Laudo 2799 TREN DE OCCIDENTE S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI

TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, C entro de Arbitraje y Conciliación.

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TRIBUNAL DE ARBITRAJE

DE:

TREN DE OCCIDENTE S.A.

CONTRA:

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANILAUDO ARBITRAL

Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014).

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribu nal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1º. ANTECEDENTES

1. PARTES

1.1. Parte Convocante

Es TREN DE OCCIDENTE S.A. sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Santiago de Cali, representa da por ALFONSO PATIÑO FAJARDO , conforme al certificado expedido por la Cámara de C omercio 1, y por su apoderado judicial, según el poder que consta en el expediente. 2

1 Cuaderno Principal No. 1, folios 38 a 43. 2 Cuaderno Principal No. 1, folio 36.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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2 1.2. Parte Convocada

Es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, entidad estatal de naturaleza especial del orden descentralizado de la rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Transporte, representada por su Pr esidente el doctor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, quien delegó en el doctor OSCAR YESID IBÁÑEZ PARRA, Coordinador del Grupo Interno de Defensa Judicial, según Resoluciones números 275, 286, 493 y 523 expedida s por su Presidente a 9 y 16 de mayo, 10 y 20 de septiembre de 2012, y por s u apoderado especial, de acuerdo a poder que actúa en el expediente. 3

2. PACTO ARBITRAL

Las partes acordaron dicho pacto en la modalidad de cláusula compromisoria en la Cláusula 132 del Contrato de Concesión de Infrae structura y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09PCONPP98 celebrado el 18 de diciembre

de 1998 entre la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS PFERROVIASP

(sustituida por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONE S –INCOP, y éste por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI ) y TREN DE OCCIDENTE S.A. (el “ Contrato de Concesión ”), cuyo texto modificado mediante Otrosí No. 14 del 10 de julio de 2008 4, es el siguiente:

“CLAUSULA 132. CLAUSULA COMPROMISORIA.

OCCIDENTE S.A. (el “ Contrato de Concesión ”), cuyo texto modificado mediante Otrosí No. 14 del 10 de julio de 2008 4, es el siguiente:

“CLAUSULA 132. CLAUSULA COMPROMISORIA.

Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con ocasión del presente contrato y que no sea resuelta directamente por ellas será som etida al conocimiento y decisión de un tribunal de arbitramento que se regirá por las siguientes reglas: 132.1 Como regla general, si las diferencias son de naturaleza jurídica, el arbitramento se tramitará ante el Centro de Arbitraje y Conciliació n de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero si las diferencias fueren de carácter técnico, el c ompetente será el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros P SCI. Sin embargo, excepcionalmente y siempre que medie acuer do previo y expreso entre las partes para cada caso en particular, el arbitramento podrá convocarse ante cualquiera de los dos Centros de Arbitraje mencionados a elección del con vocante y para que se diriman diferencias jurídicas y/o técnicas.

3 Cuaderno Principal No. 1, folio 351. 4 Mediante Otrosí No. 13 del 11 de marzo de 2008, se acordó que las diferencias de carácter técnico que no pudieran resolverse por las partes, serían r esueltas por un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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3 132.2 El Tribunal estará integrado por tres (3) árb itros designados de común acuerdo por las partes. En el evento en que no medie tal acuerdo, los árbitros serán escogidos mediante sorteo efectuado por el Centro de Arbitraje elegido por el convocante para dirimir la controversia, de las listas de árbitros de tal Centro de Arbitraje. 132.3 Los árbitros decidirán en derecho. 132.4 El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje escogido por el convocante, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y en l as normas vigentes que al momento de la radicación de la solicitud de convocatoria regulen el proceso arbitral. 132.5 Las partes determinarán el valor de los honor arios de los árbitros y del secretario del Tribunal de Arbitramento. 132.6 La sede del Tribunal de Arbitramento será la ciudad de Bogotá, D.C.”.

3. TRÁMITE ARBITRAL

3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, TREN DE OCCIDENTE S.A . presentó el 16 de noviembre de 2012 ante el Centr o de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA .5

Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA .5

3.2. Los árbitros designados en la forma prevista en el Pacto Arbitral, oportunamente expresaron su aceptación. 6

3.3. En la audiencia del 1º de febrero de 2013, se decla ró legalmente instalado el Tribunal, se designó Presidente y Secretario, se admitió la demanda arbitral, se ordenó notificar el auto admisorio y correr traslado por el término legal a la Parte Convocada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público 7, cuya notificación se surtió el 7 y el 8 de febrero de 2014 8 y se remitió copia del mismo, de la demanda y sus anexos , en la forma consagrada por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. 9

3.4. La Parte Convocada a través de su apoderado contestó la demanda el 16 de abril de 2014 con expresa oposición e interposic ión de excepciones

5 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 35. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 113, 115 y 116 y 168. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 211 a 213. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 216 a 224. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 225 a 233.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

9 Cuaderno Principal No. 1, folios 225 a 233.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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4 perentorias y en escrito separado llamó en garantía a FERROCARRIL DEL PACÍFICO S.A. , el cual retiró con escrito del 6 de mayo de 2014.10

3.5. Mediante fijación en lista del 23 de abril de 2013 se surtió el traslado de las excepciones perentorias interpuestas 11 , replicadas por la Parte Convocante según escrito radicado el 30 de abril de 2014. 12

3.6. El 17 de junio de 2012, en la audiencia de concilia ción las partes no conciliaron las diferencias, y a continuación se fi jaron los costos legales del arbitraje, que fueron consignados en su totalidad por la Parte Convocante en los plazos legales. 13

3.7. El 24 de julio de 2014, durante la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitraje se declaró competente para conocer y d ecidir en derecho las controversias planteadas en la demanda arbitral, su contestación, las excepciones interpuestas y la respuesta a éstas. 14

3.8. Ejecutoriada la providencia de asunción de competen cia, en la misma audiencia de trámite celebrada el 24 de julio de 20 14, se profirió auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas

audiencia de trámite celebrada el 24 de julio de 20 14, se profirió auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas oportunidades procesales y ordenó su práctica, a saber:

3.8.1. Documentales. Se tuvieron por tales, los documentos aportados por las partes y se dispuso que otros fueran remitidos mediante oficios que al efecto fueron librados. 15

10 Cuaderno Principal No. 1, folios 266 a 359. 11 Cuaderno Principal No. 1, folio 360. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 361 a 380. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 423 a 429 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 443 a 453. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 450 y 451 y Cuadernos de Pruebas Nos. 1, 2 y 3 (folios 1 a 488).TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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5 3.8.2. Testimonios. Se ordenaron y recibieron en audiencia del 16 de agosto de 2013 los testimonios de Jorge Alfonso Fandiño Ra mírez 16 , Marco Amaya Álvarez 17 , Irenarco Nivia Correal 18 , Juan Carlos Castaño Araque 19 y Ricardo Amaya Laporte 20 y, de sus trascripciones se surtió su traslado 21 , habiéndose desistido de la declaración del señor Juan José Rodríguez Parra. 22

Araque 19 y Ricardo Amaya Laporte 20 y, de sus trascripciones se surtió su traslado 21 , habiéndose desistido de la declaración del señor Juan José Rodríguez Parra. 22

3.8.3. Dictamen Pericial Contable. Se decretó el dictamen pericial contable solicitado por la Parte Convocante, rendido por la experta Integra Auditores Consultores S.A. el 15 de octubre de 2013 23 , aclarado y complementado el 13 de enero de 2014 24 , a solicitud de ambas partes, contenidas en sus escritos radicados el 18 de noviembre de

2013. 25

3.8.4. Dictamen Pericial Técnico. Se decretó el dictamen p ericial técnico solicitado por la Parte Convocante, rendido el 11 d e octubre de 2013 por el Ingeniero Rafael Antonio Dueñas Contreras 26 , aclarado y complementado el 9 de enero de 2014 27 , controvertido por la demandante en ejercicio del derecho de contradicció n según escrito replicado por la Convocada del 24 de febrero de 201 4, con el cual aportó, al amparo del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, unas “experticias” rendidas por los ingenieros Holbert C orredor Romero, Richard Ernesto Bayona, Angélica Moncada y Juan Camilo Castro. 28

16 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 1 a 7. 17 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 8 a 17. 18 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 18 a 27. 19 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 28 a 33.

17 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 8 a 17. 18 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 18 a 27. 19 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 28 a 33. 20 Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 34 a 38. 21 Cuaderno Principal No. 2, folio 756. 22 Cuaderno Principal, folio 569. 23 Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 1 a 238. 24 Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 239 a 266. 25 Cuaderno Principal No. 1, folios 668 a 691. 26 Cuaderno de Pruebas Nos. 7.1, 7.2 y 7.3. 27 Cuaderno de Pruebas No. 7.4. 28 Cuaderno de Pruebas No. 8.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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3.8.5. Oficios. Por la vía del oficio que fue remitido por el Tribunal la Agencia Nacional de Infraestructura, remitió los documentos y actuaciones dentro de trámites judiciales y/o administrativos e n los que constan las diligencias, trámites y/o gestiones adelantada s por ésta, tendientes a la adquisición de los predios necesari os para la ejecución de las actividades de rehabilitación, rec onstrucción y/o construcción contratadas a la Convocante y el Plieg o de Condiciones para la Concesión de la Red Férrea Pacífica Licitac ión Pública NO.

ejecución de las actividades de rehabilitación, rec onstrucción y/o construcción contratadas a la Convocante y el Plieg o de Condiciones para la Concesión de la Red Férrea Pacífica Licitac ión Pública NO. 001P98. 29 Igualmente, como respuesta a otro oficio, se incor poraron las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Sociedades dentro del trámite del Proceso de Reorganización de la sociedad

TREN DE OCCIDENTE S.A .30

Por auto proferido en audiencia del 28 de febrero d e 2014 se dispuso oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que remitiera copia, con constancia de notificación y ejecutoria, de las providencias del 13 de mayo de 2004 y 4 de septiembre de 2003 pr oferidas por la Sala Disciplinaria y la Procuraduría Segunda Delega da para la Contratación Estatal, respectivamente, dentro del e xpediente con radicación No. 161P02040 (165P075078/02), las cuales se remitieron el 12 de junio de 2014 y se incorporaron al proceso. 31

3.9. Practicadas todas las pruebas, las cuales fueron pu estas en conocimiento de las partes dentro del proceso, se d eclaró cerrado el debate probatorio y se citó a los apoderados para la audie ncia de alegatos de conclusión. 32

29 Cuaderno de Pruebas No. 3. 30 Cuaderno de Pruebas No. 3. 31 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 491 a 557.

conclusión. 32

29 Cuaderno de Pruebas No. 3. 30 Cuaderno de Pruebas No. 3. 31 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 491 a 557. 32 Cuaderno Principal No. 2, folios 762 a 774.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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7 3.10. El 30 de julio de 2014 tuvo lugar la audiencia de a legatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmen te y en forma resumida sus alegaciones y entregaron sus respectivas versio nes escritas. 33 El señor Agente del Ministerio Público, en término, emitió su concepto. 34

3.11. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.35

4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

Se resumen la demanda arbitral reformada, su respue sta y las excepciones perentorias, como fueron presentadas por las partes, así:

4.1. La demanda arbitral.

La parte Convocante solicitó al Tribunal declarar e l incumplimiento de la Convocada a su obligación de entregar los predios n ecesarios para la ejecución de las actividades de reconstrucción, rehabilitació n y construcción del corredor ZaragozaPLa Felisa a partir del 7 de mayo de 2009 ( Primera Pretensión) dando lugar, por sus incumplimientos graves y la falta de saneamiento de ese tramo, a

de las actividades de reconstrucción, rehabilitació n y construcción del corredor ZaragozaPLa Felisa a partir del 7 de mayo de 2009 ( Primera Pretensión) dando lugar, por sus incumplimientos graves y la falta de saneamiento de ese tramo, a la terminación anticipada del Contrato de Concesión a partir del 1º de agosto de 2012, fecha de vencimiento de los seis meses acorda dos para solucionar o subsanar las causas de incumplimiento (Pretensión Segunda) y en consecuencia de estos dos pedimentos, declarar que la demandante no está obligada a ejecutar las actividades pendientes, particularment e las relacionadas con la variante Caimalito y Cartago, ni al cumplimiento de las demás de obligaciones contractuales (Pretensión Tercera).

Igualmente, pide declarar que a causa del incumplim iento de la obligación de entregar los predios necesarios para la ejecución d e las actividades de

33 Cuaderno Principal No. 2, folios 789 a 790; Cuaderno Principal No. 3, folios 1 a 225. 34 Cuaderno Principal No. 3, folios 226 y siguientes. 35 Cuaderno Principal No. 2, folios 789 y 790.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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8 reconstrucción, rehabilitación y construcción del c orredor ZaragozaPLa Felisa a partir del 7 de mayo de 2009, la Convocada debe ind emnizarle los perjuicios ocasionados por los conceptos relacionados según lo probado en proceso

8 reconstrucción, rehabilitación y construcción del c orredor ZaragozaPLa Felisa a partir del 7 de mayo de 2009, la Convocada debe ind emnizarle los perjuicios ocasionados por los conceptos relacionados según lo probado en proceso (Pretensión Cuarta).

Asimismo, pretende que se condene a la parte Convoc ada a pagarle las sumas de $1.062.189.335,00 $770.678.487,00 $1.367.148.846 ,00 $10.610.541.725,00 y $8.141.814.744,00, o las probadas en proceso, por los conceptos expresados (Pretensiones de Condena primera a Quinta) con sus respectivos rendimientos o utilidades (Pretensión de condena sexta), como también en forma indeterminada la indemnización por terminación anticipada previst a en la cláusula 116 del Contrato de Concesión conforme a lo probado (Pretensión de Condena Séptima) y liquidar el Contrato (Pretensión de Condena Octava).

En subsidio de la pretensión segunda, en caso de no declararse la terminación anticipada, solicita declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales con grave perjuicio para el Concesionario y el desa rrollo de objeto contractual e imponerle multa por $3.068.886.08 según la cláusula 96. Numeral 5º del Contrato de Concesión.

Acerca del incumplimiento de la entidad concedente en su obligación de entregar los predios al Concesionario la Convocante señala lo siguiente:

• De conformidad con varias cláusulas del pliego de condiciones, del Contrato

de Concesión, del Otrosí No. 3, así como disposicio nes contenidas en el

los predios al Concesionario la Convocante señala lo siguiente:

• De conformidad con varias cláusulas del pliego de condiciones, del Contrato

de Concesión, del Otrosí No. 3, así como disposicio nes contenidas en el Contrato de Transacción y Cesión, sobre la Convocad a recae la obligación de entregar de los predios necesarios y su cumplimient o era una condición suspensiva de las obligaciones del Concesionario re lacionadas con la rehabilitación y la reconstrucción en el sector de la variante Cartago P Caimalito y la Hacienda la Amapola en el tramo ZaragozaPLa Felisa.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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9 - La Concedente no cumplió con su obligación de entre ga, a pesar que a la fecha el Concesionario cuenta con algunos de los pr edios de la variante Caimalito, que fueron entregados de manera tardía.

• Mediante comunicación del 1 de noviembre de 2005 la Convocante puso en conocimiento la interferencia en el corredor Férreo por causa de la falta de disponibilidad del Predio “La Amapola”.

• Con el fin de colaborar con su contratante, el día 31 de julio de 2002 la Convocante suscribió un Contrato de Transacción con FERROVÍAS, en el cual las partes transigieron los efectos del incumplimie nto por parte de la entidad pública y TREN DE OCCIDENTE S.A . se obligó a recibir el tramo de Cartago –

Convocante suscribió un Contrato de Transacción con FERROVÍAS, en el cual las partes transigieron los efectos del incumplimie nto por parte de la entidad pública y TREN DE OCCIDENTE S.A . se obligó a recibir el tramo de Cartago – La Felisa en el estado en que se encontrase. Sin embargo, el riesgo asumido por la Convocante con la transacción debe entenderse qu e se extendía hasta el 5 agosto de 2005, fecha que se estipuló como la terminación del Plan de Obras.

• La Convocante ha tenido que solicitar la ampliación del plazo para rehabilitación, en atención de situaciones que no le eran imputables.

• Mediante comunicación del 8 de mayo de 2007 el Proc urador General de la Nación puso en evidencia el vencimiento del plazo p ara presentar el “Diagnostico de la red férrea del Pacifico” pero su s advertencias no fueron atendidas.

• Teniendo como causa las dificultades que se generar on a TREN DE OCCIDENTE S.A . para el cumplimiento del Contrato de Concesión, el 10 de julio de 2008, ésta celebró con la sociedad FERROCARRIL D EL OESTE S.A. un Contrato de Cesión mediante el cual aquella cedió i rrevocablemente, y en dosTRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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10 etapas 36 , su posición contractual en el Contrato de Concesi ón, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA autorizó la mencionada cesión.

10 etapas 36 , su posición contractual en el Contrato de Concesi ón, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA autorizó la mencionada cesión.

• En virtud de la cesión, la responsabilidad de la Co nvocante y su posición contractual dentro del Contrato de Concesión quedó limitada a la ejecución de las actividades que se comprenden en la denominada “Segunda etapa”, esto es, a la ejecución de actividades de rehabilitación, reconstrucción y construcción del corredor Zaragoza – La Felisa, así como los derecho s y obligaciones que sostenía como Concesionaria de la parte aun no cedi da, a la espera del cumplimiento de la condición.

• A pesar de que a la fecha del Contrato de Cesión co ntinuaba el incumplimiento en la entrega por parte de la Convoc ada, TREN DE OCCIDENTE S.A . declaró cumplido el Contrato de Concesión por par te del INCO , hasta esa fecha “ salvo por la controversia que LA CEDENTE promoverá ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la S ociedad Colombiana de Ingenieros, la cual está contenida en el documento titulado ‘ACTA DE ACUERDO’ No. 62 suscrita con el INCO, el 10 de juli o de 2008 ”.

• Sin embargo, las contingencias que ha tenido que so portar la Convocada superan cualquier límite de razonabilidad y proporc ionalidad y comportan una defraudación a la buena fe.

• Aun con posterioridad a la fecha de la celebración del Contrato de Cesión, la Convocada continúa incumpliendo su obligación de en tregar los predios, la condición suspensiva mencionada se hizo imposible y ha obligado a la

• Aun con posterioridad a la fecha de la celebración del Contrato de Cesión, la Convocada continúa incumpliendo su obligación de en tregar los predios, la condición suspensiva mencionada se hizo imposible y ha obligado a la

36 “Primera etapa: A la fecha del presente contrato L A CESIONARIA recibe irrevocablemente para su operación, mantenimiento y conservación, el corredo r de 380 kilómetros con todas sus anexidades, comprendidos entre los Municipios Buenaventura y Za ragoza y Zarzal y La Tebaida. Segunda etapa: La rehabilitación, reconstrucción y construcción de l corredor Zaragoza P La Felisa, continuará a cargo de LA CEDENTE y solo será cedido a LA CESIONARIA un a vez cumplida la condición de ser terminada por LA CEDENTE, y verificada su ejecución total de acuerdo con el plan de obras por la Interventoría designada por el INCO, quedando claro que para esta segunda etapa no se requerirá nueva aprobación de cesión por parte del INCO”.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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11 Convocante a permanecer en el tiempo asumiendo ries gos y costos no previstos, sin que haya sido posible cumplir con el cronograma establecido por el INCO.

• El incumplimiento de la Convocada ha impedido la ej ecución lineal y continua del proyecto y ha generado la paralización de las obras en la variante Caimalito, como consecuencia de la anulación del proceso de expropiación.

• El incumplimiento de la Convocada ha impedido la ej ecución lineal y continua del proyecto y ha generado la paralización de las obras en la variante Caimalito, como consecuencia de la anulación del proceso de expropiación.

• Como muestra de buena fe, el 24 de enero y el 3 de febrero de 2012, la Convocante presentó una propuesta para efectuar las obras de emergencia del corredor férreo, como consecuencia de las afectacio nes graves ocurridas por la ola invernal, propuesta que solo fue respondida tres meses después.

• La Convocante ha puesto de presente a la Concedente su incumplimiento, sin que ésta haya tomado los correctivos.

• El 6 de noviembre de 2012, la Convocante informó a la Convocada de la terminación anticipada del Contrato de Concesión, c omo consecuencia de los hechos anteriormente narrados, y por la ausencia de interés y respuesta a todos y cada uno de los continuos requerimientos.

A propósito de los perjuicios que le ha generado el incumplimiento por parte de la Convocada de la obligación de entregar los predi os para cumplir la rehabilitación y reconstrucción, la Convocante señala lo siguiente:

• La falta de entrega de los predios ha hecho que la ejecución de las actividades contractuales se haya hecho más costosa , entre otras razones, por la imposibilidad de utilizar la misma infraestructu ra férrea para movilizar los equipos y materiales dada la falta de continuidad de la misma.TRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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12 - El incumplimiento de la entidad ha ocasionado mayor cantidad de mantenimientos.

• Entre agosto y diciembre de 2010 se presentó el den ominado “Fenómeno. de la Niña 2010P2011” y la zona del corredor se vio afectada por el fuerte invierno que llevó al Gobierno a declarar emergenci a económica, social y ecológica mediante decreto 4580 de 2010, lo que gen eró afectaciones en el corredor férreo. Esta situación también afectó la a ctividad “Suministro de material (Balasto)”, a pesar de que TREN DE OCCIDENTE S.A . cumplió con la obtención de la licencia y las obras para el montaje de la trituradora.

• Como consecuencia de los graves perjuicios, la exte nsión en el tiempo del Contrato de Concesión, la asunción de riesgos mayor es, los sobrecostos y los reprocesos derivados del incumplimiento de la Convo cada, TREN DE OCCIDENTE S.A. se vio en la necesidad de entrar en proceso de reorganización.

• A pesar de lo anterior, debido a la coacción ejercida por la Convocada, como es el uso de las medidas conminatorias, la Convocan te se ha visto en la necesidad de ejecutar constantes y reiterados mante nimientos a las obras ya ejecutadas.

• La construcción de terraplenes y obras hidráulicas en varios predios que debieron ser restituidos a sus propietarios debido a la anulación de decisiones judiciales por medio de las cuales se habían puesto a disposición de la Convocada, se deterioraron.

debieron ser restituidos a sus propietarios debido a la anulación de decisiones judiciales por medio de las cuales se habían puesto a disposición de la Convocada, se deterioraron.

• La Convocada ha tenido que asumir los costos por vigilancia de los equipos, predios, bienes inmuebles y materiales dispuestos p ara la ejecución de lasTRIBUNAL ARBITRAL DE TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ________________________________________________________________

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13 actividades y dada la imposibilidad de ejecución su rgieron costos por stand by en el equipo y el personal.

La Convocante ha incurrido en gastos administrativos generados en virtud de su dedicación exclusiva al objeto contractual.

4.2. Contestación a la demanda arbitral y excepciones in terpuestas. 37

La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA , por conducto de apoderado idóneo, en tiempo contestó la demanda con expresa oposición a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, prese ntó y pidió pruebas e interpuso las excepciones de mérito denominadas “In existencia de cláusula arbitral entre la sociedad convocante y la entidad convocada”, “Falta de legitimación por activa de la sociedad convocante”, “Excepción de inexistencia de incumplimiento por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura”, “Excepción de transacción”, “Excepción de falta de integración del contradictorio, por subsistir un vínculo sustancial y contractual e ntre el concesionario cedente

de incumplimiento por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura”, “Excepción de transacción”, “Excepción de falta de integración del contradictorio, por subsistir un vínculo sustancial y contractual e ntre el concesionario cedente Tren de Occidente S.A. y el concesionario cesionario Ferrocarril del Oeste S.A.”, “Excepción de contrato no cumplido por parte de la sociedad Tren de Occidente S.A.” y “Excepción Genérica”.

En torno a los hechos, aceptó como ciertos los referidos a la existencia del Contrato de Concesión, del Contrato de Transacción y del Contrato de Cesión; a las comunicaciones cruzadas e informes levantados; a las solicitudes de la Convocante para la ampliación del plazo para realiz ar la rehabilitación y/o reconstrucción de la vía férrea; al ingreso de la C onvocante a un proceso de restructuración empresarial; y al impedimento para intervenir algunos predios. Negó los demás hechos o precisó qu