Laudo 483 SOCIEDAD FIDUCIARIA BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. EN LIQUIDACION VS. ASEGURADORA COLS

LAUDO ARBITRAL

SOCIEDAD FIDUCIARIA BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. EN LIQUIDACION

vs.

ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

Bogotá, 30 de agosto de 2002

El tribunal de arbitramento (“Tribunal”) constituido para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas en tre la SOCIEDAD FIDUCIARIA BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. EN LIQUIDACION, parte convocante, en adelante “la Fiduciaria” o la “Convocante” y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., parte convocada, en adelante “Colseguros” o la “Convocada”,1 profiere por unanimidad el pre sente laudo arbitral (“Laudo”), por el cual se pone fin al proceso objeto de estas diligencias (“Proceso”).

I. Desarrollo del Proceso

A. Fase Prearbitral

1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 19 de abril de 2001 la Fiduciaria presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, (“Centro de Arbitraje”) un escrito que contenía la convocatoria arbitral

1 Bermúdez y Colseguros se denominarán colectivamente como las “Partes”, y cada una de ellas será una “Parte”.2 (“Demanda”) que dio origen al Proceso.2

La Demanda fue admitida mediante auto del 27 de abril d el mismo año, proferido por el Director del Centro de Arbitraje, 3 y previo aviso del 11 de mayo de 2001 y edicto emplazatorio, el 5 de julio siguiente se notificó la misma a Colseguros, por conducto de

el Director del Centro de Arbitraje, 3 y previo aviso del 11 de mayo de 2001 y edicto emplazatorio, el 5 de julio siguiente se notificó la misma a Colseguros, por conducto de apoderada general.4

2. El 19 de julio de 2001, estando en la oportunidad legal para ello, Colseguros, por medio de apoderado especial, dio contestación a la demanda. 5

3. Para llevar a cabo la audiencia de conciliación propia de la etapa prearbitral, por auto del 3 de agosto de 2001 el Centro de Arbitraje señaló la hora de las 9:30 a.m. del 15 del mismo mes y año.6

En tal fecha y hora, y bajo la coordinación de la Dra. Zulma Yolima Cárdenas Gómez, se llevó a cabo la audiencia 7, en la que quedó clara la imposibilidad de alcanzar un acuerdo. En esa misma fecha se llevó a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros, en la cual, conforme a la cláusula compromisoria que dio origen a este Proceso, las partes designaron de común acuerdo a los doctores Alejandro Venegas Franco, José María Neira8 y José Fernando Torres Fernández de Castro9.

Una vez les fue notificada su designación, los tres árbitros manifestaron, por escrito y en forma oportuna, que aceptaban la misma.

2 Cdo. Principal No. 1 - Folios 1 - 13.

3 Cdo. Principal No. 1 - Folio 30.

4 Cdo. Principal No. 1 - Folio 30 vuelto.

5 Cdo. Principal No. 1 - Folios 51 - 76.

6 Cdo. Principal No. 1 - Folios 91 - 92.

4 Cdo. Principal No. 1 - Folio 30 vuelto.

5 Cdo. Principal No. 1 - Folios 51 - 76.

6 Cdo. Principal No. 1 - Folios 91 - 92.

7 Cdo. Principal No. 1 - Folio 93.

8 Cdo. Principal No. 1 - Folio 94.

9 Cdo. Principal No. 1 - Folio 146.3

4. Atendiendo a que la etapa de conciliación fue surtida en este proceso por el Centro de Arbitraje, el Tribunal, por considerar cumplido el requisito legal y habida cuenta que el propósito de la audiencia de conciliación es buscar un acercamiento efectivo entre los interesados (cuya imposibilidad fue patente en este caso) y no agotar un formalismo, se abstuvo de realizar una nueva audiencia con esa finalidad.

5. Por auto del 27 de febrero de 2002 el Centro de Arbitraje señaló como fecha para la audiencia de instalación del Tribunal el 6 de marzo siguiente a las 9:00 a.m.10

En dicha audiencia se profirió el Auto No. 1, en el cual se fijaron los gastos del Proceso y los honorarios de los integrantes del Tribunal. Asimismo, se designó como Presidente al Dr. José Fernando Torres Fernández de Castro y como Secretario al Dr. Antonio Pabón Santander.11

El Secretario tomó posesión ante el Presidente del Tribunal el 3 de abril de 2002.12

6. Las Partes cancelaron oportunamente las sumas que le correspondían para cubrir los gastos y honorarios del Proceso.

B. Trámite arbitral

El Secretario tomó posesión ante el Presidente del Tribunal el 3 de abril de 2002.12

6. Las Partes cancelaron oportunamente las sumas que le correspondían para cubrir los gastos y honorarios del Proceso.

B. Trámite arbitral

1. Se inició con el Auto No. 2 proferido el 4 de a bril de 2002, en el cual, una vez que el Presidente del Tribunal informó sobre la oportuna cancelación de los gastos y honorarios del Proceso, se fijó fecha y hora para la primera audiencia de trámite, la cual tuvo lugar el 8 de abril de 2002, y se desarrolló así:

10 Cdo. Principal No. 1 - Folio 157.

11 Cdo. Principal No. 1 - Folios 169 - 171.

12 Cdo. Principal No. 1 - Folio 172.4 a. Primeramente, el Tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, por lo cual se declaró competente para conocer y decidir las diferencias materia del Proceso.13

b. En esa misma oportunidad, y por Auto No. 4, fueron decretadas las pruebas del Proceso, accediéndose a la totalidad de las pedidas.

2. Sobre la práctica de las pruebas cabe señalar que:

a. El 9 de mayo de 2002 tuvieron lugar las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las oficinas de Bermúdez y Valenzuela S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa y en las oficinas de la Fiduciaria;

b. El 14 de mayo del mismo año se llevó a cabo el testimonio de Armando García Gómez y la primera parte de la declaración de Luis Fernando Canal Saiz;

de Bolsa y en las oficinas de la Fiduciaria;

b. El 14 de mayo del mismo año se llevó a cabo el testimonio de Armando García Gómez y la primera parte de la declaración de Luis Fernando Canal Saiz;

c. El 15 de mayo de 2002 tuvo lugar el testimonio de Esperanza Rodríguez Jiménez;

d. El 20 de mayo siguiente se recibió el interrogatorio de parte de la representante legal de Colseguros y se realizó la exhibición de documentos a cargo de esa misma sociedad;

e. El 7 de junio de 2002 se llevaron a cabo los testimonios de Eudoro Carvajal Ibáñez, de Jorge Carrizosa Serrano y de Augusto Vásquez Vargas; en esta misma fecha el Tribunal ordenó oficiar la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Valores y a la Fiduciaria con el fin de que remitieran una información necesaria para el Proceso y se aceptó el desistimiento del testimonio de Guillermo Hoyos, solicitado conjuntamente por las partes.

f. El 17 de junio concluyó el testimonio de Luis Fernando Canal Saíz.

13 Cdo. Principal No. 1 – Folios 177 – 182.5

g. El 15 de julio de 2002 y después de múltiples requerimientos, la convocada remitió los documentos que se había comprometido a enviar, durante la diligencia de exhibición.

h. Por último fueron tramitados todos los oficios decretados como pruebas y sus respuestas se encuentran incorporadas al expediente.

3. Así, pues, el trámite del Proceso se desarrolló en dieciséis (16) sesiones, incluyendo la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron las pruebas

3. Así, pues, el trámite del Proceso se desarrolló en dieciséis (16) sesiones, incluyendo la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron las pruebas solicitadas por las Partes y las decretadas de oficio y se recibieron las alegaciones finales, que fueron expuestas en audiencia por los apoderados de las Partes y resumidas mediante sendos escritos.

4. Por las anteriores razones, amen de que el Tribunal se encuentra dentro del término señalado en la ley para proferir su decisión, no encuentra obstáculo procesal para proceder a ello.

II. Controversia

La síntesis de los hechos presentados por las Partes es como sigue:

A. Demanda

1. El 20 de junio de 1999, la Fiduciaria tomó con Colseguros la Póliza Global Bancaria No. 200000006, la cual tenía una vigencia hasta el 20 de junio de 2000 y cuyos asegurados eran, además de la Convocante, la Financiera Bermúdez y Valenzuela y el Fondo

Común Ordinario de la Fiduciaria.

2. Las condiciones generales de esa póliza se estipularon con base en las cláusulas de la póliza internacional DHP-84 y los asegurados se ampararon de los riesgos de infidelidad6 de empleados, predios, tránsito, falsificación, extensión de falsificación, dinero falsificado y responsabilidad para cajillas de seguridad.

3. El 1 de octubre de 1998 la Junta Directiva de la Fiduciaria designó a César Augusto Vásquez Vargas como su gerente y representante legal, estando entre sus funciones la

falsificado y responsabilidad para cajillas de seguridad.

3. El 1 de octubre de 1998 la Junta Directiva de la Fiduciaria designó a César Augusto Vásquez Vargas como su gerente y representante legal, estando entre sus funciones la de manejar directamente el Fondo Común Ordinario administrado por la Convocante y quedando por tanto como el único autorizado para hacer las inversiones de dicho fondo.

4. Por medio de la escritura pública 0020 del 8 de enero de 1999, la Fiduciaria le otorgó poder especial al señor Vásquez para que “bajo su responsabilidad d irecta y en desarrollo de las operaciones del Fondo” constituyera, cobrara, negociara y renovara títulos valores. Igualmente en el acta de la Junta Directiva de la Fiduciaria No. 083 del 5 de noviembre de 1998 se consignaron los cupos dentro de los cuales el Fondo podía hacer inversiones y se ratificó que el señor Vásquez era el único responsable del mismo.

5. Según la demanda, el 26 de noviembre de 1999 la revisoría fiscal de la Fiduciaria advirtió a la presidencia de un posible conflicto de intereses, pues algunas operaciones del Fondo se estaban realizando a través de la comisionista de bolsa de la que ella era accionista y por cuanto era la comisionista la que estaba impartiendo las directrices de inversión del Fondo.

6. El 21 de febrero de 1998 la presiden cia de la Fiduciaria, mediante un memorando interno, le “recordó” al señor Vásquez el mayor grado de responsabilidad que tenía como administrador fiduciario y la facultad de apartarse de las instrucciones del

6. El 21 de febrero de 1998 la presiden cia de la Fiduciaria, mediante un memorando interno, le “recordó” al señor Vásquez el mayor grado de responsabilidad que tenía como administrador fiduciario y la facultad de apartarse de las instrucciones del fideicomitente si estas van en contra de la fin alidad perseguida por el fideicomiso. En ese mismo escrito, al decir del demandante, se le dieron instrucciones precisas para incrementar las medidas de control interno, entre las cuales estaba el documentar todas y cada una de las operaciones realizadas a través de la comisionista, mediante un cuadro que debía enviarse diariamente por fax a la Fiduciaria.7

7. El 28 de mayo de 1999 la sociedad KPMG Peat Marwick de Colombia Ltda - revisora fiscal de la convocante - le informó a la Fiduciaria que el 3 de mayo a nterior el Fondo, por intermedio de la comisionista, había realizado “irregularmente” una inversión por $322.000.000 en CDTs del Banco del Pacífico y de la Corporación Financiera del Pacífico, entidades que además de no tener cupo de inversión aprobado po r la Junta Directiva de la Fiduciaria, habían sido intervenidas el mes anterior por la

Superintendencia Bancaria.

8. Al decir de la demanda, esa operación fue realizada por el señor Vásquez como único responsable del manejo del Fondo, sin contar con la autor ización previa de la Junta de la Convocante y de manera “negligente, desconociendo sus precisas instrucciones” y los controles internos establecidos para tal efecto, en perjuicio de los intereses de la Fiduciaria y de los beneficiarios del Fondo.

la Convocante y de manera “negligente, desconociendo sus precisas instrucciones” y los controles internos establecidos para tal efecto, en perjuicio de los intereses de la Fiduciaria y de los beneficiarios del Fondo.

9. Conforme a la demanda, para el 3 de mayo de 1999 el señor Vásquez era empleado y representante legal de la Convocante y fue en esa calidad en la que realizó, de manera “fraudulenta” la citada operación, la cual conllevó pérdidas a la sociedad asegurada.

10. En enero de 2000 se pudo establecer que de acuerdo con los soportes contables de la operación, los CDTs sobre los cuales se realizó la inversión comentada eran de El Cóndor S.A. Compañía de Seguros de propiedad de Eudoro Carvajal, accionista de la Sociedad Financi era Bermúdez y Valenzuela S.A. - C.F.C., entidad matriz de la

Convocante.

11. Dentro de la oportunidad legal y ante las entidades intervenidas, el liquidador de la Fiduciaria presentó reclamación para ser reconocido como su acreedor, sin que hasta la fecha – según la demanda – se haya podido recuperar la pérdida sufrida, la cual, de recuperarse y al decir de la demanda, “corresponderá a la aseguradora demandada por virtud de la acción de subrogación concedida a su favor por el artículo 1.096 del Código de Comercio.”

12. Según la Convocante, la pérdida se encuentra amparada por la póliza global bancaria8

No. 200000006 expedida por Colseguros, especialmente por lo contenido en sus anexos No. 1 y No. 10.

12. Según la Convocante, la pérdida se encuentra amparada por la póliza global bancaria8

No. 200000006 expedida por Colseguros, especialmente por lo contenido en sus anexos No. 1 y No. 10.

13. Según la Fiduciaria, de acuerdo con lo establecido en el contr ato de seguro y en la ley, y por medio de su corredor AON de Colombia Ltda., dio a la Convocada aviso oportuno de la ocurrencia del siniestro y presentó reclamación formal acompañada de los comprobantes requeridos conforme a la póliza para acreditar la ocu rrencia del siniestro y su cuantía, la cual precisó en $319.078.860,59.

14. Al decir de la Fiduciaria, ésta tiene pleno derecho a que Colseguros le cancele el valor de la indemnización reclamada junto con sus intereses de mora, por cuanto se acreditaron los r equisitos exigidos por el artículo 1077 del Código de Comercio y por cuanto la Convocada no demostró ninguna circunstancia excluyente de responsabilidad, habida cuenta de que hasta la fecha de presentación de la Demanda, la aseguradora no había objetado formalmente la reclamación.

B. Contestación

1. La Convocada, al contestar la Demanda, aceptó algunos hechos como ciertos y aceptó otros como parcialmente ciertos. Dijo no constarle algunos y rechazó otros.

2. Igualmente en ese escrito y conforme a los argumento s de derecho que allí mismo se

esgrimieron, propuso las siguientes excepciones:

a. “Inexistencia de la obligación del asegurador.” b. “Inexigibilidad de la obligación”

2. Igualmente en ese escrito y conforme a los argumento s de derecho que allí mismo se

esgrimieron, propuso las siguientes excepciones:

a. “Inexistencia de la obligación del asegurador.” b. “Inexigibilidad de la obligación”

3. Igualmente empleó Colseguros la Contestación para oponerse a la prosperidad de todas las pretensiones de la Demanda.9

III. Asuntos sometidos a decisión del Tribunal

Con apoyo en sus respectivos relatos de los hechos, las Partes solicitaron lo que sigue:

1. La Fiduciaria que se accediera a las siguientes declaraciones:

“PRIMERA: Se declare que SF BV, tiene derecho a que COLSEGUROS le pague la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($319.078.860,59) por concepto de la indemnización a su favor por la ocurrencia del siniestro que afectó la Póliza Global Bancaria 200000006, expedida por esta última sociedad, el cual le fuera avisado formalmente desde el día 31 de Marzo de 2.000

“SEGUNDA: Se declare que SFBV acreditó plenamente ante COLSEGUROS, en la forma y tiempo debidos, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la indemnización reclamada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio, según reclamación que le presentó a la aseguradora demandada, debidamente aparejada de los comprobantes previstos en el contrato y en la ley, desde el día 5 de abril de 2.000

“TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores

demandada, debidamente aparejada de los comprobantes previstos en el contrato y en la ley, desde el día 5 de abril de 2.000

“TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a COLSEGUROS a pagar a SFBV, a la ejecutoria del laudo que ponga fin al presente proceso arbitral, la suma de TRE SCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($319.078.860,59) por concepto de la indemnización a que tiene derecho por el siniestro que afectó la Póliza Global Bancaria 200000006, expedida por la aseguradora demandada.

“CUARTA: Que se condene igualmente a COLSEGUROS a pagar a FSBV, a la ejecutoria del laudo que ponga fin al presente proceso arbitral, y sobre la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS C ON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($319.078.860,59) valor de la indemnización a cargo de la aseguradora demandada, desde el día 5 de mayo de 2.000 y hasta la fecha en que el pago de la indemnización se efectúe realmente, el valor de los intereses moratorios qu e se hubieren10 causado sobre la misma, los cuales se deberán liquidar a la tasa máxima de interés bancaria que certifique la Superintendencia Bancaria en el momento que se efectúe el pago, aumentada en la mitad.

“QUINTA: Que se condene a COLSEGUROS a pagar todos los gastos y costas del proceso arbitral, incluyendo el valor de las

Bancaria en el momento que se efectúe el pago, aumentada en la mitad.

“QUINTA: Que se condene a COLSEGUROS a pagar todos los gastos y costas del proceso arbitral, incluyendo el valor de las agencias en derecho que se señalen a su cargo.”14

2. Colseguros que se rechazara todo lo anterior y se condenara en costas a la

Convocante.15

IV. Consideraciones del Tribunal

La convocante ha erigido su principal pretensión en los siguientes términos:

“PRIMERA: Se declare que SFBV, tiene derecho a que COLSEGUROS le pague la suma de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($319.078.860,59) por concepto de la indemnización a su favor por la ocurrencia del siniestro que afectó la póliza Global Bancaria 200000006, expedida por esta última sociedad, el cual le fuera avisado formalmente desde el día 31 de marzo de 2.000”.

Ahora bien, conforme a la descripción de hechos, específicamente, el 19, el cual indica:

“La pérdida sufrida por la SFBV se encuentra amparada bajo los términos de la Póliza Global Bancaria 200000006, expedida por COLSEGUROS, que en su anexo 01, que modi ficó el amparo de infidelidad de empleados, dispone que la aseguradora indemnizará al asegurado “...PERDIDAS QUE

PROVENGAN ÚNICA Y DIRECTAMENTE DE CUALQUER ACTO INTENCIONAL

O DOLOSO DE CUALQUIERA DE LOS EMPLEADOS DEL ASEGURADO CON

dispone que la aseguradora indemnizará al asegurado “...PERDIDAS QUE

PROVENGAN ÚNICA Y DIRECTAMENTE DE CUALQUER ACTO INTENCIONAL

O DOLOSO DE CUALQUIERA DE LOS EMPLEADOS DEL ASEGURADO CON EL PROPÓSITO DE OBTENER UN BENEFICIO PECUNIARIO INDEBIDO PARA SÍ O A FAVOR DE TERCEROS, SOLOS O EN COMPLICIDAD O ASOCIO DE TERCEROS...”, además, el anexo 10 de la misma póliza también dispone que el asegurado tiene derecho a la indemnización con respecto a su

14 Cdo. Principal No. 1 - Folio 8.

15 Cdo. Principal No. 1 - Folio 51.11 responsabilidad civil profesional ante terceros, por cualquier reclamo por “

PERDIDA FINANCIERA CAUSADA POR UN ACTO NEGLIGENTE, ERROR

NEGLIGENTE U OMISIÓN NEGLIGENTE POR PARTE DE UN EJECUTIVO O

EMPLEADO DEL ASEGURADO...”

Se puede estimar que bajo estos dos amparos se consid eró por parte de la Convocante, afectada la Póliza Global Bancaria; en cuanto a lo atinente al amparo de infidelidad se pretende entonces que se condene a la aseguradora Convocada a indemnizar por efecto de la realización de actos de infidelidad de emplead os; al propio tiempo que ha indicado, como otra petición, la afectación del amparo de actos negligentes, conforme al anexo 01.

La Convocante fundamenta los hechos de sus pretensiones en actuaciones sucedidas durante los días 25 de marzo, 3 y 13 de mayo del año 1999, los cuales entiende concomitantes con el riesgo asegurado previsto en la póliza de seguro distinguida con el número 200000006,

los días 25 de marzo, 3 y 13 de mayo del año 1999, los cuales entiende concomitantes con el riesgo asegurado previsto en la póliza de seguro distinguida con el número 200000006, expedida por la Convocada, esto es que, a su juicio, hubo realización del riesgo asegurado, a efectos del artículo 10 77 del Código de Comercio y que, en tal virtud, es admisible legalmente el pago de la correspondiente indemnización. Por tanto, en primer lugar, será menester que el Tribunal efectúe algunas precisiones respecto del alcance del riesgo asegurado previsto en la condición primera de la póliza de seguro, modificada por el anexo 01 de las condiciones especiales de la misma, el cual es del siguiente tenor:

“Pérdidas que provengan única y directamente de cualquier acto intencional o doloso de cualquiera de los e mpleados del asegurado cometidos con el propósito de obtener un beneficio pecuniario indebido para sí o a favor de terceros, solos o en complicidad o asocio de terceros.”

La Convocante ha señalado también que se ha visto afectada la póliza global bancaria por el amparo de responsabilidad civil profesional, del cual también será indispensable efectuar precisiones en relación con su alcance, en aras de la necesaria congruencia de la presente providencia y sin perjuicio de la ponderación de la acumulación de pretensiones.

Siendo lo primero, entonces, la delimitación del alcance de la cobertura de infidelidad de empleados, este Tribunal así lo abordará, para luego evaluar el amparo de responsabilidad civil profesional, luego de lo cual cotejará la conducta de los hechos sucedidos descritos en la12 Demanda, para determinar si hay o no concomitancia de tales hechos con el riesgo

civil profesional, luego de lo cual cotejará la conducta de los hechos sucedidos descritos en la12 Demanda, para determinar si hay o no concomitancia de tales hechos con el riesgo asegurado previsto en la póliza (anexo número 01), ya varias veces descrito en el presente proveído.

1. CONTENIDO DEL AMPARO DE INFIDELIDAD DE EMPLEADOS

1.1. Descripción de la cobertura

Ciertamente el amparo tradicional de infidelidad de empleados contiene elementos que lo hacen parecer en ocasiones impreciso, por la amplitud de las acepciones que pueden surgir de sus requisitos fundamentales, como lo son la actuación deshonesta o fraudulenta, lo que se explica por corresponder a nociones y redacciones propias de legislaciones foráneas, en particular la inglesa. El Tribunal verifica que se pactó de manera expresa la sustitución de la cobertura original, o si se quiere básica, indicada en la condición primera de la póliza, por la prevista en el anexo 01, que evita abordar el asunto relativo a deshonestidad o fraude y destaca el propósito buscado por el empleado de procurar un beneficio pecun iario indebido para sí o para un tercero.

Por mandato de los artículos 1618 y 1621 del Código Civil, en armonía con el artículo 823 del Código de Comercio, a las palabras vertidas en contratos ha de dárseles su interpretación natural y obvia; así de conformidad con la definición de la póliza, en particular el anexo 01, respecto de los actos cometidos sólo o en confabulación con otros por los cuales se brinda cobertura al tomador como persona jurídica patrono del empleado, la conducta de éste ha de

respecto de los actos cometidos sólo o en confabulación con otros por los cuales se brinda cobertura al tomador como persona jurídica patrono del empleado, la conducta de éste ha de ser manifiestamente intencional dirigida a obtener un beneficio pecuniario indebido para sí o a favor de terceros, sólo o en complicidad o asocio de terceros. El empleo de adjetivos calificativos (intencional o doloso) respecto de la conducta humana, la del e mpleado, denota expresa exigencia contractual y así la relación de causalidad deviene con singular exigencia.

Se trata fundamentalmente de establecer el significado de actos “ intencionales” o “ dolosos” y, a continuación, de dilucidar la calificación de la conducta descrita en el libelo de demanda frente a tal descripción y, en adición, cotejarlos frente al propósito de obtener un beneficio13 pecuniario, a propósito de lo cual debe establecerse que “ intencional” o “ doloso” son nociones autónomas de su acepció n penal, por lo menos frente al juez de derecho privado, como en el presente caso, pues la incorporación de los mismos en descripciones penales atiende precisos requisitos, derivados del ejercicio de la facultad punitiva del Estado, al paso que tales nocio nes en contratos mercantiles, como el de seguro, corresponden a nociones más amplias, esto es, ajenas a la rigurosa descripción del respectivo tipo penal. Lo anterior resulta útil a efectos de indicar que el riesgo asegurado pactado en la póliza no exige, por ejemplo, la existencia de una sentencia proferida por la jurisdicción penal en virtud de la cual se resuelva que empleado o empleados del patrono asegurado hayan de ser declarados como responsables de actos intencionales o dolosos cometidos con el pro pósito de obtener

ejemplo, la existencia de una sentencia proferida por la jurisdicción penal en virtud de la cual se resuelva que empleado o empleados del patrono asegurado hayan de ser declarados como responsables de actos intencionales o dolosos cometidos con el pro pósito de obtener un beneficio pecuniario indebido para sí o a favor de terceros; luego la labor de análisis de la conducta de los empleados del patrono asegurado seguirá tales parámetros. Además, en el presente caso, una cosa es el monto de la operación que el Convocante entiende como intencional o dolosa y otra la pérdida efectiva resultante de dichas operaciones, si la hubiere habido, para el tomador asegurado.

1.2. Descripción de los requisitos

1.2.1. Adviértase, que se exige la activa participac ión de un empleado, situación que en el caso analizado sometido a decisión del Tribunal no ha generado discusión alguna, pues se tiene claro que de quien se predica la conducta intencional o dolosa fue empleado del asegurado para la época de las operacione s que habrían generado pérdida; este aspecto por lo pronto resulta pacífico.

1.2.2. Se requiere un acto intencional o doloso, en la versión de riesgo asegurado pactada en el anexo 01 de la póliza materia de controversia, conforme a la póliza DHP/75, aspecto sobre el cual - a juicio del Tribunal - los mismos suponen una actuación que prescinde de la sujeción a la rectitud, a la buena fe, a la honestidad, a la probidad. Constituyen expresiones de una conducta torva, guiada por el ánimo de generar pérdidas para el patrono y consecuentes ganancias o indebidos lucros para sí o para

Constituyen expresiones de una conducta torva, guiada por el ánimo de generar pérdidas para el patrono y consecuentes ganancias o indebidos lucros para sí o para terceros. Porque sólo es la conducta humana hábilmente desplegada con el14 inequívoco fin de lucrarse, a expensas indebidas del patrimonio del patrono, que sea capaz de generar pérdida , aquella a la cual se le provee cobertura en virtud del amparo de infidelidad de empleados, tal y como se encuentra descrito en la póliza que nos ocupa.

Es aceptado por doctrina nacional y extranjera que la prueba de la intención puede aparejar algunas dificultades, pero también lo es que como resultado de una apreciación global de las pruebas aportadas y rituadas en el proceso, pueda evidenciarse sin equívoco alguno una conducta del empleado dirigida expresamente a procurar un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero. Ese beneficio propio, como lucro indebido, provocado por el detrimento patrimonial del tomador asegurado, bien puede ser difícil de acreditar, pero igual puede ser elemento de la violación sistemática de normas básicas de ejercic io del objeto social del tomador asegurado o de sus reglamentos de operaciones, siempre que existan elementos objetivos que permitan demostrar un lucro en el patrimonio del empleado, como modificaciones de sus condiciones habituales de comportamiento socia l, sobreviniente adquisición de bienes o también el beneficio de terceros.

1.2.3. Se requiere, además, que la pérdida provenga de un acto cometido sólo o en complicidad o asocio de terceros; se tiene, entonces, que debe mediar una intención en la cu al el empleado procure irrogar la pérdida al patrono asegurado, designio

complicidad o asocio de terceros; se tiene, entonces, que debe mediar una intención en la cu al el empleado procure irrogar la pérdida al patrono asegurado, designio criminoso que bien puede ser el resultado de una acción solitaria o en concurrencia con un tercero; así, entonces, el cumplimiento de instrucciones o indicaciones impartidas a los empleados por funcionarios (empleados o trabajadores) de instancias superiores de las organizaciones frente a requerimientos de constatación de determinadas operaciones, para que sean eficaces respecto del riesgo asegurado, implican forzosamente, a efectos de la descripción de la cobertura, un requisito de complicidad o asocio que, al igual que en el aspecto precedente, su entendimiento natural supone un comportamiento cooperativo, constructivo o colaborativo orientado al logro de un fin, en este caso, de irro gar pérdida al asegurado patrono; en otras palabras, no es actuación cómplice o “en asocio” de procurar un logro fraudulento el cumplimiento de instrucciones administrativas que, con prescindencia de atención de15 requisitos por parte de quien las imparte, l as realiza aquel que las debe ejecutar, como empleado de la entidad asegurada. Lo anterior para significar que la complicidad supone un comportamiento concurrente, orientado por un designio común, en procura de un específico propósito defraudatorio, para l os alcances del riesgo asegurado materia de análisis.

1.2.4. De suerte pues que la conducta del empleado para