Laudo 5212 SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. - OPAIN S.A. VS.

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

DE

SOCIEDAD CONCESIONARIA

OPERADORAAEROPORTUARIA

INTERNACIONALOPAINS.A.

CONTRA

AGENCIA NACIONAL DE

INFRAESTRUCTURA

Laudo Arbitral Bogotá D.C., 27 de febrero de 2019TRIBUNAL DEARBITRAJE DE

SOCIEDAD CONCESIONARIAOPERADORAAEROPORTUARIA INTERNACIONALOPAINS.A. vS.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

LAUDOARBITRAL

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre

la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA

INTERNACIONAL OPAIN S.A., como Parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como Parte Convocada y Demandada, de manera unánime profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTESDELLITIGIO YTRÁMITE DEL PROCESO

1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO

1.1.- LA PARTE CONVOCANTE.

La SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.. OPAIN S.A., sociedad legalmente constituida, en principio, por escritura pública No. 2335 de la Notaría 25 de Bogotá de fecha 1 de septiembre de 2006 inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo el N“ 01633083, identificada con el Nit 900.105.8604, con domicilio en la ciudad de Bogotá y representada legalmente, por su Gerente General, señor Alvaro González.

1.2.- LA PARTE CONVOCADA.

La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Agencia Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con el Decreto 4165 de 2011 y cuyo representante legal es su actual Presidente, señor Louis Klein.

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2.- EL PACTOARBITRAL.

En la cláusula 66 del Contrato 60001690K de “CONCESIÓN PARA LA

ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN, EXPLOTACIÓN COMERCIAL, MANTENIMIENTO

Y MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL

DORADO DELACIUDAD DE BOGOTÁD.C.”del 12 de septiembre de 2006, obra la cláusula compromisoria, quea la letra expresa: "TRIBUNAL DEARBITRAMENTO "Cualquier divergencia que surja entre laspartes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, cuya resolución no sea competencia del Amigable Componedor de acuerdo con lo señalado en este Contrato será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. "El Tribunal de Arbitramento funcionará de acuerdo con las siguientesreglas: a) Elarbitraje seráinstitucional. Laspartes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio deBogotá. b) Eltribunalestará compuestoportres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación dela Cámara de Comercio deBogotá. c) Losárbitros decidirán en derecho. d) El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula ypor las disposiciones del Decreto 2279 de 1.989, Ley 23 de. 1.991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, ypor las demás normas que los adicionen, modifiquen oreemplacen. e) La aplicación ylos efectos de las cláusulas de caducidad,

terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento.

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VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA f) Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. ”

3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA

INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial, la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONALS.A.- OPAIN S.A. presentó las demandasarbitrales correspondientes a los números de radicación 5212, 5347, 5452 y 5934. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros en cada uno de los trámites antes referidos, fueron nombrados los doctores Arturo Solarte Rodríguez, William Barrera Muñoz y Sergio Muñoz Laverde. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 18 de diciembre de 2017 (Acta No. 1). En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado y de designar a su Presidente, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en esa misma

sesión resolvió sobre la solicitud de acumulación de los procesos arbitrales con números de radicación 5212, 5347, 5452 y 5934, se designó Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- En desarrollo de la audiencia de instalación fueron admitidas por el Tribunal las demandas acumuladas y se ordenó correr traslado de las mismas por el término legal al extremo Convocado. 3.4.- El día 16 de enero de 2018 el apoderado de la parte Convocante presentó un escrito de reforma de la demanda, respecto las demandas instauradas porla SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL OPAIN S.A. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y que fueron objeto de acumulación mediante Auto 2 del 18 de diciembre de 2017. 3.5.- Mediante Auto 3 de 31 de enero de 2018 (Acta No. 2), antes de la notificación personal de las demandas admitidas, el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada y la secretaría del Tribunal procedió a realizar las Página 3 de 174TRIBUNALDEARBITRAJE DE

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notificaciones correspondientes de conformidad con el artículo 612 del Código General del Proceso a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. El trámite de notificación concluyó el día 7 de febrero de 2018. 3.6.- El día 5 de febrero de 2018 la parte convocante presentó una solicitud de medidas cautelares, de la cual se corrió traslado por secretaría el día 7 de febrero siguiente, en los términos de los artículos 110 del Código General del Proceso y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Posteriormente el día 21 de febrero de 2018, mediante Auto 4 (Acta No. 3), el Tribunal denegó la solicitud de medidas cautelares. 3.7.- El día 11 de abril de 2018 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA contestó la demanda, y en el escrito correspondiente presentó excepciones de mérito y solicitó pruebas. 3.8.- El día 13 de abril de 2018 venció el término de traslado para la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Ambas entidades guardaron silencio. 3.9.- La parte Convocante mediante escrito de 25 de abril de 2018 descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL

DE INFRAESTRUCTURA. 3.10.- Luego de que se señalara fecha y hora para el efecto, el 8 de mayo de 2018 se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, en la que las partes manifestaron que no fue posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual, mediante auto de la misma fecha,el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación, dio por terminada dicha fase y en cumplimiento de su deber procedió a fijar los honorarios y gastos del proceso, cuyo pago fue realizado oportunamente y en su totalidad por la parte Convocante quien solicitó la expedición de la certificación prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONESFINALES. 4.1.- El 5 de junio de 2018 se adelantó la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para Página 4 de 174TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE

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AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. La parte Convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto mediante el cual

se asumió competencia, no obstante lo cual el Tribunal no admitió los argumentos planteados porla recurrente y confirmó la providencia impugnada. 4.2.- Una vez resuelto el recurso de reposición contra el auto mediante el cual se asumió competencia para decidir el litigio sometido a su conocimiento, procedió el Tribunal a resolver sobre las solicitudes probatorias, mediante providencia a través de la cual decretó la totalidad de las pruebas oportunamentesolicitadas por las partes con excepción de la inspección judicial pedida por la parte Convocante, la cual fue sustituida por una videograbación tal como lo permiteel artículo 236 del Código General del Proceso. 4.3.- En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebasla totalidad de los documentos aportados por las partes con la demanda reformada y con la contestación de la misma. Fueron practicados a solicitud de las partes los testimonios de María Alejandra Montoya, Magda Andrea Toro (Acta 7), ANDREA CASTELLANOS GÓMEZ Y

CARLOS FERNANDO ORTIZ (Acta 8).

Fue recibida y agregada al expediente la videograbación decretada por el Tribunal con el fin de acreditar la magnitud, complejidad y cumplimiento de las “obras voluntarias”. También se decretaron como pruebas de oficio ¡) los testimonios de Alfredo Diaz-Granados, Silvia Fernández (Acta 9) y Crisanto González (Acta 10); ¡¡) el traslado del testimonio del estructurador del contrato doctor Álvaro Mauricio Durán Leal de fecha 26 de marzo de 2014, rendido dentro del trámite arbitral

con radicación 2855 de OPAIN vs. AEROCIVIL,el cual fue recibido y puesto en conocimiento de las partes; y iii) copia auténtica de los documentos que contienen los antecedentes correspondientes a la Licitación Pública que dio lugar a la celebración del Contrato de Concesión No. 6000169 OK. Fueron desistidos por las partes los testimonios de Nubia Consuelo Sandoval Díaz, el de Heyby Poveda, y el interrogatorio de parte del representante legal de laparte convocante. 4.4.- Una vez concluida la instrucción del proceso, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el 18 de diciembre de 2018.

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AGENCIANACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 4.5.- El representante del Ministerio Público rindió concepto que fue agregado al expediente. 4.6.- Mediante auto de 5 de febrero de 2019, el Tribunal ordenó oficiar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera copia auténtica del laudo arbitral proferido en el trámite adelantado por SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL OPAIN S.A. contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA de fecha 11 de julio de 2018 (radicación 4921) y que se

corriera traslado del mismo por el término de tres (3) días para que las partes se manifestaran, lo que estas hicieron oportunamente.

5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

La primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 5 de junio de 2018, por lo cual el término de duración del proceso, que inicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 5 de diciembre de 2018. El término del Tribunal estuvo suspendido entre los días 13 de junio de 2018 y 13 de julio de 2018, ambas fechas inclusive (21 días hábiles), entre los días 18 de julio de 2018 y 30 dejulio de 2018, ambas fechas inclusive (8 días hábiles), entre los días 1 de agosto de 2018 y 26 de agosto de 2018 (16 días hábiles), entre los días 7 de noviembre de 2018al 9 de diciembre de 2018 (22 días hábiles) y entre los días 19 de diciembre de 2018 el 4 de febrero de 2019 (47 días hábiles). Para un total de 114 días hábiles de suspensión del trámite. Lo anterior implica que, de conformidad con lo ordenado porel Artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término de duración del proceso deben agregarse los 114 días hábiles durante los que el proceso estuvo suspendido. En consecuencia, el término de duración del proceso vencerá el 21 de mayo de 2019, por lo que el presente laudoarbitral se profiere de manera oportuna.

CAPÍTULO SEGUNDO

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1.- LAS PRETENSIONESDELA DEMANDA.

Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su demanda, en los siguientes términos: Página 6 de 174TRIBUNAL DEARBITRAJE

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1.- LAS PRETENSIONESDELA DEMANDA.

Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su demanda, en los siguientes términos: Página 6 de 174TRIBUNAL DEARBITRAJE DE

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AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “PRIMERA: Que se DECLARE que el procedimiento para la imposición de multas del Contrato de Concesión 6000169 OK de2006eselestipulado en la cláusula 63.20 delmismo. "SEGUNDA: Que se DECLAREque, como consecuencia de la prosperidad de la primera pretensión, la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI, entidad contratante en virtud de la subrogación dispuesta por el Decreto No. 4164 de 2011, no puede declarar unilateralmente, siguiendo una actuación administrativa, mediante acto administrativo, elincumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en elApéndice F, Capítulo 3, Tablas 1 y2, sobre "Encuestas de satisfacción de usuarios”en los años2015y2016, imponiendo multasporlas sumasde$13.627.632y$14.581.577, respectivamente. "TERCERA: Que se DECLARE que, como consecuencia de la prosperidad de la primera pretensión, la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI no puede declarar unilateralmente y mediante acto administrativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula 27,

numeral 27.2 del Contrato de Concesión, Cláusula Sexta del Otrosí No. 3 y en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 12, relacionadas con la entrega del subproyecto "Vías, Redes, Parqueaderos, Separación de redes REAN/REAP/RTAN/RTAP (Restantes) del Hito 8%, para imponer una multa, liquidada el 13 dejulio de 2017 en la suma de $10.935.401.276, como lo consignó la ANIen la Comunicación No. 2017701-0222084-1, radicadaen Opain con elNo. 20171100405922, "CUARTA: Que se DECLARE que, como consecuencia de la prosperidad de la primera pretensión, la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI, no puede declarar unilateralmente y mediante acto administrativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula 54, "Bienes de la Concesión”, numeral 54.3 "Actualización del inventario de Bienes dela Concesión”, literal b, del Contrato de Concesión, para imponer una multa, liquidada el 23 de agosto de 2017en la suma de £745.094.170, como lo consignó en la Comunicación No. 2017-701-027102-1 radicada en Opaín con elNo. 20171100499692.

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"QUINTA: Que se DECLARE que, como consecuencia de la prosperidad de la primera pretensión, la Agencia Nacional de Infraestructura — ANZL no puede declarar unilateralmente y mediante acto administrativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula 27 "EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN”, numeral 27.2 “Verificación de las Obras”en la Cláusula 33 "OBRAS VOLUNTARIAS”, numeral 33.3 “Ejecución de la Obra Voluntaria”, en cuanto se refiere a la entrega del subproyecto de obra voluntaria del Muelle Sur — Ampliación Terminalde Pasajeros, del Contrato de Concesión, pactadas en el Otrosí No. 13 de julio de 2015, para imponer una multa, liquidada el11 de octubre de2017, porelperiodo comprendido entre el 16 de mayo yel 16 dejunio de 2017, en la suma de $2.124.624.960, como lo consignó la ANI en la Comunicación No. 2017-701-033035-1, dirigida a OPAIN. "SEXTA: Que se DECLARE que, como consecuencia de la prosperidad de la primera pretensión, la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI, no puede declarar unilateralmente y mediante ' acto administrativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en la Cláusula 27 "EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓ ” numeral 27.2 “Verificación de las Obras” en la Cláusula 33 "OBRAS VOLUNTARIAS”, numeral 33.3 "Ejecución

de la Obra Voluntaria”, en cuanto se refiere a la entrega del subproyecto de obra voluntaria delMuelle Norte — Ampliación Terminalde Pasajeros, delContrato de Concesión, pactadas en - el Otrosí No. 13 dejulio de 2015, para imponer una multa, liquidada el 16 dejunio de 2017, por el periodo comprendido entre el 17 de abril yel 16 dejunio de 2017, en la suma de $4.059.204.034,24, como lo consignó la ANI en la Comunicación No. 2017-701-040286-1 del 18 de diciembre de 2017, dirigida a OPAIN. "SÉPTIMA: Quese DECLAREque el subproyecto Vías, Redes, Parqueaderos, Separación de redes REAN/REAP/RTAN/RTAP (Restantes) del Hito 8 de la Etapa de Modernización y Expansión, fue culminado cumpliendo con los fines contractuales en cuanto a la funcionalidadyoperación exigida en elmarco delasdisposiciones delContrato de Concesión.

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AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "OCTAVA: Que se DECLARE que las actividades ejecutadas porOPAINdespués del31 deenero de 2017con relación a las obras asociadas al subproyecto Vías, Redes, Parqueaderos, Separación de redes REAN/REAP/RTAN/RTAP, construidas y

ejecutadas en los hitos 3, 6, 7 y 8 de la Etapa de Modernización y Expansión, han sido actividades de mantenimiento ¡preventivo y correctivo y de ajustes 0 correcciones menores; normales y usuales en la ejecución y operación de obras públicas, requeridas para el cumplimiento del Contrato de Concesión yque, por tanto, no causan multas porsusupuesto incumplimiento contractual. "NOVENA: Que se DECLARE que OPAIN ha cumplido con la actualización del Inventario de bienes de la Concesión en las oportunidades dispuestas en el contrato, en particular con la entrega delInventario Bienal a la que hace referencia el literal bdela Cláusula 54.3, en la forma que fuera prevista yutilizada por la AEROCIVIL y, por tanto, no se causan multas por su supuesto incumplimiento contractual. "DÉCIMA: Que se DECLARE que OPAIN ha cumplido con el cronograma y especificaciones técnicas en la ejecución de las obras que voluntariamente asumió en beneficio de la Concesión y, por tanto, no se causan multas por su supuesto incumplimiento contractual. "DÉCIMA PRIMERA: Que se DECLARE que OPAIN adelantó las gestiones para reconocer oportunamente el pago de las multas causadas, por les sumas de $13.627.632 y $14.581.577, dado el cumplimiento imperfecto de las obligaciones contractuales establecidas en el Apéndice EF, Capítulo 3, Tablas 1 y2, sobre "Encuestas de satisfacción de usuarios” en los años 2015 y 2016, respectivamente, en

cumplimiento de los pactado en la Cláusula 63 del Contrato de Concesión. "DÉCIMA SEGUNDA:Solicito que se condene en costas a la demandada." Página 9 de 174TRIBUNAL DEARBITRAJE

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2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA.

Los hechos de la demanda que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: "Primero.- En el año 2005, mediante Resolución No. 5197, la AEROCIVIL ordenóla apertura de la Licitación Pública 5000091 OL, para la "Expansión y Modernización del Aeropuerto Internacional El Dorado - Fase 1”, cuyo objeto fue seleccionar la propuesta másfavorable para la celebración del Contrato de Concesiónpara que el Concesionario realizara, porsu cuenta y riesgo, la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de BogotáD.C., bajo elcontrolyvigilancia dela AEROCIVIL. "Las leyes vigentes, para la apertura, trámite yadjudicación del contrato objeto de la licitación, eran las leyes 80 y 105 de 1993, no regulaban la imposición de multas por las entidades estatales. La jurisprudencia indicaba que las multas no eran una cláusula exorbitante, que se podían pactar en ejercicio de

la autonomía de la voluntad y que su imposición era una competencia en cabeza deljuezdelcontrato. "En efecto, al entrar en vigor la ley 80 de 1993, las Entidades - Estatales dejaron de tener el poder exorbitante de imponer multas, toda vez que ni el artículo 14, sobre facultades exorbitantes, niotra norma de la citada ley, fueron expresos en consagrarlo. Ello no significaba que no se pudiera pactar, quedando la duda -en la época de expedición de la leysi resultaba viable imponerlas y hacerlas efectivas directamente por las entidades públicas, esto es, sin acudir al juez del contrato. "La jurisprudencia se inclinó por la tesis según la cual era posible pactar la cláusula de multas en virtud de la autonomía de la voluntad, pero no asíque pudiera ser aplicada en forma direcía y unilateral por las entidades públicas, sino que le correspondía aljuezdeterminarsuimposición.

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AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "La Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó la anterior tesis en vigencia delnuevo régimen de la ley80de 1993, dado que consideró que ella no había consagrado ni las multas ni la cláusula penal pecuniaria, como cláusulas del contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones

extraordinarias; asídiscurrió: "Adicionalmente la Sala llama la atención en quela Ley80 de 1993 no consagra ni multas ni cláusula penal pecuniaria, como cláusulas implícitas en el contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias. Por consiguiente, cuando se pretenda utilizar esas figuras deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradasjudicialmente. Cuando se alegue infracción a la conducta reprimida porla cláusula penal, deberásereljuez del contrato quien la declare, porque el poder coactivo de la administración, que le permitía frente a determinados contratos imponerpor símismo, las sanciones de multas o cláusula penalpecuniaria, establecidas en el decreto 222 de 1983, desapareció por derogatoria expresa que de ese decreto hizo la Ley 80 de 1993, artículo 81, sin que fueran reemplazadasporesta ley...” [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 20 de febrero de 1997, exp. 12669. En el mismo sentido, sentencias del 16 de noviembre de 1994, exp. 8449; 10 de 1995, 15 de agosto de 1996, exp. 8358, entre otras] "La misma Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de cambiar de tesis, volvió a analizar el asunto sobre la imposibilidad de imposición unilateral de multas o cláusula penal por parte de la administración contratante; es decir,

teniendo en cuenta el principio de legalidad que rige estos poderes, consideró dicha sección que la Administración carecía de competencia para estipular multas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común ypara imponerlas unilateralmente, porque la ley vigente no le atribuía la facultad para hacerlo, sín perjuicio de que en ejercicio de la autonomía de la voluntadlaspartespudieran convenírlas, pero no con esa connotación y, además, con la advertencia de que en caso de incumplimiento delas obligaciones delcontratista, era deberde la entidad pública contratante acudir al juez del contrato a efectos de solicitarsuimposición. Este criterio se adoptóporla Corporación en sentencia de 20 de octubre de 2005 (Exp. 14.279), así: "..Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad delEstado para incluir como Página 11 de 174TRIBUNAL DEARBITRAJE DE

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AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA cláusulas excepcionales la de multas o la penalpecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo delDecreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntadno las puedanpactar, tal ycomo se manifestó en precedencia yfue establecido por esta Sala

mediante providencias de 4 dejunio de 1998 y del 20 dejunio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge latesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultaddeviene directamente de la leyyno delpacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las. multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil ycomercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir aljuez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el FOSOP, sin tener competencia asignada para el efecto, se encuentran viciadas de nulidad yasíse declarará por la Sala, acogiendo al respecto las pretensiones de la demanda”[Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 deoctubre de 2005, exp. 14279].

“Segundo. - Cumplidoslos trámitesprevistos, de conformidad con la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1993, mediante Resolución No. 3500 de 2006, la AEROCIVIL adjudicó a OPAIN el Contrato de Concesión No. 60001690K de 2006, para la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto InternacionalElDorado dela ciudaddeBogotáD.C. "Tercero. - El 12 de septiembre de 2006, la AEROCIVIL y OPAIN suscribieron el Contrato No. 6000169 de “Concesión. de para la Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento yModernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C.”. QUe estipuló, entre otras, lassiguientes cláusulas. :

"CAPÍTULO VIII—RÉGIMENSANCIONATORIO YSOLUCIÓN'

DECONTROVERSIAS

CLÁUSULA 63.- MULTAS Página 12 de 174TRIBUNAL DEARBITRAJE

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VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Concesionario, se causarán las multas que se listan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula ydeacuerdo con elprocedimiento aquíprevisto. (Subrayo).

Las multas a las. que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen elcarácterde estimación anticipada deperjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 de Código Civil. (Subrayo). : El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al Concesionario de su obligación de terminar o ejecutar las Obras de Modernización y Expansión, de efectuar adecuadamente la Operación yExplotación ComercialdelÁrea Concesionada, de realizar las labores de Mantenimiento, ni de las demás responsabilidadesyobligaciones que emanendeeste Contrato. (...) 63.20Procedimientoparala imposición demultas Elprocedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien porparte delInterventorobienporparte deAerocivil. 63.20.1.- IniciodelprocedimientoporpartedelInterventor Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, ylas razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, seráremitida porelInterventoraAerocivil.

Sidentro de los diez (10) Días Hábilessiguientes aldía en quese le haya informado al Concesionario lo previsto en elpárrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida a Aerocivil y al Interventor, se entenderá tal silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento y por lo tanto, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principalala SubcuentadeExcedentesdeAerocivil. Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse a Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuer