Laudo 489 ELECTROHIDRAULICA LTDA. REPRESENTACIONES CONHYDRA S.A. ESP JAIME HERRAN MESA CONSU

Laudo Arbitral

ELECTROHIDRÁULICA LTDA. REPRESENTACIONES, CONHYDRA S.A. ESP, JAIME HERRÁN

MESA CONSULTORÍA LTDA. Y ECOASEO S.A. ESP

V.

MUNICIPIO DE UBATÉ Julio 3 de 2003

Bogotá, julio 3 de 2003. Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Martha Cediel de Peña, Presidente, Antonio Aljure Salame, y Eduardo Fonseca Prada , con la Secretaría de Antonio Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre Electrohidráulica Ltda. Representaciones (hoy Electrohidráulica S.A. Representaciones), Conhydra S.A. ESP, Jaime Herrán Mesa Consult oría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP (en adelante, la parte convocante, las demandantes o los socios privados) y el Municipio de Ubaté (en adelante, la parte convocada o el Municipio), dentro del cual pidió hacerse parte como interviniente ad excludendum la sociedad. Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP. El presente laudo se profiere en derecho y de manera unánime.

A. Antecedentes del proceso

1. El 4 de marzo de 1999, entre Electrohidráulica Ltda. Representaciones (hoy Electrohidráulica S.A.

Representaciones), Conhydra S.A ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP (en adelante, la parte convocante, las demandantes o los socios privados) y el Municipio de Ubaté (en

Representaciones), Conhydra S.A ESP, Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A. ESP (en adelante, la parte convocante, las demandantes o los socios privados) y el Municipio de Ubaté (en adelante, la parte convocada o el municipio), suscribieron un contrato de sociedad para la prestación de los servicios de acueducto alcantarillado y aseo, a cuyos efectos, mediante escritura pública Nº 191 del 4 de marzo de 1999 otorgada ante el Notario 2° del Círculo de Ubaté, constituyeron la sociedad denominada Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP (EAU S.A. ESP).

2. En el artículo QUINCUAGÉSIMO NOVENO de la escritura se estipuló lo siguiente: “ARTÍCULO QUINCUAGÉSIMO NOVENO. Solución de controversias. Los accionistas acuerdan que todas las controversias surgidas entre ello s, en virtud de la celebración, ejecución, y liquidación del presente contrato, serán dirimidas entre ellas en primera instancia a través de un arreglo directo durante un plazo de 10 días hábiles. Si vencido el término anterior, las partes no se hubieran p uesto de acuerdo respecto de sus diferencias, acudirán ante un amigable componedor que será designado por mutuo acuerdo entre las partes. Si no hubiere acuerdo con respecto a la designación del amigable componedor, después de corridos veinte días hábiles, entonces acuerdan que será la Cámara de Comercio de Bogotá la que designará a un amigable componedor para dirimir las controversias. El máximo plazo para dirimir los conflictos durante la amigable composición será de 15 días hábiles después de designado el amigable componedor. Si no hubiere arreglo, las partes acudirán a un

máximo plazo para dirimir los conflictos durante la amigable composición será de 15 días hábiles después de designado el amigable componedor. Si no hubiere arreglo, las partes acudirán a un Tribunal de Arbitramento. Con base en lo dispuesto en la Ley 315 de 1996, el arbitramento se constituirá y conducirá bajo las reglas de la Cámara de Comercio, en idioma español y con árb itros nacionales que serán elegidos por las partes. En caso de que las partes en el conflicto no lleguen a un acuerdo sobre su elección, esta la efectuará la Cámara de Comercio Internacional con sede en Nueva York. El tribunal funcionará en Santafé de Bogo tá y estará integrado por árbitros que decidirán en derecho. Sin perjuicio de las prórrogas acordadas por las partes, los árbitros tendrán sesenta (60) días para rendir su fallo. La legislación aplicable para la solución del conflicto será la colombiana. L a decisión de los árbitros será definitiva, inapelable e inmediatamente ejecutable”.3. El 21 junio de 2000, la convocante remitió a la demandada una comunicación con el fin de dar inicio al procedimiento de solución de controversias. La etapa de negociaci ón finalizó sin resultados el 27 de julio de 2000, fecha en la cual se dio inicio a la etapa de amigable composición.

4. El 8 de marzo de 2000, según consta en Acta Nº 002 de la misma fecha, de común acuerdo las partes decidieron declarar agotada la etapa de amigable composición.

5. El 2 de mayo de 2001, con fundamento en la cláusula compromisoria transcrita, la convocante,

partes decidieron declarar agotada la etapa de amigable composición.

5. El 2 de mayo de 2001, con fundamento en la cláusula compromisoria transcrita, la convocante, mediante apoderado judicial, solicitó ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado en la escritura pública Nº 191 de 1999.

6. El 9 de mayo de 2001, el citado centro de arbitraje rechazó la solicitud de convocatoria por considerar que en la cláusula compromisoria no se había pactado el centro de arbitraje y conciliac ión y, por lo tanto, debía acudirse a uno del lugar del domicilio de la demandada, es decir, en el Municipio de Ubaté; ordenó, en consecuencia, la devolución de los documentos presentados y su anexos.

7. El 15 de mayo de 2001 la convocada interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, argumentando que de una interpretación sistemática de la cláusula del contrato se deducía que el centro competente era el de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el mismo escrito solicitó que en caso de que no se accediera a sus peticiones, se dispusiera remitir el expediente al Ministerio de Justicia a fin de que indicara a qué centro de arbitraje le correspondía el trámite.

8. Así mismo, el 25 de mayo de 2001, reiteró su solicitud de remisió n del expediente al Ministerio de Justicia, pues de lo contrario, correría el riesgo que se considerara que la acción había caducado.

9. El 30 de mayo de 2001, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá resolvió

Justicia, pues de lo contrario, correría el riesgo que se considerara que la acción había caducado.

9. El 30 de mayo de 2001, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá resolvió confirmar el auto del 9 de ma yo de 2001, por medio del cual se rechazó la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Adicionó el auto, con la remisión de la solicitud al Ministerio de Justicia para que indicara qué centro era competente.

10. El 11 de junio de 2001 se recibió en el Ministerio de Justicia la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

11. El 6 de julio de 2001, el Ministro de Justicia y del Derecho, en comunicación dirigida al subdirector jurídico de la Cámara de Comercio, manifestó que el ministerio no era competente para decidir toda vez que la cláusula compromisoria definía únicamente que el arbitramento se constituiría y se conduciría por las reglas de la Cámara de Comercio, en idioma español y con árbitros nacionales que sería elegidos por la s partes, dejándolas en definitiva con la autonomía que les otorga un arbitraje legal, finalizó sosteniendo que la intervención del ministerio carecía de fundamento legal.

12. El 26 de septiembre de 2001 el secretario privado del despacho del Ministro de J usticia informó al Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá que el ministerio había expedido la Resolución 746 del 25 de septiembre de 2001, mediante la cual se designó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá pa ra que avocara el conocimiento y trámite de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

la Resolución 746 del 25 de septiembre de 2001, mediante la cual se designó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá pa ra que avocara el conocimiento y trámite de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

13. El 11 de octubre de 2001 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral y corri ó traslado de la demanda, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

14. La notificación se surtió mediante aviso fijado el 22 de octubre de 2001, en los términos del artículo 23 de la Ley 446 de 1998.

15. El 5 de febrero de 2002 se inició la audiencia de conciliación prearbitral que concluyó el 12 de febrero del 2002, sin acuerdo; por lo tanto, se declaró fracasada la conciliación.B. Síntesis de las materias objeto de la controversia

I. La demanda Las sociedades demandantes presentan en síntesis las siguientes:

Pretensiones Primeraprincipal Se declare que el Municipio de Ubaté, socio público de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté EAU S.A. ESP incumplió sus obligaciones contractuales derivadas de la suscripción de la escritura púb lica Nº 191 del 4 de marzo de 1999, documento que tuvo como causa directa la adjudicación del proceso de selección que se describe en el acápite introductivo de esta demanda. Primera A Subsidiaria de la primera principal Que en subsidio de la primera prete nsión, se declare que el Municipio de Ubaté, al no suscribir oportunamente el contrato de usufructo de redes con la Empresa EUA S.A. ESP actúo

Primera A Subsidiaria de la primera principal Que en subsidio de la primera prete nsión, se declare que el Municipio de Ubaté, al no suscribir oportunamente el contrato de usufructo de redes con la Empresa EUA S.A. ESP actúo negligentemente, incumpliendo sus obligaciones contractuales derivadas de los pliegos de condiciones, lesionando directamente al interés positivo que asistió a los socios privados de EAU S.A. ESP en la celebración de dicho contrato social y los demás derechos que se derivaban de la adjudicación del respectivo contrato. Segunda principal Que se declare que con la con ducta asumida por parte del Municipio de Ubaté (socio público) se causaron graves daños patrimoniales a los socios privados de la Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP, perjuicios que en derecho, no están obligados a soportar. Tercera principal Que se condene al Municipio de Ubaté, como socio incumplido, a la indemnización de los perjuicios en forma integral, causados a los socios privados: Electrohidráulica S.A., Conhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S.A., en la cuantía y proporción que se logre probar en este proceso, bajo las modalidades de: daño emergente y lucro cesante. Cuarta principal Que la estimación del daño emergente se efectúe con base en la cuantificación de los costos y gastos financieros y de administración direc tamente relacionados con el proyecto, desde la fecha de adjudicación de la convocatoria (acta de acuerdos definitivos) hasta la fecha en que se presenta esta demanda. Quinta principal Que la estimación del lucro cesante se efectúe con base en la cuantifica ción de las utilidades que a

adjudicación de la convocatoria (acta de acuerdos definitivos) hasta la fecha en que se presenta esta demanda. Quinta principal Que la estimación del lucro cesante se efectúe con base en la cuantifica ción de las utilidades que a valor presente le corresponderían a los socios privados de EAU S.A. ESP, como consecuencia de la operación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo del Municipio de Ubaté, en proporción a su participación en el capital social y según la estructuración financiera de su oferta presentada para evaluación en el proceso de selección correspondiente. Sexta principal Que las sumas liquidadas en las pretensiones anteriores, sean actualizadas a partir del mes de m ayo de 1999 hasta la fecha de su pago efectivo y en todo caso teniendo en cuenta la restitución integral y las técnicas actuariales.Séptima principal Se ordene dar cumplimiento a la respectiva condena de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Octava principal Que en atención a lo establecido en la Ley 446 de 1998, se condene al Municipio de Ubaté en las costas y gastos de este proceso.

II. Hechos en que se fundamenta la demanda Los hechos de la demanda se encue ntran en los folios 7 al 12 del cuaderno principal y se sintetizan de la siguiente manera: 2.1. El Municipio de Ubaté, con autorización del Concejo Municipal, mediante el Acuerdo Nº 8 de 1998, convocó públicamente a entes privados, para la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos de carácter mixto, con el objeto de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el citado municipio.

convocó públicamente a entes privados, para la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos de carácter mixto, con el objeto de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el citado municipio. 2.2. En el Acuerdo 8 de 1998 del Concejo Municipal señaló a la alcaldesa, un plazo de 12 mes es para constituir la empresa prestadora y realizar todos los actos administrativos para su puesta en marcha. 2.3. El procedimiento establecido se fundamentó en la Ley 142 de 1994 y las resoluciones regulatorias de la CRA. 2.4. Respondieron a la convocato ria dos proponentes, uno de ellos el Consorcio para la Creación de la Futura Empresa de Servicios Públicos de Ubaté, integrado por las sociedades Electrohidráulica S.A., Conhidra S.A., Jaime Herrán Mesa Consultorías Ltda. y Ecoaseo S.A. (parte convocante). 2.5. En los “pliegos de condiciones” se estableció un requisito consistente en que los oferentes deberían incluir en sus propuestas la modalidad contractual bajo la cual operarían la infraestructura afecta a los servicios, “Es decir si dentro de su oferta incluían la compra de infraestructura, el comodato, el arriendo o el usufructo de la misma”. 2.6. El consorcio optó por la alternativa de un contrato de usufructo, cuyo modelo se acompañó como documento integrante de su oferta. 2.7. Entre la administración y los integrantes del consorcio se pactó el 28 de enero de 1999, al culminar el procedimiento, un acuerdo definitivo. 2.8. En el acta de acuerdos definitivos se establecieron las bases para la constitución de la nueva

el procedimiento, un acuerdo definitivo. 2.8. En el acta de acuerdos definitivos se establecieron las bases para la constitución de la nueva empresa, y se definió que la sociedad suscribiría con el municipio un contrato de concesión, arriendo de redes, gestión u otro similar, que sería remunerado para el municipio. 2.9. La empresa se constituyó mediante escritura pública Nº 191 del 04 de marzo de 1999, en la Notaría 2ª del Círculo de Ubaté, bajo la razón social de Empresa de Aguas y Aseo de Ubaté S.A. ESP EAU S.A. ESP. 2.10. Por razones no imputables al contratista, el municipio se abstuvo de suscribir el contrato de usufructo y no efectuó la entrega material de dichos bienes para que la empresa entrara a operar. 2.11. La alcaldesa dejó vencer el plazo concedido por el concejo para la suscripción del contrato de usufructo de redes. 2.12. El concejo fue renuente en conferir nuevas facultades a la Alcaldesa para la suscripción del contrato de usufructo de redes y, por lo tanto, la iniciación de operaciones de la sociedad se viotruncada. 2.13. Los socios privados realizaron ingentes esfuerzos para lograr que el Municipio de Ubaté atendiera los compromisos a que se obligó, sin lograr ningún resultado positivo. 2.14. El municipio con posterioridad a la “adjudicación”, pretendió condicionar la firma del contrato de usufructo, a la modificación de las condiciones establecidas en la adjudicación, formalizada en el acta de acuerdos definitivos, posición que fue rechazada por los socios privados. 2.15. Es un hecho indiscutible que el procedimiento de selección finalizó con la adjudicación y que los

de acuerdos definitivos, posición que fue rechazada por los socios privados. 2.15. Es un hecho indiscutible que el procedimiento de selección finalizó con la adjudicación y que los socios privados cumplieron con sus obligaciones originadas en dicha adjudicación. 2.16. La sociedad EAU S.A. ESP, que nunca empezó a operar, se encuentra en la actualidad en causal insubsanable de disolución y avocada al proceso de disolución. 2.17. La fecha límite para iniciar operaciones, so pena de entrar en causal de disolución, fue el 4 de mayo de 1999, según lo acordado en las disposiciones transitorias de la escritura pública. 2.18. Por el incumplimiento del municipio, los socios privados de EAU S.A. ESP se vieron compelidos a acudir ante el Tribunal Arbitral como mecanismo de solución de conflictos, para solicitar la declaratoria de incumplimiento del municipio y la consecuente indemnización perjuicios. Pruebas solicitadas Con la demanda, además de los documentos que a ella se acompañaron, se solicitaron los testimonios de Gladys Alcira Rodríguez Páez, ex alcaldesa del municipio demandado; Luz Mary Caro, asesora del convocado; Giovanni Zapata, delegado de la convocante para la ejecución del contrato; Juan Enrique Niño, asesor externo de la parte convocada en el proceso licitatorio; y Osca r Enrique Valbuena, presidente del Concejo Municipal. Igualmente se solicitó la práctica de un dictamen pericial para la cuantificación de los perjuicios y la remisión de sendos oficios al Concejo Municipal de Ubaté y a la alcaldía de ese municipio.

III. Contestación de la demanda El demandado, dentro del término procesal para ello, contestó la demanda y se opuso a todas y cada

alcaldía de ese municipio.

III. Contestación de la demanda El demandado, dentro del término procesal para ello, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Se opuso a la pretensión de declaratoria de incumplimiento con argumentos que el tribunal sintetiza así: 3.1. Porque el contrato se suscribió y nunca se ejecutó. 3.2. Porque “el contrato” se disolvió por razón de lo convenido por todos los socios en el artículo quincuagésimo séptimo sobre la Disolución Social que en su numeral 9º dice que esta ocurrirá: “cuando se cumplan los plazos establecidos en la cláusula transitoria sin que la sociedad haya entrado en operación”, y, en el número 4 de las disposiciones transitorias según el cual la sociedad iniciaría operaciones dentro de un plazo que no excedería de 60 d ías renovables por la decisión de la junta contados a partir de la firma de la escritura”. 3.3. Porque todos los socios asumieron y aceptaron un riesgo y nunca se estableció que después de la autodisolución de la sociedad se iniciarían acciones tendientes a buscar un responsable por no haber iniciado operaciones en el termino de 60 días hábiles, ni para obtener, por esta vía, un beneficio monetario de ninguna cuantía. 3.4. Lo que se pretende es responsabilizar a una persona para justificar que no hubo gana ncias o para justificar la inoperancia de los socios privados, que con mayoría decisoria, podían convocar a una junta o asamblea, conforme a los requisitos y plazos previstos en la escritura de constitución, con el fin de

justificar la inoperancia de los socios privados, que con mayoría decisoria, podían convocar a una junta o asamblea, conforme a los requisitos y plazos previstos en la escritura de constitución, con el fin de corregir las decisiones pertinentes y evitar la disolución de la sociedad.3.5. Los socios privados se limitaron “a girar unos cheques que no se cobraron y que permanecen en la tesorería municipal listos para ser devueltos a sus titulares cuando lo requieran”. 3.6. El plazo de 60 días se estableció como una sanción que voluntariamente aceptaron todos los socios por su inoperancia y en tal caso, no habría ganancias para ninguna parte, ni tampoco pérdidas, por cuanto no existía inversión. 3.7. No se puede hablar de lucro cesante o daño emer gente, porque el contrato jamás se ejecutó y no aparece demostrado que se hubiese dejado de percibir dinero por la inoperancia de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que las supuestas ganancias son objetables desde todo punto de vista y relativas, precisamente porque en la constitución de cualquier sociedad se asume el riesgo de que se presenten pérdidas. 3.8. El contrato “no podía nacer a la vida jurídica” porque se vulneraron normas de la Ley 80 de 1993, los “pliegos de condiciones”, el Acuerdo 8 de 1998 del Concejo de Ubaté y la ley 142 de 1994 y el Decreto 1429 de 1995. 3.9. El contrato tiene origen en un proceso de selección sometido a los parámetros de la Ley 80 de 1993. 3.10. Se incurrió en las siguientes violaciones de normas: (a) De la Ley 80 de 1993:

3.9. El contrato tiene origen en un proceso de selección sometido a los parámetros de la Ley 80 de 1993. 3.10. Se incurrió en las siguientes violaciones de normas: (a) De la Ley 80 de 1993: i) Porque la propuesta del Consorcio Serviubaté debió haber “salido” del proceso de selección porque incumplió con algunas de las exigencias del “pliego de condiciones”, entre ellas las relativas a la capacidad financiera; la obligación de cálculo de los indicadores financieros. ii) Porque COHYNDRA S.A. no aportó los balances de los 2 años anteriores —96 y 97—, documentos exigidos en los términos de referencia y por habérsele admitido uno del año 9 (sic). iii) Porque se violaron el derecho a la igualdad, el debido proceso y el principio de transparencia, y, por lo tanto, existe “una nulidad del proceso de adjudicación de la propuesta objeto de este arbitramento” ... “una adjudicación nula a la luz del derecho administrativo y de las normas civile s, genera un contrato que sigue la suerte de lo principal, es decir, es nulo absolutamente, por lo tanto, no puede seguir existiendo en la vida jurídica”. (b) Del Acuerdo Municipal Nº 8 del 11 de marzo de 1998. El demandante señala: (i) El acuerdo establec ía la creación de una empresa de carácter mixto en la cual el municipio sería accionista mínimo del 60%, no se hizo ningún tipo de diferenciaron de acciones, por lo que no se autorizó la suscripción de acciones preferenciales. Se pretendía que el municipio tuviera mayoría decisoria y participativa. (ii) Tal condición “le fue quitada en forma muy hábil y cuestionable” por el consorcio, quien convenció

autorizó la suscripción de acciones preferenciales. Se pretendía que el municipio tuviera mayoría decisoria y participativa. (ii) Tal condición “le fue quitada en forma muy hábil y cuestionable” por el consorcio, quien convenció “maquiavélicamente al anterior alcalde para que aceptara acciones preferenciales “sin derecho a voto” cediendo de esta forma la mayoría decisoria y dejándola en manos del consorcio, actitud contrariamente opuesta y violatoria de la ley representada en el acuerdo mencionado”. La variación de esta intención afirma el demandado “será objeto de valoración por parte de la justicia competente... y obviamente del Tribunal de Arbitramento... que pueden evaluar la legalidad de los contratos celebrados con la administración”. (c) Respecto de la Ley 142 de 94, señala: Falta de aplicación. (d) En relación con el Decreto 1429 de 1995: i) No se cumplió con el Decreto 1429 de 1995 que contiene exigencias en materia de tarifas, pese aque podrían haber presentado sus objeciones para mejorar la estructura de dichas tarifas, tampoco dijeron nada al respecto. ii) El estudio de tarifas y costos presentado como base para adelantar el proceso de licitación carece de validez. iii) Son cuestionables las propuestas basadas en los estudios anteriores, pues para los meses de julio y noviembre de 2000, la CRA hizo una serie de objeciones a los estudios tarifarios enviados por la administración en consideración a que “la mayoría no coincidían y deberían ser sometidas a una rigurosa adaptación conforme al a realidad”. iv) La falta de advertencia de estas falencias por parte de los operadores privados, es también responsabilidad de los operadores, socios de la administración, por ser conocedores de las normas

rigurosa adaptación conforme al a realidad”. iv) La falta de advertencia de estas falencias por parte de los operadores privados, es también responsabilidad de los operadores, socios de la administración, por ser conocedores de las normas reguladoras en materia de servicios públicos. Podían saber que dichos errores iban a afectar el desarrollo del contrato de sociedad o cualquier otro acto derivado del acto de selección. v) No es viable entender cómo los operadores privados pretendían administrar o manejar los servicios públicos de Ubaté y proyectar supuestas y grandiosas utilidades sin: (i) aportar un catastro de suscripciones actualizado (ii) porcentaje de suscriptores sin medición, (iii) sin existencia de macromedidores, (iv) sin tener catastro de redes y (v) sin estudio de fugas en la red. En definitiva afirma el demandado, que el silencio de los operadores demuestra u n desconocimiento total de las funciones y/o permite pensar que lo que pretendían era obtener, a “sabiendas de todas las irregularidades que se presentaron a lo largo de todo el proceso de adjudicación y de contratación”, un lucro o beneficio económico.

1. Excepción por falta de competencia. El demandado señaló que el Tribunal Arbitral no es competente y debería abstenerse de emitir fallo, en consideración a que existen presuntas violaciones y graves indicios generadores de nulidad en el contrato, que deben decidirse en forma prioritaria por el juez competente.

2. Solicitó que en caso de no prosperar la excepción, se compulsen copias a los órganos competentes a fin de que por medio de providencia se dictamine la “legali dad del mismo, bien a los jueces civiles por el incumplimiento de la ley 142 y demás normas concordantes, y a los respectivos organismo de control fiscal y disciplinario”.

a fin de que por medio de providencia se dictamine la “legali dad del mismo, bien a los jueces civiles por el incumplimiento de la ley 142 y demás normas concordantes, y a los respectivos organismo de control fiscal y disciplinario”.

3. En relación a los hechos señaló que no le constaban, salvo a los que hacen refer encia a los documentos que reposan en la alcaldía. Frente a los demás se atiene a lo que se pruebe.

Pruebas El municipio solicitó que se hiciera comparecer a la Sra. Gladys Alcira Rodríguez Páez, Alcaldesa de Ubaté para la época de los hechos, a fin de que explicara y respondiera por sus posibles acciones u omisiones derivadas de su calidad de representante legal del Municipio de Ubaté durante el proceso de selección, adjudicación y contratación. Aportó pruebas documentales, y solicitó la recepción de los testimonios de Oscar Valbuena López, de Fernando Gordillo Alvarado y de Manuel Cortés Cendales, todos concejales del Municipio de Ubaté. Igualmente se solicitó la declaración de parte de cada uno de los representantes legales de las sociedades convocantes.

IV. Intervención del Ministerio Público El 24 de abril de 2002, la Procuradora Sexta Judicial, delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, intervino en el proceso, pidiendo al tribunal que se declarara no competente, por cuanto el contrato era inexistente al no cumplir con ciertos requisitos de forma. El Ministerio Público sustentó su petición explicando que la escritura pública no se registró ante la Cámara de Comercio (C. Co., arts.

el contrato era inexistente al no cumplir con ciertos requisitos de forma. El Ministerio Público sustentó su petición explicando que la escritura pública no se registró ante la Cámara de Comercio (C. Co., arts. 111 y 112) y que el contrato no fue publicado debidamente como lo exigen el parágrafo 3º del artículo41 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 24 y 25 del Decreto 679 de 1984. Sin embargo, la procuradora delegada pidió al Tribunal, en caso de declararse competente, tener en cuenta la excepción de contrato no cumplido (C.C., art. 1609), la cual considera aplicable a la contratación estatal.

C. Desarrollo del trámite arbitral

I. Instalación El 13 de septiembre de 2002 tuvo lugar la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento. El tribunal fue legalmente constituido y fueron pagados en su totalidad y oportunamente las sumas fijadas en dicha audiencia.

II. Reforma de la demanda Conforme al artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con las normas de la Ley 446 de 1998, el 12 de noviembre de 2002, fecha fijada para el desarrollo de la primera audiencia de trámite, la convocante presentó reforma del capítulo de pruebas de la demanda: Presentó un “dictamen pericial” para demostrar el valor actualizado de las utilidades esperadas por los socios pri vados de la sociedad EAU S.A. ESP y desistió de la práctica de la pericia solicitada con la demanda.

III. Contestación a la reforma de la demanda El Municipio de Ubaté contestó la reforma ratificando los argumentos expuestos en la contestación inicial y, s olicitó que se desestimara la proyección financiera presentada por el demandante “toda vez

III. Contestación a la reforma de la demanda El Municipio de Ubaté contestó la reforma ratificando los argumentos expuestos en la contestación inicial y, s olicitó que se desestimara la proyección financiera presentada por el demandante “toda vez que es claramente opuesta a los parámetros legales establecidos en las normas especiales que regulan a las empresas de servicios públicos domiciliarios”.

El tribunal sintetiza los argumentos de la convocada así: 4.1. No es posible incluir en utilidades los ingresos por concepto de aportes por conexión al sistema, sanciones, reconexiones, multas o intereses de mora, “ si para ese entonces la oficina de servicios públicos no contaba con un contrato de servicios debidamente tramitado o avalado por el organismo regulador, ni tampoco contaba con un reglamento interno de usuarios”. 4.2. La tarifa utilizada para hacer la proyección hace que esta sea “intangible”, pues es tarif a estática; no tiene en cuenta factores que posiblemente harán que se ajuste a los costos reales que tengan las empresas bajo determinadas situaciones en el futuro. 4.3. La tarifa no incluyó los factores establecidos en el artículo 163 de la Ley 142 de 199 4, ni los establecidos en el art