contrato, hasta el momento de la transferencia. La amortización se hará por los métodos de línea recta o reducción de saldos, o mediante otro reconocido valor técnico autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional. …” . Como se observa, el término de amortización de las inversiones efectuadas en contratos de concesión finaliza al momento de la transferencia a favor de la Nación. Así las cosas, para el caso concreto que nos ocupa, el hecho de que en el contrato adicional No. 8 al contrato de concesión 445/94 suscrito el 15 de septiembre de 2006 con el INCO, se haya indicado en la cláusula quinta que, el tramo Bosconia – Ye de Ciénaga podrá ser objeto de devolución a la nación a ntes de que

septiembre de 2006 con el INCO, se haya indicado en la cláusula quinta que, el tramo Bosconia – Ye de Ciénaga podrá ser objeto de devolución a la nación a ntes de que finalice el contrato de concesión, ello no implicaría que la sociedad concesionaria tuviera que reintegrar parte del beneficio tributario por inversión en activos reales productivos, solicitado en los años en los cuales se causaron las inversio nes porTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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rehabilitación, considerando que, si bien sobre el mencionado tramo operó su transferencia antes de la finalización del contrato de concesión, este término es igualmente válido para efectuar su amortización, según se establece en el artículo 143 del Estatuto Tributario.

A raíz del otrosí 10 al Contrato de Concesión 445/94 celebrado el 25 de marzo de 2009, mediante el cual se adelantaron las obras Paso Urbano por el Municipio de Riohacha, recuperación y ampliación de la carretera Riohacha – La Flori da, la construcción de la carretera Maicao – Carraipía – Paradero y el parcheo y señalización de la carretera La Florida – Cuestecita, otrosí que además definió la adición del tramo Maicao – Carraipía – Paradero para ser operado por la concesión, el contra to se amplió hasta el año 2030 y el INCO exigió que en la ingeniería

adición del tramo Maicao – Carraipía – Paradero para ser operado por la concesión, el contra to se amplió hasta el año 2030 y el INCO exigió que en la ingeniería financiera del contrato se incluyera n las deducciones por concepto de beneficio tributario por inversiones en activos fijos reales productivos, razón por la cual dicho otrosí establece en la cláusula décimo tercera, numeral 27.1: “…RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO. 27.1.5. - Los efectos, favorables o desfavorables de las variaciones en la legislación tributaria, de tal manera que el CONCESIONARIO asumirá los efectos derivados de la variación de las tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de la propuesta. Salvo lo disp uesto en el pronunciamiento de la DIAN con respecto a la inclusión de un beneficio tributario del 40% por la inversión en activos fijos productivos, en el cual se menciona que el beneficio mencionado es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se aplicó dicho beneficio en el modelo financiero del alcance adicional del proyecto. En el evento que este beneficio tributario sea modificado por parte de la DIAN, se recalculará el valor del Ingreso real establecido en el presente otro sí”. Así las cosas, el CONCESIONARIO solicitó en la citada comunicación GCONS -14811 de 1 de abril de 2011, un monto de reversión de $217.021.774.223 (a marzo de 2011) y de $218.091.340.807 (a abril de 2011). Sin embargo, el INCO (hoy ANI), en

11 de 1 de abril de 2011, un monto de reversión de $217.021.774.223 (a marzo de 2011) y de $218.091.340.807 (a abril de 2011). Sin embargo, el INCO (hoy ANI), en comunicación con radicado de salida No. 2011 -305-005788-1 de 4 de mayo de 2011, consideró, aduciendo lo pactado en la cláusula quinta del Contrato Adicional No. 8, que en ella “no se hace mención sobre el valor de los impuestos, ni intereses sobre el mismo, puesto que únicamente se refiere a la intervención, operación, administración y mantenimiento de la obra más sus intereses”. Añadió también que “en el evento en que el concesionario decida incluir dentro de la liquidación los impuestos así como los beneficios y exen ciones de los mismos, es preciso que tenga en cuenta que elTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE

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efecto neto de la deducción del 30% de las inversiones en activos fijos productivos sobre la utilidad obtenida por el tramo Bosconia – Y de Ciénaga podría ser de cero (0), adicionalmente dicha deducción puede generar un beneficio que se extenderá a la totalidad del contrato”. Y concluyó que el valor de reversión, en el que “incluyó los impuestos con la deducción del beneficio por la inversión en activos fijos productivos y lo señalado respecto al f actor inflación”, era de $160.217.450.879. Respecto de tal proceder, la

el que “incluyó los impuestos con la deducción del beneficio por la inversión en activos fijos productivos y lo señalado respecto al f actor inflación”, era de $160.217.450.879. Respecto de tal proceder, la Interventoría en oficio IP -OP-0107-11 de 6 de mayo de 2011, estuvo de acuerdo con la cifra anteriormente mencionada, “más no en el considerar el beneficio tributario como un ingreso del Concesionario, sino como un costo derivado de los impuestos no cancelados en razón del beneficio”.

El 1º de junio de 2011, con el objetivo de concretar la entrega del tramo, las partes suscribieron el “ACTA DE ACUERDO Y PAGO DE LAS OBRAS OBJETO DEL ADICIONAL No. 8 AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 445 DE 1994 CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO Y LA SOCIEDAD SANTA MARTA -RIOACHA-PARAGUACHÓN S.A.”. En dicha Acta se estableció el valor de la liquidación de las inversiones, en un valor de CIENTO CINCUENTA Y

OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS

DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS ($158.854.218.312), el cual el INCO

(hoy ANI) se comprometió a pagar el 30 de junio de 2011. En dicha acta el CONCESIONARIO dejó constancia de su desacuerdo con el cálculo realizado por el INCO (hoy ANI), toda vez que dicho Instituto no tuvo en cuenta, para arribar a la cifra mencionada, los impuestos de la ingeniería financiera (los mismos contenidos en la

INCO (hoy ANI), toda vez que dicho Instituto no tuvo en cuenta, para arribar a la cifra mencionada, los impuestos de la ingeniería financiera (los mismos contenidos en la ―Oferta Básica de la Concesión del Corredor Bosconia – Y de Ciénaga” , documento contractual) ni la TIR de 11.26% pactada entre las partes. Sin embargo, sí incluyó en los flujos las deducciones en impuestos por la inversión en activos fijos, a las cuales tenía derecho el CONCESIONARIO en virtud del riesgo tributario asumido.

Adicionalmente, en el Acta de Acuerdo de 1º de junio de 2011 las partes acordaron que la suma mencionada en el acuerdo primero sería cancelada al CONCESIONARIO el día 30 de junio de 2011. Las partes advirtieron además l o siguiente: “(…) Si el pago se hace con posterioridad a la fecha mencionada, habrá lugar a la reliquidación de la d