Laudo 3077 ECOPETROL S.A. VS. TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

________________________________________________________________________________________________ 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

ECOPETROL S.A.

CONTRA

TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014)

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laud o conclusivo del proceso, previas las siguientes consideraciones:

1º. ANTECEDENTES

1. PARTES

Son partes de este proceso arbitral:

1.1. Parte Convocante

El extremo convocante es la sociedad ECOPETROL S.A., empresa industrial y comercial del Estado , con domicilio principal en Bogotá D.C., representado en este proceso por su apoderado general DONALDO CÉSAR ARIZA, según poder general otorgado mediante escritura pública No. 2725 de 30 julio de 2007, otorgada en la Notaría 21 del Circulo de Bogotá D.C, obrante a folios 10 a 12 del cuaderno principal No. 1.

El extremo convocante actúa en el presente proceso a través de su apoderado judicial, de acuerdo con el poder especial otorgado que obra a folio 9 del cuaderno principal No. 1, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar en el presente proceso.

1.2. Parte Convocada

de acuerdo con el poder especial otorgado que obra a folio 9 del cuaderno principal No. 1, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar en el presente proceso.

1.2. Parte Convocada

La parte convocada es la sociedad anónima de economía mixta TERMOEMCALI I S.A. E.S.P, cuyo domicilio principal se encuentra en la ciudad en Bogotá D.C., representadaTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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legalmente por NICOLÁS JARAMILLO ARANGO, según se acredita en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., obrante a folios 36 a 39 del cuaderno principal No. 1.

En este arbitraje actúa mediante apoderado judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante a folio 240 del cuaderno principal No. 1.

2. PACTO ARBITRAL

Las partes acordaron pacto a rbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la Vigésima CuartaResolución de Controversias -, del Contrato de No. DIJ 987 celebrado el 26 de marzo de 1996, cuyo texto dispone:

“Los desacuerdos de carácter jurídico entre las partes y en general to dos aquellos que no sean considerados de carácter técnico o contable, serán resueltos por un Tribunal de

el 26 de marzo de 1996, cuyo texto dispone:

“Los desacuerdos de carácter jurídico entre las partes y en general to dos aquellos que no sean considerados de carácter técnico o contable, serán resueltos por un Tribunal de Arbitramento. Los desacuerdos de carácter técnico o contable se someterán a la decisión de peritos. En el caso de desacuerdo entre las Partes sobre la calificación del carácter de la disputa (controversia técnica o contable o si es controversia legal), dicha disputa será resuelta por un Tribunal de Arbitramento.

24.1. Arbitramento: Todos los desacuerdos de carácter jurídico con motivo de la celebración, interpretación, aplicación, ejecución y liquidación del contrato y, en general todos aquellos que no sean considerados de carácter técnico o contable, serán sometidos a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, con sede en Santafé de Bogotá D.C., compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo entre las Partes. Si dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes al surgimiento de la controversia, las Partes no hubieren logrado un acuerdo sobre los tres (3) árbitros, éstos serán designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C. y, en su defecto, conforme a la ley. El fallo será en derecho.”

3. TRÁMITE ARBITRAL

3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, ECOPETROL S.A. presentó el 16 de agosto de 2013 ante el Centro de Arbitraje y C onciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a la TERMOEMCALI I.

S.A. E.S.P.1

de agosto de 2013 ante el Centro de Arbitraje y C onciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a la TERMOEMCALI I.

S.A. E.S.P.1

3.2. El 12 de septiembre de 2013, las partes, de común acuerdo, designaron los tres árbitros, quienes, previa notificación de su designación, aceptaron. 2

3.3. En audiencia del 6 de noviembre de 2013 -Acta No. 1 -, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitraje, designó Presidente y Secretario, admitió la demanda

1 Cuaderno Principal, folios 1 a 8. 2 Cuaderno Principal, folio 95.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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arbitral, ordenó notificar el auto admisorio y correr traslado por el término de legal a la Parte Convocada3.

3.4. En esa misma audiencia se notificó personalmente el auto admisorio a la Parte Convocada cuyo apoderado la contestó oportunamente el 28 de noviembre de 2013 con oposición a las pretensiones, objeción al jura mento estimatorio e interposición de excepciones perentorias. 4 En su oportunidad, la Convocante contestó la ob jeción al juramento estimatorio.5

3.5. El 23 de enero de 2014Acta No. 3-, en la audiencia de conciliación las partes no

excepciones perentorias. 4 En su oportunidad, la Convocante contestó la ob jeción al juramento estimatorio.5

3.5. El 23 de enero de 2014Acta No. 3-, en la audiencia de conciliación las partes no conciliaron las diferencias, y en consecuencia, se fijaron los costos legales del arbitraje, consignados en los plazos legales. 6

3.6. El 18 de febrero de 2014, durante la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitraje por auto No 4, confirmado al decidir la reposición formulada por la Convocada, declaró y reiteró que es competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la demanda arbitral presentada, su contestación y excepciones interpuestas. 7

3.7. En la misma audiencia se profirió auto que decretó la to talidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas oportunidades procesales y ordenó su práctica, a saber:

3.7.1. Documentales, se incorporaron al expediente los documentos aportados por las partes con sus escritos. 8

3.7.2. Interrogatorio de parte del Representante legal de la Convocada. Se aceptó el desistimiento del interrogatorio de parte de la Convocada. 9

3.7.3. Testimonios. Se ordenaro n y recibieron los testimonios de Fabio Meneses Góngora y Eduardo Afanador Iriarte, practicados el 4 de marzo de 2014, de cuyas trascripciones surtió su traslado. 10

3 A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Centro de Arbitraje comunicó el 21 de agosto de 2013

trascripciones surtió su traslado. 10

3 A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Centro de Arbitraje comunicó el 21 de agosto de 2013 la iniciación del trámite. Cuaderno Principal, folios 58 a 60. 4 Cuaderno Principal, folios 246 a 257. 5 Cuaderno Principal, folios 268 y 269. 6 Cuaderno Principal, folios 270 a 275. 7 Cuaderno Principal, folios 292 a 298. 8 Cuaderno de Pruebas, folios 1 a 67. 9 Cuaderno Principal, folios 313 a 318. 10 Cuaderno Principal, folios 313 a 318.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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3.7.4. Dictamen pericial. Se decretó el dictamen pericial rendido por la Contadora Pública Gloria Zady Correa Palacio el 25 de abril de 2014 11, aclarado y complementado el 20 de junio de 2014 a solicitud de las partes. 12

3.8. Practicada la totalidad de las prueba s, las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes dentro del proceso, se declaró cerrado el debate probatorio y citó a los apoderados para la audiencia de alegatos de conclusión.

3.9. El 24 de julio de 2014 tuv o lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron sus respectivas versiones escritas. El señor Agente del

3.9. El 24 de julio de 2014 tuv o lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron sus respectivas versiones escritas. El señor Agente del Ministerio Público, en término, emitió su concepto.

3.10. Mediante auto del 31 de julio de 2014, el Tribunal decretó oficiosamente la práctica de los testimonios de Silvia Marcela Chaparro y de Jaime Alejandro Zapata Uribe13, los cuales fueron recibidos en audiencia celebrada el 14 de agosto de 2014.14

3.11. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.15

4. LA DEMANDA ARBITRAL Y CONTESTACIÓN

Se resumen las demandas arbitrales, sus respuestas y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes:

4.1 Demanda arbitral16

La Convocante, en síntesis, pretende el incumplimiento de la Convocada al Contrato de Suministro No. DIJ -987 celebrado el 26 de marzo de 1996, ordenarle pagar la suma de $4.376.043.423 o la probada en proceso con sus intereses moratorios a la tasa máxima legal desde la e xigibilidad de la obligación hasta la fecha del pago y condenarla en costas (Pretensiones Primera a Cuarta).

Sustenta el petitum, en la celebración el 26 de mayo de 1996 de un contrato cuyo objeto consiste en “el suministro en venta de gas natural por par te del vendedor al comprador de conformidad con los términos del presente contrato” (Cláusula Segunda).

11 Cuaderno de Pruebas, folios 152 a191.

consiste en “el suministro en venta de gas natural por par te del vendedor al comprador de conformidad con los términos del presente contrato” (Cláusula Segunda).

11 Cuaderno de Pruebas, folios 152 a191. 12 Cuaderno de Pruebas, folios 216 a 232. 13 Cuaderno Principal, folios 390 y 391. 14 Cuaderno Pincipal, folios 481 a 485. 15 Cuaderno Principal, folios 484 y 485. 16 Cuaderno Principal, folios 1 a 8.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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Acordaron en caso de imposibilidad del suministro de gas o cuando se requiriera la operación de la planta con gas y diesel, el vendedor utilizaría lo s medios a su alcance para procurar la disponibilidad y entrega del diesel en las condiciones y conforme al procedimiento convenido, hipótesis en la cual, “[e]l precio de venta del Diesel así como el margen para el Distribuidor mayorista será el que indiqu e el Ministerio de Minas y Energía en las respectivas Resoluciones de Precio…”.

El Ministerio de Minas y Energía con Resolución No. 18 1654 del 29 de septiembre de 2009 declaró la iniciación de un racionamiento programado de gas natural, y conforme al orden señalado en el artículo 2º del Decreto 880 de 2007, fijó el orden de atención entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad. El artículo 2º de la Resolución No.

orden señalado en el artículo 2º del Decreto 880 de 2007, fijó el orden de atención entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad. El artículo 2º de la Resolución No. 18 1686 del 2 de octubre de 2009, modificado por el artículo 1º de la Resolución No. 18 1846 de octubre 19 de 2009, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, dispuso que los Productores -Comercializadores de gas natural “darán cumplimiento a los Contratos que Garantizan Firmeza de suministro con las plantas termoeléctricas, entregando gas natural, o sustituyendo éste por combustibles líquidos, en los casos en que las plantas sean duales y dicha sustitución sea factible” al mismo precio pactado en los contratos de suministro de gas natural, pero como el costo del combustible es m ayor al del gas, la diferencia debe pagarse a quien lo suministra en sustitución.

ECOPETROL S.A. suministró a TERMOEMCALI Diesel en cantidad de 16.000 MBTU a un costo de $42.304.140.492 de los cuales trasladó y cobró a sus clientes y le pagó $37.938.137.723,00, por lo que consideró que existe un saldo a su favor y a cargo de la convocada, de $4.376.043.423, que plasmó en la factura de venta 9.000366402 de 30 de julio de 2012.

4.2 La contestación a la demanda arbitral 17

La Convocada se opuso a las pretensi ones de la demanda principal, negó la mayoría de los hechos, indicando que el Contrato DIJ -987 es para el suministro de GAS. Para el de

4.2 La contestación a la demanda arbitral 17

La Convocada se opuso a las pretensi ones de la demanda principal, negó la mayoría de los hechos, indicando que el Contrato DIJ -987 es para el suministro de GAS. Para el de DIESEL tiene celebrado un contrato distinto con un proveedor diferente. ECOPETROL, no suministró combustibles líquidos e n desarrollo de la Cláusula Cuarta del Contrato, la controversia y el cobro nada tiene que ver con éste. Su génesis concierne a decisiones u órdenes unilaterales adoptadas por actos administrativos de las autoridades del sector energético en ejercicio del poder público de intervención en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y uso del gas natural. Lo reclamado deriva de la sustitución de gas por combustibles líquidos ordenada en la Resolución 18 1686 de 2 de octubre de 2009, cuyo artículo 3º, modificado por el artículo 2º de la Resolución 18 1846 del 19 de octubre de 2009, asignó a la CREG definir los mecanismos para compensar a los productores17 Cuaderno Principal, folios 246 a 257.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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comercializadores de gas como ECOPETROL el costo de su sustitución por combustibles líquidos y reco brarlo de los usuarios (remitentes) beneficiados con la misma al no interrumpirse el suministro de gas, lo cual hizo con las Resoluciones CREG

comercializadores de gas como ECOPETROL el costo de su sustitución por combustibles líquidos y reco brarlo de los usuarios (remitentes) beneficiados con la misma al no interrumpirse el suministro de gas, lo cual hizo con las Resoluciones CREG 136 de 2009 y 041 de 2010. Estas Resoluciones, establecieron que los productorescomercializadores de gas como ECOPETROL recobrarán el costo de la sustitución de la demanda, y no que los agentes termoeléctricos debían asumirlo. Tampoco ordenaron a TERMOEMCALI trasladar y cobrar a sus clientes el valor de sustitución de combustibles. XM S.A. E.SP. Administrador del CN D y del ASIG determinó el valor de los costos y la forma de trasladarlos a la demanda y el monto liquidado por XM se recibió directamente por ECOPETROL. TERMOEMCALI, no recibió esos valores ni dejo de pagar o transferir a ECOPETROL lo liquidado por XM.

La factura 9.000366402 de 30 de julio de 2012 se rechazó por TERMOEMCALI, y no menciona el Contrato de Suministro, sino “Saldo pendiente por entrega de Diesel se gún Resolución CREG 165 de 2010.”

El suministro de combustible líquido por ECOPETROL se hizo no en virtud del Contrato sino de las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía y las Resoluciones CREG 136 de 2009, 041 de 2010 y 165 de 2010, disciplinaron el procedimiento para trasladar el mayor valor de sustitución (diferencia entre el precio del gas y el de combustible líquido o diesel) a la demanda de gas beneficiada (usuarios del servicio).

mayor valor de sustitución (diferencia entre el precio del gas y el de combustible líquido o diesel) a la demanda de gas beneficiada (usuarios del servicio).

Interpuso las excepciones denominadas de “Contrato cumplido”, “Ausencia de causa contractual”, “Inexistencia de la obligación”, “Cobro de lo no debido”, “Falta de legitimidad pasiva de Ecopetrol”, “Falta de legitimidad pasiva de Termoemcali”, “Actos de autoridad”, “Excepción de legalidad”, “Falta de competencia”, “Fuerza mayor”, “Actos de terceros”, “Actos propios y culpa exclusiva de Ecopetrol”, “Caducidad”, “ Falta de integración del contradictor”, “Compensación” y “Excepción genérica”.

5. ALEGATOS CONCLUSIVOS

En forma sintética se presentan los aspectos tratados:

5.1 Alegato de la Convocante18

Luego de sintetizar el litigio, se inicia el alegato señalando que la c onvocada ha fincado su renuencia a pagar con los pagos a que está obligada, bajo el entendido que dichos pagos no tienen su fundamento en la cláusula cuarta del contrato materia de este proceso, por lo que cualquie r discrepancia al respecto debe ser soluci onada entre la

18 Cuaderno Principal, folios 387 a 389.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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entidad pública y XM, argumentación que, a su juicio, no tiene sustento alguno para lo

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entidad pública y XM, argumentación que, a su juicio, no tiene sustento alguno para lo cual basta leer el contenido de la misma estipulación y del Anexo B del contrato, en donde se dice que las especificaciones del diesel que se utilizará co mo sustituto del gas natural o como combustible para la operación gas – diesel de la turbogas, serán las establecidas en la norma técnica colombiana, con lo cual es claro que los pagos requeridos sí hacen parte del negocio jurídico objeto de esta controversia.

A continuación se hace en el alegato una amplia explicación del racionamiento de gas ordenado por el Ministerio de Minas y Energía, sus antecedentes y sus consecuencias jurídicas de cara a las relaciones entre las partes, para concluir que “las susti tuciones de combustible lí quido solo eran posibles para dar cumplimiento a contratos legalmente celebrados y en el caso que no ocupa del DIJ 987 y en esas condiciones resulta también clarísimo que la obligación por parte de Termoemcali de reconocer el mayo r valor ocasionado por la sustitución de gas tiene su fuente en el contrato mencionado”, a lo cual debe agregarse que las comunicaciones cruzadas entre las partes son muestra inequívoca que las partes entendieron que los despachos de diesel hechos para sus tituir el gas hacían parte del contrato.

Realizado el recuento de la correspondencia sostenida entre las partes, aborda el convocante el papel de XM en la presente controversia, indicando que dicha empresa de servicios públicos procedió a recaudar para Termoemcali el mayor valor de la sustitución

Realizado el recuento de la correspondencia sostenida entre las partes, aborda el convocante el papel de XM en la presente controversia, indicando que dicha empresa de servicios públicos procedió a recaudar para Termoemcali el mayor valor de la sustitución del gas por combustible líquido y ésta última le solicitó que en vez de trasladarlos a una de sus cuentas corrientes, lo mantuviera en una de las suyas propias hasta tanto Termoemcali determinara el destino de los mismos, a lo cual se agrega que “Termoemcali a su vez recibió la facturación de Ecopetrol y procedió a ordenarle a XM quer por su cuenta (de Termoemcali) las pagara. Ecopetrol jamás le facturó a XM nada porque por supuesto esta última no era su deudor ni mi mandante su acreedor. Es más, tan lo era Termoemcali, que inclusive en una oportunidad esta se dio el lujo de discutir algunas cuantías de las facturas que ECOPETROL le formuló y solo procedió a autorizar su cancelación cuando tuvo certeza acerca de su realidad. Mi mandante, a su vez, por supuesto que recibió el pago que de las facturas que le pasaba a Termoemcali y le hiciera XM atendiendo lo dispuesto por el artículo 1630 del Código Civil (…). Y que no se diga que es que el hecho de recibir el pago d e parte de XM significó una tácita aceptación de una sustitución de deudor, porque el cambio del sujeto pasivo de las obligaciones tiene que ser expreso y por otra parte el hecho de que se continuara facturando a Termoemcali significó claramente que Ecopet rol siguió considerando a aquella como su deudora y la orden que a su vez esta le daba a XM de que pagara

obligaciones tiene que ser expreso y por otra parte el hecho de que se continuara facturando a Termoemcali significó claramente que Ecopet rol siguió considerando a aquella como su deudora y la orden que a su vez esta le daba a XM de que pagara también demostraba a las claras que Termoemcali se consideraba deudora”.

En lo que toca con la cuantía, aduce la convocante que aquella se encuentra demostrada con el dictamen pericial y que respecto de ella se debe ordenar el pago de intereses deTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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mora desde la fecha en que se presentaron las facturas que fueron rechazadas por Termoemcali.

Finaliza sus alegaciones el extremo convocante haciendo un pro nunciamiento respecto de las excepciones de mérito para solicitar que las mismas sean denegadas.

5.2 Alegato de la Convocada19

La convocada inició su exposición final indicando que “La suma que está cobrando Ecopetrol S.A. en el presente proceso arbitral no la debe Termoemcali ni bajo el Contrato de Suministro de Gas Natural No. DIJ 987 suscrito el 26 de marzo de 1996, ni bajo ninguna otra fuente obligacional. El suministro sustitutivo de diesel por gas que origina el cobro que está efectuando Ecopetrol en est e proceso, no se hizo en desarrollo de lo estipulado en el Contrato No. DIJ 987 sino en cumplimiento de los actos administrativos

ninguna otra fuente obligacional. El suministro sustitutivo de diesel por gas que origina el cobro que está efectuando Ecopetrol en est e proceso, no se hizo en desarrollo de lo estipulado en el Contrato No. DIJ 987 sino en cumplimiento de los actos administrativos de intervención que exipidió el Gobierno Nacional -al margen de las estipulaciones del Contratopara conjurar el racionamiento de gas natural que se presentó a finales del año 2009”.

Luego de hacer un planteamiento general de su posición jurídica en este proceso, la convocada indica que la demanda con que se dio origen al proceso apunta a que se declare la responsabilidad contr actual de Termoemcali, por lo cual, es en el marco de dicha responsabilidad que debe resolverse esta controversia en atención a las reglas de congruencia que rigen la actividad procesal, afirmándose que “No existe una sola prueba en el proceso que demuestr e que el suministro sustitutivo de combustibles al cual Ecopetrol le trata de acomodar el cobro de $4.376.043.023, hubiese sido realizado en desarrollo de lo pactado en el Contrato No. DIJ 987, de manera que pueda condenarse a Termoemcali a pagar dicha sum a a título de incumplimiento de dicho contrato, según lo solicita Ecopetrol”.

Al respecto, luego de hacer un recuento de las distintas comunicaciones que las partes se remitieron, se señala en el alegato que ellas entendieron que el suministro de diesel en sustitución del gas, no tenía nada que ver con lo estipulado en el contrato sobre la entrega de diesel, sino en cumplimiento de los actos de intervención dictados por el Gobierno Nacional en razón del racionamiento de gas decretado a finales de 2009. En

en sustitución del gas, no tenía nada que ver con lo estipulado en el contrato sobre la entrega de diesel, sino en cumplimiento de los actos de intervención dictados por el Gobierno Nacional en razón del racionamiento de gas decretado a finales de 2009. En este sentido, se agrega que las condiciones del suministro de diesel por gas efectuado por Ecopetrol a Termoemcali no corresponden a las estipuladas en el contrato objeto de este proceso, para lo cual basta leer las estipulaciones incorporadas en el mismo que en el alegato se transcriben y analizan por la convocada.

19 Cuaderno Principal, folios 352 a 386.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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Se aduce igualmente que en este proceso, además de haberse acreditado que el suministro de diesel por gas se hizo en cumplimiento de los actos de intervención del Gobierno, a Ecopetrol sí se l e pagó tod o lo ordenado por dichos actos, para lo cual, además de analizar lo previsto en las distintas resoluciones que obran en el proceso, se pone de presente lo que sobre el particular indicaron los testigos Meneses y Afanador.

Se concluye al respecto en el alegato señalándose que “en consecuencia, el cobro que por valor de $4.386.026.704 pretende efectuar en este proceso Ecopetrol al amparo del Contrato No. DIJ 987 carece por completo de asidero, toda vez que no corresponde a lo que debía pagar Termoe mcali por la sustitución de combustibles ordenada por el

Contrato No. DIJ 987 carece por completo de asidero, toda vez que no corresponde a lo que debía pagar Termoe mcali por la sustitución de combustibles ordenada por el Gobierno Nacional. Termoemcali, de acuerdo con lo dispuesto por el Ministerio de Minas y Energía, debía pagar a precio de gas el diésel que le fue suministrado en sustitución del gas contratado, y Te rmoemcali, cumpliendo lo anterior, le pagó a Ecopetrol ese predio de gas, tal como lo estableció la señora perito contable y lo acepta la propia Ecopetrol. Tampoco corresponde a lo que XM determi nó que tenía derecho Ecopetrol para compensarle el mayor cost o del diesel respecto del gas. Efectuados los ajustes ordenados en la Resolución CREG 165 de 2010, XM determinó que Ecopetrol tenía derecho a la suma de $37.928.137.721 ($40.778.14 1.261 actualizada), la recaudó de la demanda de energía eléctrica, y se la pagó directamente a Ecopetrol en su totalidad. Por consiguiente, no existe ningún saldo pendiente por pagar de lo que liquidó XM por concepto de lo ordenado en la Resolución CREG 165 de 2010.”

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 20

El señor Procurador 135 Judicial II Administrativo, recapitula la demanda arbitral, sus pretensiones, fundamentos fácticos y normativos, su contestación y l as excepciones perentorias interpuestas, el trámite procesal, las pruebas decretadas y practicadas, alegatos de conclusión de las partes, para analizar los tipos de contratos, la naturaleza y exigencias de la acción contractual, ruptura del equilibrio econ ómico y financiero del

perentorias interpuestas, el trámite procesal, las pruebas decretadas y practicadas, alegatos de conclusión de las partes, para analizar los tipos de contratos, la naturaleza y exigencias de la acción contractual, ruptura del equilibrio econ ómico y financiero del contrato, la teoría de la imprevisión, las distintas resoluciones proferidas por el Ministerio de Minas y Energía declarando el racionamiento programado de gas, de la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG-, la cláusula compromisoria acordada en el acápite 24.1. del Contrato DIJ -987 del 26 de mayo de 1996, referida a “los desacuerdos que entre las partes ocurrieran con ocasión del contrato mismo respecto de su celebración, interpretación, aplicación y ejecución y liquidación”, la intervención del Ministerio de Minas y energía en el suministro y sustitución del gas por diesel respecto de aquellas plantas consideradas como duales, cuyos costos reguló de manera particular la CREG en las Resoluciones 136 de 2009 y 041 de 2010 “sería n trasladados a la demanda, esto es, a los usuarios del servicio, mediante las formulas que allí se incorporaran”, actos

20 Cuaderno Principal, folios 406 a 472TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ECOPETROL S.A. CONTRA TERMOEMCALI I S.A. E.S.P.

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administrativos dotados de la presunción de legalidad mientras no se declaren nulos por la jurisdicción contencioso administrativo, y s egún las comunicaciones cruzadas entre

administrativos dotados de la presunción de legalidad mientras no se declaren nulos por la jurisdicción contencioso administrativo, y s egún las comunicaciones cruzadas entre TERMOEMCALI y ECOPETROL, en especial, las del 4 y 10 de octure de 2009, el suministro de líquidos no se sujetaróa al contrato sino a las resoluciones 181654 y 181739, por lo cual, no pertenece a la órbita del contrat o DIJ 987 del 26 de mayo de 1996, sino al cumplimiento de prestaciones derivadas de acto de autoridad con capacidad de modificar su entorno, y que por eso están por fuera del proceso arbitral y del contrato mismo.

Termina el Señor Procurador, solicitando al Tribunal, “denegar por lo expuexto de forma precedente las pretensiones incoadas en la presente demanda arbitral”.

7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR

Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis (6) meses contado