Laudo 3356 MS CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. VS. SRC INGENIEROS CIVILES S.A.

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' ARBITRAJE

M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S. vs.

SRC INGENIEROS S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Habiendo cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitraje a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la sociedad M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S.en contra de SRC INGENIEROS CIVILES S.A., previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso.

l. ANTECEDENTES

1. PARTES PROCESALES:

A. PARTE CONVOCANTE: M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S.

(en adelante, M&S), sociedad legalmente constituida, representada legalmente por el señor JOSE MANUEL MENDOZA MELO, cuyo apoderado es el Dr. JACOBO ENRIQUE SALEME GUEVARA.

B. PARTE CONVOCADA: SRC INGENIEROS CIVILES S.A. (en adelante, SRC), sociedad legalmente constituida, representada legalmente por el señor LUIS EDUARDO CADENA CORRALES, cuyo apoderado es el Dr.

TITO ENRIQUE LOZANO GALVIS.

C. LLAMADO EN GARANTÍA: INVERSIONES INMOBILIARIAS BUCARAMANGA ARAUCO, INBUCA S.A.S.,, (en adelante, INBUCA), sociedad legalmente constituida , representada legalmente por JUAN PABLO ROMERO RESTREPO, cuyo apoderado es el Dr. JUAN

SEBASTIÁN ARIAS ARIAS.

sociedad legalmente constituida , representada legalmente por JUAN PABLO ROMERO RESTREPO, cuyo apoderado es el Dr. JUAN

SEBASTIÁN ARIAS ARIAS.

2. EL PACTO ARBITRAL Las partes sucribieron el contrato civil de obra No. CCPB-050-2012, el día 1 de octubre de 2012 cuyo objeto era el "Suministro de mano de obra, herramienta y equipo menor, puntilla y alambre para la cimentación y estructura de la zona norte y torre - Etapa 111 del Centro Comercial Parque Bucaramanga". En dicho contrato se determinó en la cláusula décimo novena la siguiente cláusula arbitral:

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SRC INGENIEROS S.A. "DÉCIMO NOVENA.- ARBITRAMENTO: toda diferencia o controversia relativa al presente Contrato Civil de Obra y a su ejecución, cumplimiento, terminación, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta directamente de común acuerdo entre las partes, ni a través de amigables componedores, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. El tribunal se constituirá según las reglas indicadas a continuación, se sujetará a lo dispuesto por las disposiciones legales y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integradso por tres (3) árbitros, designados mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que sobre el particular lleva dicha cámara; b. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de

designados mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que sobre el particular lleva dicha cámara; b. La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., c. El Tribunal decidirá en derecho; d. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si las diferencias versaren sobre asuntos de carácter técnico u operacional, que requiera pronunciamiento del derecho aplicable al caso concreto, se someterá a un arbitramento técnico, con las mismas condiciones señaladas, salvo en cuanto a las condiciones de los árbitros, quienes deberán ser especialistas en la materia objeto del arbitramento. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de tal forma que podrá hacerse efectivo su cumplimiento, ante la autoridad jurisdiccional competente."

3. TRÁMITE ARBITRAL:

A. CONVOCATORIA: El abogado Jacobo Enrique Saleme Guevara representante de M&S CONTRATISTAS OBRAS CIVILES S.A.S, mediante demanda arbitral presentada el 25 de abril de 2014 convocó a la sociedad SRC INGENIEROS CIVILES S.A. a trámite arbitral fundado en la cláusula compromisoria mencionada.

B. DESIGNACIÓN ÁRBITROS: El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá por sorteo público que se celebró el 29 de abril de 2014 a las 8:30 a.m., determina que los árbitros designados son Adriana María Zapata Vargas, Nicolás Lozada Pimiento y Luis Fernando Rincón Cuellar, quienes enviaron su aceptación por comunicación electrónica

2014 a las 8:30 a.m., determina que los árbitros designados son Adriana María Zapata Vargas, Nicolás Lozada Pimiento y Luis Fernando Rincón Cuellar, quienes enviaron su aceptación por comunicación electrónica remitida los días 30 de abril, 2 de mayo y 5 de mayo, respectivamente.

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SRC INGENIEROS S.A.

C. INSTALACIÓN: El día 9 de junio de 2014 siendo las 10:00 am, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, en la que se designó como presidente al doctor Nicolás Lazada Pimiento, se nombró como secretario ad-hoc al doctor Santiago Lizarralde Campo, y se fijó como lugar de funcionamiento el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Bogotá.

D. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: A través del Auto No. 2, el Tribunal determinó que al poder otorgado por M&S al Doctor Saleme, le hacía falta el requisito de la presentación personal conforme lo establece el art 488 del CPC, por tanto, resolvió inadmitir la demanda presentada por la sociedad M&S contra SRC, y se procedió a dar un término de 5 días para subsanar la demanda, por parte de la parte convocante, y fijando audiencia para el día martes 17 de junio de 2014.

El día 16 de junio de 2014, el Dr. Saleme, subsana la demanda aportando el poder con sello de presentación personal, otorgado por José Manuel Mendoza Melo. El día 17 de junio de 2014, a las 11 :30 am se dió inicio a la audiencia del

el poder con sello de presentación personal, otorgado por José Manuel Mendoza Melo. El día 17 de junio de 2014, a las 11 :30 am se dió inicio a la audiencia del Tribunal Arbitral, en donde se profiere el Auto No. 3 que designa como secretario del Tribunal al Dr. Nicolás Mora Alvarado, inscrito en la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, y se procedió a posesionar al Dr. Mora en su cargo al no existir recursos ni objeción por las partes. Así mismo se expide el Auto No. 4 que admite la demanda presentada por M&S contra SRC. En consecuencia, se notifica personalmente a la parte convocada y se le corre traslado de la demanda con sus anexos, por el término de 20 días para su contestación. Se le entrega al Dr. Tito Lozano lo anterior, y así se entiende surtida la notificación personal. Lo anterior queda notificado en estrados.

E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El día 16 de julio del 2014 el apoderado de la parte demandada dio contestación a la demanda interpuesta por M&S, proponiendo simultaneamente excepciones previas, y haciendo en la misma fecha un llamamiento en garantía respecto de la

sociedad Inversiones Inmobiliarias Bucaramanga Arauco S.A.S (INBUCA S.A.S). Por auto del 1 O de enero de 2015 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y fijó fecha para la audiencia de conciliación.

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F. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: El 28 de junio de 2014 el Tribunal de

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F. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: El 28 de junio de 2014 el Tribunal de

Arbitramento profirió el Auto No. 5 en donde admitió la solicitud de vinculación de INBUCA S.A. como llamado en garantía, con base en prueba sumaria, notificándose personalmente al apoderado de INBUCA S.A.S., Juan Ignacio Guerra, el día 29 de agosto de 2014. Dicho abogado interpuso recurso de reposición en contra del citado auto, de lo cual se corrió traslado a las partes, y del cual el Tribunal mediante el Auto No. 7 decide mantener en firme el llamamiento en garantía hecho a INBUCA S.A.S.Mediante el Auto No. 8 se confirma el Auto No. 4.

G. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: El día 14 de octubre de 2014 el Tribunal resolvió citar a las partes, al llamado en garantía y a sus apoderados, para que concurrieran a audiencia de conciliación que se celebraría el jueves 23 de septiembre de 2014 a las 8:00 am. En dicho día se hace la claridad de que hubo un error en el acta anterior, pues decía que la audiencia se llevaría a cabo el día 23 de septiembre de 2014, cuando en realidad estuvo citada para el día 23 de octubre de 2014, por lo que el Tribunal decidió aplazar la audiencia de conciliación programada para el 23 de octubre de 2014 y citar nuevamente a las partes, al llamado en garantía y a sus apoderados para que vuelvan a concurrir el día 31 de octubre de 2014 a las 8:00 am.

2014 y citar nuevamente a las partes, al llamado en garantía y a sus apoderados para que vuelvan a concurrir el día 31 de octubre de 2014 a las 8:00 am. El día 31 de octubre de 2014 en el informe secretaria! se advierte que el Auto No. 10 del 23 de octubre de 2014 es el Acta 6, que este fue notificado por estado fijado el día 28 de octubre de 2014 y por lo tanto aún no se entiende ejecutoriado, razón por la cual el Tribunal decidió aplazar la audiencia y citar para que vuelvan a concurrir el día 11 de noviembre de 2014 a las 8:00 am. El día 11 de noviembre de 2014, comparecieron por la parte convocada el señor José Manuel Mendoza, representante legal de M&S y el Dr. Jacobo Saleme en su calidad de apoderado judicial, por parte de la convocada el señor Julián Ruiz López de Mesa representante legal de SRC acompañado del Dr. Tito Lozano en calidad de apoderado judicial, entendiéndose como fracasada, debido a la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo por esta vía. Con fundamento en lo anterior el Tribunal mediante el Auto No. 12 declaró concluida la audiencia de conciliación y decidió continuar con el trámite legal del proceso arbitral. Lo anterior se notificó en audiencia.

H. GASTOS DEL PROCESO: Habiendose declarado fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal determinó fijar por concepto de honorarios de los integrantes del mismo, Secretario, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros la suma de $12.699.000, más

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integrantes del mismo, Secretario, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros la suma de $12.699.000, más

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SRC INGENIEROS S.A. el Impuesto al Valor Agregado - IVAy fijar a INBUCA la suma de $6.349.500. con las mismas condiciones que las partes, las cuales fueron pagadas dentro de la oportunidad fijada por la ley. l. AUDIENCIA DE TRÁMITE:Habiéndose pagado los gastos del proceso, se procedió a realizar la primera audiencia de trámite, en donde mediante Auto No. 14 el Tribunal se declaró competente para resolver las controversias contractuales entre las partes y el llamado en garantía, determinó que el proceso será de 6 meses contado a partir de la fecha de finalización de la Primer Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse según lo dispuesto en la ley; y dispuso que se continúe con el trámite. El apoderado de INBUCA S.A.S. presentó recurso de reposición contra el ordinal primero de dicha providencia por lo que el Tribunal profirió el Auto No. 15: en donde decide confirmar el Auto impugnado. Mediante el Auto No. 16 el Tribunal ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a. Pruebas solicitadas por la parte convocante en la demanda y demás escritos:

1. Documentales aportadas: las aportadas con la demanda del 25 de abril de 2014, y los documentos aportados con el escrito en virtud del cual la convocante descorrió traslado el 8 de octubre de 2014, a las

1. Documentales aportadas: las aportadas con la demanda del 25 de abril de 2014, y los documentos aportados con el escrito en virtud del cual la convocante descorrió traslado el 8 de octubre de 2014, a las excepciones formuladas por la convocada. ii. Oficio: ofíciese a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que remita copia de las pruebas documentales 4 y 5. iii. Testimoniales, para José Ricardo Segura Arévalo, para el día 19 de enero de 2015 a las 8:00 am. iv. Declaración de parte, hecha hacia el señor Luis Eduardo Cárdenas Corrales quien ostenta la calidad de representante legal de la demandada, para el día 19 de enero de 2015 a las 2:00 pm.

b. Pruebas solicitadas por la parte convocada en la contestación de la demanda y el escrito de llamamiento en garantía:

1. Documentales aportadas en la contestación de la demanda, y las del llamamiento en garantía. ii. Oficio: se solicita a la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que sea remitida una copia del contrato INVECA.- SRC-01, dentro del Tribunal de arbitramento entre SRC contra INBUCA. iii. Testimoniales para el día 19 de marzo de 2015, de manera

sucesiva: Rose Mary Macheta, Sebastián Prado y Edgar Navas.

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SRC INGENIEROS S.A. iv. Declaración de parte: interrogatorio de parte hacia el señor José Manuel Mendoza, representante legal de la sociedad demandante para el día 19 de enero de 2015 a las 3:00 pm.

SRC INGENIEROS S.A. iv. Declaración de parte: interrogatorio de parte hacia el señor José Manuel Mendoza, representante legal de la sociedad demandante para el día 19 de enero de 2015 a las 3:00 pm.

J. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Habiéndose realizado cada una de las pruebas, mediante Auto No. 18, el Tribunal declaró el cierre del periodo probatorio y fijó el 13 de marzo de 2015 para que se lleven a cabo los alegatos de conclusión, los cuales fueron presentados tanto por el apoderado de la parte demandante como de la demandada.

K. DURACIÓN DEL ARBITRAJE: Conforme a lo previsto en el artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012, la duración del presente trámite fue la siguiente:

a. La primera audiencia de trámite concluyó el 15 de diciembre de 2014. b. El término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral dispuesto en la ley vencería el 15 de junio de 2015. c. De dicho término han transcurrido cuatro (4) meses y veintidós (22) días calendario. d. Sin embargo por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en entre el 16 de diciembre de 2014 y el 18 de enero de 2015, ambas fechas inclusive, es decir por un (1) mes y dos (2) días. e. Por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido entre el 17 de marzo de 2015 y el 29 de abril de 2015, ambas fechas inclusive, es decir un (1) mes y doce (12) días. f. De acuerdo con lo anterior el término del tribunal vencería el veintisiete (27) de agosto de 2015.

un (1) mes y doce (12) días. f. De acuerdo con lo anterior el término del tribunal vencería el veintisiete (27) de agosto de 2015.

L. PRESUPUESTOS: Se verifica por parte del Tribunal que la demanda fue presentada en debida forma, se constató la competencia del Tribunal para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, se verificó la existencia y capacidad de las partes, y en general se da cuenta que se encuentran cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo en derecho.

M. SANEAMIENTO DEL PROCESO: Previo al pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda que dieron lugar al presente trámite arbitral, el Tribunal observa que no existen nulidades procesales que ameriten la posibilidad de abstenerse de producir un pronunciamiento de fondo.

Adicionalmente, se evidencia que aquellas eventuales nulidades que

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SRC INGENIEROS S.A. pudieron haber existido no fueron reclamadas oportunamente por las partes convocante y convocada, por lo cual, se encuentran saneadas. En este sentido, el Tribunal nota que no quedaron pendientes pruebas por practicar ni se pretermitieron oportunidades para que las partes ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Por el contrario, se respetaron los derechos de las partes y sus apoderados y se realizaron todas las notificaciones y traslados en debida forma. El Tribunal, entonces, procede a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones que fueran formuladas en la demanda por la parte

derechos de las partes y sus apoderados y se realizaron todas las notificaciones y traslados en debida forma. El Tribunal, entonces, procede a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones que fueran formuladas en la demanda por la parte convocante. Finalmente, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre el llamamiento en garantía solicitado por la convocada y decretado por el Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente.

11. CONSIDERACIONES

A. PRIMERA PRETENSIÓN: Incumplimiento del contrato civil de obra por parte de SRC Ingenieros Civiles S.A., por pago parcial El Tribunal observa con relación a esta primera pretensión, que la misma es una pretensión general declarativa que no refleja con detalle cuál es la razón por la cual M&S considera que el contrato fue incumplido por pago parcial. Es decir, en esta pretensión, M&S no señala cuál fue el pago pendiente por parte de SRC en virtud del cual alega que existe incumplimiento por pago parcial.

Es en las siguientes pretensiones en las que M&S señala que el incumplimiento por pago parcial se genera por la no devolución de la retengarantía pactada en el contrato y por la realización de mayores descuentos por SRC, de manera automática y sin previo aviso. De esta manera, la decisión del Tribunal sobre esta pretensión relacionada con incumplimiento por pago parcial, dependerá del pronunciamiento que haga sobre las pretensiones segunda, tercera y cuarta, en las cuales la convocante señala las causales por las cuales considera que SRC incumplió el contrato de obra civil No. CCPB-050-2012. Una vez analizadas estas pretensiones, el Tribunal concluirá lo relativo a la primera pretensión formulada por la parte convocante.

causales por las cuales considera que SRC incumplió el contrato de obra civil No. CCPB-050-2012. Una vez analizadas estas pretensiones, el Tribunal concluirá lo relativo a la primera pretensión formulada por la parte convocante.

B. SEGUNDA PRETENSIÓN: Incumplimiento del contrato civil de obra por parte de SRC Ingenieros Civiles S.A., por abuso de posición dominante contractual I Analisis de posición dominante

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SRC INGENIEROS S.A.

1. Los hechos El convocante, en su escrito de demanda, concretamente en su segunda pretensión, solicita a este Tribunal que se declare que la sociedad SRC INGENIEROS CIVILES S.A. (en adelante, SRC}, efectuó descuentos irregulares y no autorizados, aprovechando su posición dominante contractual.

Particularmente, en su narración de los hechos indica que dichos descuentos fueron realizados de manera automática, sin previo aviso, mediante un acta de descuentos, con fecha del 15 de noviembre de 2013, por un valor de sesenta millones setecientos setenta y nueve mil ciento setenta y seis pesos ($60.779.176). El acta de descuentos en cuestión fue aportada como prueba por el convocante, y en ella se constatan los siguientes rubros: (i) "total acumulado descuentos" por un valor de $146.094.335, (ii) "descuentos aplicados mediante actas de obra" por un valor de $144.679.166, y (iii) "total descuentos por aplicar" por un valor de $1.415.170. Conforme consta en el expediente, inicialmente, para el mes de septiembre de

valor de $144.679.166, y (iii) "total descuentos por aplicar" por un valor de $1.415.170. Conforme consta en el expediente, inicialmente, para el mes de septiembre de 2013, el valor total por concepto de descuentos que fue presentado por SRC a M&S fue de $245.624.664. Dicho valor fue objetado por la convocante, mediante oficio del 13 de septiembre de 2013, en donde expresó que en su parecer existía una inconsistencia de $161.724.674, por lo cual el valor real a descontar era de tan solo $83.899.990. Igualmente, se expresó que para dicha fecha, se habían realizado ya descuentos por un total de $144.679.166. Estos descuentos fueron aceptados por M&S, quien expresó que tal aceptación tuvo como motivo evitar que el trámite de cada una de las cuentas se frenara, dada la necesidad de cumplir con sus obligaciones de pago de nóminas y proveedores. En el mismo sentido, M&S firmó el acta de descuentos que posteriormente, para el 15 de noviembre de 2013, fue presentada por SRC. De lo anterior, se colige que, en criterio de M&S, existe un saldo a su favor por concepto de descuentos, que corresponde a aquel que es solicitado en la cuarta pretensión de su demanda, junto con la corrección monetaria respectiva, a saber: $60.779.166. La parte convocada, por su parte, en su escrito de contestación, señala que M&S aceptó tales descuentos mediante la firma del acta de descuentos del 15 de noviembre de 2013, por lo cual se configuraría un cobro de lo no debido.

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aceptó tales descuentos mediante la firma del acta de descuentos del 15 de noviembre de 2013, por lo cual se configuraría un cobro de lo no debido.

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SRC INGENIEROS S.A. ii. Supuesta existencia de descuentos 'automáticos' y 'sin previo aviso' Así, en los términos de la solicitud de arbitraje presentada por M&S, debe analizarse si existe o no un "abuso de posición dominante contractual" por parte de SRC, que derive en un incumplimiento contractual imputable a esta última. Partiendo del contrato de obra celebrado entre las partes, es posible constatar que en distintas cláusulas se establece la posibilidad de que SRC efectúe distintos tipos de descuentos, a saber: a. En la cláusula quinta del contrato, descuentos por falta o daño de material de trabajo suministrado al contratista. b. En la cláusula novena del contrato, descuentos por trabajos de aseo o reparación. c. En la cláusula undécima, parágrafo dos, descuentos por suministro de implementos de seguridad industrial y elementos de dotación. d. En la cláusula decimosegunda, parágrafo uno, descuentos por pago de daños a terceros. e. En la cláusula vigésima, descuentos derivados de multas por incumplimiento por parte del contratista de cualquiera de sus obligaciones. Por lo anterior, la realización de descuentos por parte de SRC en contra de M&S no es algo extraño a la relación contractual establecida entre ambas partes. Por el contrario, la realización de descuentos fue una posibilidad que tanto SRC como M&S admitieron por mutuo acuerdo.

Por lo anterior, la realización de descuentos por parte de SRC en contra de M&S no es algo extraño a la relación contractual establecida entre ambas partes. Por el contrario, la realización de descuentos fue una posibilidad que tanto SRC como M&S admitieron por mutuo acuerdo. Ahora bien, en cuanto a las afirmaciones del convocante, según las cuales los descuentos realizados por SRC fueron efectuados "de manera automática" y "sin previo aviso", el Tribunal Arbitral debe resaltar que tal y como se puede constatar en el oficio del 13 de septiembre de 2013, enviado por M&S a SRC, los soportes de los descuentos que habían sido realizados solamente fueron conocidos por el convocante hasta el 9 de septiembre de 2013, fecha para la cual los descuentos por un valor de $144.679.166 ya habían sido realizados. Por tal razón, solamente hasta el 13 de septiembre de 2013, M&S pudo formular las objeciones respectivas frente a los descuentos efectuados, así como solicitar que no se realizaran mayores descuentos y se pagara el saldo total de la retención en garantía más el excedente respectivo. No obstante lo anterior, lo cierto es que los descuentos en cuestión eran inicialmente solicitados por SRC, y posteriormente aceptados por M&S, quien tenía, por consiguiente, la posibilidad de rehusarse a aceptar los descuentos en cuestión hasta conocer el sustento de los mismos, cosa que no sucedió. 9(

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Por tal razón, en criterio del Tribunal, no es posible afirmar que los descuentos en cuestión hubieren sido "automáticos" y "sin previo aviso", pues eran en primer

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Por tal razón, en criterio del Tribunal, no es posible afirmar que los descuentos en cuestión hubieren sido "automáticos" y "sin previo aviso", pues eran en primer momento solicitados por SRC y posteriormente aceptados por M&S. Cuestión distinta a lo anterior es analizar los motivos que llevaron a M&S a aceptar los descuentos en cuestión. Como previamente se había indicado, en el oficio del 13 de septiembre de 2013, M&S señaló que tal aceptación se derivó de la "necesidad" de conseguir la liquidez necesaria para cumplir sus obligaciones de pago de nóminas y proveedores. iii. El abuso de posición dominante Es aquí donde toma relevancia la expresión "abuso de pos1c1on dominante", empleada por el convocante, la cual en derecho colombiano tiene dos sentidos totalmente distintos, a saber: (i) abuso de posición dominante en un mercado, en el marco del derecho de la competencia, y (ii) posición dominante en una relación jurídica 1 . Ciertamente, en el presente caso no nos encontramos ante un caso de abuso de posición dominante en un mercado, en tanto ninguna de las partes del presente arbitraje tiene la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado determinado. En el presente caso, la parte convocante alega la existencia de un abuso de posición dominante en una relación jurídica concreta: el contrato de obra celebrado entre M&S y SRC, cuestión que atañe no a una posición dentro del mercado, sino a la existencia de situaciones ventajosas para una de las partes del negocio jurídico, que son usadas en perjuicio de la parte débil del mismo. Es posible, por consiguiente, señalar que la posición dominante contractual tiene

una posición dentro del mercado, sino a la existencia de situaciones ventajosas para una de las partes del negocio jurídico, que son usadas en perjuicio de la parte débil del mismo. Es posible, por consiguiente, señalar que la posición dominante contractual tiene tres presupuestos concretos, a saber: (i) un desequilibrio entre las partes, de tal manera que exista una parte "fuerte" y otra "débil"; (ii) una situación o serie de situaciones ventajosas para la parte "fuerte" de la relación jurídica, y (iii) un "abuso", entendido normalmente como "abuso del derecho" 2 . En relación con el desequilibrio entre las partes del negocio jurídico, la legislación colombiana establece ejemplos concretos en materia financiera y de servicios públicos domiciliarios. Así, el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994 establece que "posición dominante" es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios, y en el mismo sentido el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que las instituciones financieras deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante. 1 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Justicia y abuso contractual. En: MANTILLA ESPINOSA, Fabricio & TERNERA BARRIOS, Francisco. Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Universidad del Rosario; 2009. p. 702. 2 lbíd., p. 703.

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Nos encontramos así ante situaciones en las cuales dentro de una relación jurídica

2 lbíd., p. 703.

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Nos encontramos así ante situaciones en las cuales dentro de una relación jurídica determinada una persona tiene una posición de superioridad frente a otra sea por factores jurídicos y/o económicos. Por otra parte, las situaciones ventajosas pueden revestir múltiples formas, pero en todo caso no se limitan a la existencia de cláusulas abusivas dentro del negocio jurídico o, dicho en otras palabras, en que las partes no hayan tenido la misma capacidad de negociación y discusión del contenido del negocio jurídico. Como lo ha señalado la doctrina: "una cláusula abusiva no es más que una manifestación del abuso de una posición dominante contractual con que se goce',3. En criterio del Tribunal, la posibilidad de un abuso de posición dominante contractual no se limita a los contratos de adhesión (como los contratos de servicios públicos, y los contratos financieros) sino que se extiende a todos aquellos contratos en los que se constate un desequilibrio entre los contratantes, concretado en ciertas situaciones ventajosas a favor de la parte fuerte de la relación contractual. Finalmente, la existencia de una conducta abusiva, es entendida normalmente como "abuso del derecho", es decir, como el ejercicio "excesivo, injusto, impropio" de un derecho subjetivo que genera el deber de indemnizar los perjuicios que mediante dicho ejercicio se hayan causado. Frente a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que "el acto ilícito abusivo... tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad

Frente a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que "el acto ilícito abusivo... tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractua/" 4 , con lo cual queda claro que el abuso de posición dominante contractual puede traducirse en un incumplimiento contractual susceptible de ser resarcido mediante indemnización pecuniaria. iv. Aplicación en el caso concreto En el caso concreto, las alegaciones de la parte convocante en torno al supuesto abuso de posición dominante contr