Laudo 750 FIDUCOLOMBIA S.A. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y FIDUCAFE S.A. INTEGRANTES DEL CON

Laudo Arbitral Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A. y F iducafé S.A. (integrantes del consorcio Fisalud) v . La Nación - Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Protección Social Diciembre 11 de 2003 Laudo Arbitral Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A. y F iducafé S.A. (integrantes del consorcio Fisalud) Para resolver las diferencias surgidas con La Nación — Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Protección Social Bogotá, once (11) de diciembre de dos mil tres (200 3).

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes

1. El día 14 de diciembre de 2000 las sociedades Fi ducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A. y Fid ucafé S.A., integrantes del Consorcio Fisalud celebraron con el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protecci ón Social) el contrato de encargo fiduciario para la administraci ón de los recursos de Fosyga Nº 000255, mediante el cual, el consorcio se comprometió a administrar los recursos del Fosyga, lo cual incluye recaudar, asegurar, ad ministrar e invertir dichos recursos y presentar informes de so bre el funcionamiento del sistema general de seguri dad social.

2. En dicho contrato se consagró, entre otras, la s iguiente cláusula compromisoria: “Vigésima sexta. Arreglo directo y cláusula comprom isoria. Las partes acuerdan que en el evento de que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión de l presente negocio jurídico, las mismas buscarán me canismos de

“Vigésima sexta. Arreglo directo y cláusula comprom isoria. Las partes acuerdan que en el evento de que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión de l presente negocio jurídico, las mismas buscarán me canismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición o la conciliación. En tal caso las partes dispondrán de un término de sesenta (60) días hábil es contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas haga una solicitud en tal sentido. Dicho término podrá s er prorrogado por mutuo acuerdo. En el evento en qu e no se llegue a una solución de las diferencias, y sin per juicio de las facultades excepcionales del minister io, dichas divergencias se someterán a arbitramento, el cual s e sujetará a las normas legales pertinentes, tenien do en cuenta las siguientes reglas. 1. El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Ar bitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. También podrá sesionar en otro lugar que in dique dicho centro. 2. Estará integrado por tres árbitros designados por las partes. Si no hubiese acuerdo s erán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El tribunal decidirá en derecho. 4. La organización del tribunal se sujetará a las reglas internas del cita do centro de conciliación y arbitraje”.

3. El día 15 de agosto de 2002, las sociedades inte grantes del Consorcio Fisalud, por medio de apodera do, presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal d e Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Concil iación de la

3. El día 15 de agosto de 2002, las sociedades inte grantes del Consorcio Fisalud, por medio de apodera do, presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal d e Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Concil iación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de d irimir el conflicto suscitado con el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección), respecto de la ejecuc ión del Contrato de Encargo Fiduciario Nº 000255 de 2000, referido en el anterior punto Nº 1.

CAPÍTULO SEGUNDO El proceso

1. Demanda 1.1. Síntesis de los hechos en que se sustenta la demandaLos hechos de la demanda son, en síntesis, los sigu ientes: El 16 de Junio de 1997 el Ministerio de Salud y el Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario, integrad o por las sociedades Fiducolombia S.A. y Fiduciaria de Desarr ollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., suscribie ron el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 0327, que tenía p or objeto la administración por parte del consorcio fiduciario de los recursos del Fosyga, a cambio de una remuner ación equivalente al 3.49% de los rendimientos fina ncieros que generasen tales recursos, pagaderos en períodos mensuales vencidos.

El citado contrato Nº 0327 de 1997 tenía una duraci ón inicial de 2 años. Sin embargo y debido a sucesi vas prórrogas, el contrato terminó el 14 de diciembre d e 2000. El Ministerio mediante Resolución Nº 02359 de septi embre 15 de 2000, ordenó la apertura de la licitaci ón pública

prórrogas, el contrato terminó el 14 de diciembre d e 2000. El Ministerio mediante Resolución Nº 02359 de septi embre 15 de 2000, ordenó la apertura de la licitaci ón pública Nº MS-13-2000, con el objeto de seleccionar la soci edad fiduciaria con la cual el Ministerio de Salud celebraría un nuevo contrato de encargo fiduciario, para la admin istración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía del sistema general de seguridad social en salud (F osyga), conformado por las subcuentas de compensaci ón, solidaridad, promoción y ECAT. El contrato fue adjudicado al Consorcio Fisalud, in tegrado por las sociedades Fiducolombia S.A., Fiduc iaria La Previsora S.A. y Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A. Así pues, dichas sociedades y el Ministerio d e Salud, suscribieron el Contrato de Encargo Fiduciario Nº 0 00255 del 14 de diciembre de 2000. El valor del contrato Nº 02555 de 2000 se acordó en la suma de $ 53.867.338.754, correspondiente a la remuneración de la fiduciaria. Por la subcuenta ECAT, el Consorcio Fidusalud estab leció en su propuesta, y así quedó acordado en el c ontrato, un valor fijo de $ 12.256 por cada reclamación efectiv amente pagada. El Consorcio Fidusalud, recibió 44.364 reclamacione s de la subcuenta ECAT, que quedaron pendientes de revisión y trámite al momento de la terminación del Contrato de Encargo Fiduciario Nº 327 de 1997. De tal forma , dicho

El Consorcio Fidusalud, recibió 44.364 reclamacione s de la subcuenta ECAT, que quedaron pendientes de revisión y trámite al momento de la terminación del Contrato de Encargo Fiduciario Nº 327 de 1997. De tal forma , dicho consorcio, entregó al nuevo administrador —Consorci o Fisalud— las reclamaciones que le quedaron pendie ntes de tramitar; de las cuales 12.711 fueron tramitadas y aprobadas por este último. En el acta de liquidación del contrato 327 de 1997, el ministerio no se opuso o expresó alguna salveda d al cumplimiento de las obligaciones por parte del Cons orcio Fidusalud, consorcio fiduciario. De tal forma , con la anuencia del Ministerio de Salud, el Consorcio Fisa lud, nuevo administrador de los recursos del Fosyga , se encargó de la atención de las reclamaciones que se encontraban pendientes de tramitarse. Mediante cuenta de cobro Nº 0004, el Consorcio Fisa lud, cobró las reclamaciones que le habían sido ent regadas por el Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario. El ministerio se negó a efectuar el pago de las 12.711 reclamaciones de la subcuenta ECAT, por conside rar que si pagaba, estaría realizando un pago doble. Las partes del contrato, agotaron la etapa de arreg lo directo, sin llegar a algún tipo de acuerdo, por lo que decidieron acudir a la justicia arbitral. 1.2. Pretensiones Las pretensiones, de conformidad con la demanda principal, son las siguientes: “ Primera: Que el H. tribunal de arbitramento declare que el ministerio incumplió la obligación de pagar la

decidieron acudir a la justicia arbitral. 1.2. Pretensiones Las pretensiones, de conformidad con la demanda principal, son las siguientes: “ Primera: Que el H. tribunal de arbitramento declare que el ministerio incumplió la obligación de pagar la comisión fiduciaria correspondiente a las 12.711 re clamaciones de la subcuenta ECAT, que fueron recibi das por el Consorcio Fidusalud, consorcio fiduciario, los (sic ) cuales fueron revisadas y tramitadas en su totali dad por el Consorcio Fisalud, esto es, la suma de ciento cincuenta y cinco millones setecientos ochen ta y seis mil dieciséis pesos ($ 155.786.016) moneda corriente, de conformidad c on lo establecido en el Contrato de Encargo Fiducia rio Nº 0255 de 2000.Segunda: Que el H. tribunal de arbitramento declare que se rompió el equilibrio contractual, que se generó en contra del Consorcio Fisalud, por el no pago de la comisión fiduciaria, a que tenía derecho este conso rcio, por concepto de las 12.711 reclamaciones de la subcuent a ECAT , entregadas por el ministerio al Consorcio Fidusal ud, consorcio fiduciario, pero tramitadas en su totalid ad por el Consorcio Fisalud.

Tercera: Que se condene al ministerio al pago de los intere ses a la tasa equivalente al doble del interés lega l civil sobre el valor histórico actualizado, contados desd e el momento en que se causaron hasta el pago efect ivo de la suma que declare el H. tribunal de arbitramento, co nforme a lo establecido en el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

sobre el valor histórico actualizado, contados desd e el momento en que se causaron hasta el pago efect ivo de la suma que declare el H. tribunal de arbitramento, co nforme a lo establecido en el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

Cuarta: Que se condene al ministerio al pago de costas y a gencias en derecho, con base en la información de q ue disponga el tribunal”.

2. Contestación de la demanda 2.1. Respecto de los hechos El apoderado del ministerio convocado, al contestar la demanda reconoce que son ciertos los siguientes hechos enumerados en dicho escrito: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 , 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20 y solicita que se prueben los hechos números 14, 15, 16, y 21. 2.2. Respecto a las pretensiones El apoderado de la parte convocada, se opone a todas y cada una de ellas. 2.3. Excepciones En la contestación de la demanda, el apoderado de l a convocada expuso las razones de su defensa pero n o propuso excepciones de mérito individualmente determinadas.

CAPÍTULO TERCERO Desarrollo del trámite arbitral

1. Solicitud de convocatoria - Traslado y contestac ión.

Mediante auto del 27 de agosto de 2002, el director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámar a de Comercio de Bogotá, inadmitió la solicitud de convo catoria al trámite arbitral y fijó un término de 5 días para

subsanar los defectos, señalados, en dicha providen cia, hecho lo cual, mediante auto del 19 de septiem bre de 2002, se admitió la solicitud de convocatoria, y se orden ó correr traslado de la misma a la parte convocada por un término de diez días, según lo previsto por el artí culo 428 del Código de Procedimiento Civil. El día 30 de septiembre de 2002, se surtió la notif icación de la solicitud de convocatoria al Minister io de Salud, mediante aviso fijado, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 446 de 1998. El 15 de octubre de 2003, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda. El 23 de octubre de 2003, el apoderado de las socie dades convocantes descorrió el traslado del escrito de contestación de la demanda.

2. Instalación del tribunal Los tres árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes, como consta a folios 103 a 105 de l cuaderno principal.

Previa aceptación de los árbitros, el 11 de marzo d e 2003 se llevó a cabo la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, en la cual el tribunal procedió entre otras, a fijar las sumas por concepto de honorario s de los árbitros y secretaria, y gastos del proceso mediante auto Nº 1.Las sociedades convocantes consignaron oportunament e su parte correspondiente de la suma fijada por el tribunal. Así mismo, las convocantes consignaron por la parte convocada, dentro del término adicional que para e l efecto señala el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989.

3. Primera audiencia de trámite y conciliación

Así mismo, las convocantes consignaron por la parte convocada, dentro del término adicional que para e l efecto señala el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989.

3. Primera audiencia de trámite y conciliación El día 8 de abril de 2003 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, dentro de la cual fue leída la cláusula compromisoria del contrato de encargo fiduciario pa ra la administración de los recursos del Fosyga Nº 000255 de 2000, suscrito por las partes; se señalaron las cue stiones objeto de la controversia y el tribunal def inió su propia competencia.

Esta audiencia fue suspendida para realizar la audi encia de conciliación el día 29 de abril de 2003, l a cual a su vez, también fue suspendida para continuarla el 27 de ma yo de 2003, sin que en dicha fecha, las partes pudi eran llegar a un acuerdo. Por lo anterior, ese mismo día, el trib unal procedió a decretar las correspondientes prueb as solicitadas.

4. Pruebas Mediante Auto Nº 5 del 27 de mayo de 2003, el tribu nal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fu eron practicadas de la siguiente manera: 4.1. Solicitadas por la parte convocante 4.1.1. Documentales 4.1.1.1. Aportadas al proceso con la solicitud de convocatoria a este tribunal. 4.1.2. Declaraciones 4.1.2.1. De terceros • Mario Mejía Cardona. Prueba practicada el 19 de j unio de 2003. La versión escrita del testimonio con sta a folios 233 a 242 del cuaderno de pruebas número 1. 4.1.3. Inspección judicial

• Mario Mejía Cardona. Prueba practicada el 19 de j unio de 2003. La versión escrita del testimonio con sta a folios 233 a 242 del cuaderno de pruebas número 1. 4.1.3. Inspección judicial El decreto de esta prueba fue aplazado hasta que se obtuviera el recaudo de las demás pruebas decretad as.

No obstante lo anterior, en audiencia del 30 de sep tiembre de 2003, las partes desistieron de la solic itud de decreto y práctica de la inspección judicial y dicho desist imiento fue aceptado por el tribunal mediante auto Nº 17 de la fecha citada. 4.1.4. Dictamen pericial La economista Esperanza Ortiz rindió su dictamen pe ricial el día 19 de agosto de 2003 (fls. 1 a 348 de l cdno. de pbas. Nº 3). Del mismo se corrió traslado a las par tes los días 22, 25 y 26 de agosto del mismo año. D urante el término de traslado, la parte convocada presentó so licitud de aclaraciones y complementaciones al dict amen. Una vez rendidas tales aclaraciones y complementaciones , y habiendo corrido traslado de las mismas a las p artes del proceso, la convocada objetó el dictamen pericial p or error grave. Del escrito de objeción, se corrió traslado a las c onvocantes mediante fijación en lista, el día 24 de septiembre de

2003. El apoderado de las sociedades convocantes se pronunció sobre la objeción, mediante memorial del 29 de septiembre de 2003.

Respecto de la referida objeción al dictamen perici al, se pronunciará el tribunal en el presente laudo . 4.2. Solicitadas por la parte convocada

septiembre de 2003. Respecto de la referida objeción al dictamen perici al, se pronunciará el tribunal en el presente laudo . 4.2. Solicitadas por la parte convocada 4.2.1. OficiosSe libraron los correspondiente oficios solicitados , todos ellos dirigidos a diferentes dependencias d el Ministerio de la Protección Social. Los documentos allegados e n respuesta al oficio, se encuentran integrando la totalidad del cuaderno de pruebas Nº 2. 4.2.2. Declaraciones 5.2.3.1(sic) De terceros • Alba Lucía López Ramírez. Prueba practicada el 19 de junio de 2003. La versión escrita del testimoni o consta a folios 243 a 249 del cuaderno de pruebas número 1. • José Domingo Jaramillo Peña. Prueba desistida y d esistimiento aceptado mediante auto Nº 18 dictado e l 8 de octubre de 2003 (acta número 10, fl. 294). • Carlos Guevara. Prueba desistida y desistimiento aceptado mediante auto Nº 10 dictado el 19 de junio de 2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.). • Claudio Yong. Prueba desistida y desistimiento ac eptado mediante auto Nº 10 dictado el 19 de junio d e 2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.). • Blanca Susana Acosta. Prueba desistida y desistim iento aceptado mediante auto Nº 10 dictado el 19 de junio de 2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.). • Omar Gueje. Prueba practicada el 19 de junio de 2 003. La versión escrita del testimonio consta a fol ios 250 a 255

2003 (Acta número 6, fl. 233 del cdno. ppal.). • Omar Gueje. Prueba practicada el 19 de junio de 2 003. La versión escrita del testimonio consta a fol ios 250 a 255 del cuaderno de pruebas número 1.

5. Alegatos de conclusión El 7 de noviembre de 2003 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión.

6. El término del proceso La primera audiencia de trámite finalizó el día 27 de mayo de 2003. Los términos estuvieron suspendido s en los siguientes períodos: • Desde el 20 de junio de 2003 al 18 de agosto de 2 003. • Desde el 9 de octubre al 29 de octubre de 2003. • Desde el 10 de noviembre al 2 de diciembre de 200 3.

Por lo anterior, el tribunal se encuentra en términ o para dictar el presente laudo.

7. Presupuestos procesales Antes de entrar a decidir de fondo las controversia s planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen cabalmente los presupues tos procesales que permitan proferir decisión de fo ndo.

Las sociedades Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Pre visora S.A. y Fiducafé S.A. son personas jurídicas cuya existencia y representación legal se acreditó en el proceso. La Nación - Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) se encuentra representada por el señor Ministro de la Protección Social. Las partes acudieron al proceso por intermedio de a poderados judiciales oportunamente reconocidos. Mediante Auto Nº 2 del 8 de abril de 2003, fecha en que se inició la primera audiencia de trámite, el tribunal

Ministro de la Protección Social. Las partes acudieron al proceso por intermedio de a poderados judiciales oportunamente reconocidos. Mediante Auto Nº 2 del 8 de abril de 2003, fecha en que se inició la primera audiencia de trámite, el tribunal encontró que las partes eran plenamente capaces y q ue estaban debidamente representadas; que el tribun al había sido integrado y se encontraba instalado; que se ha bía efectuado la consignación oportuna de los gasto s y de loshonorarios; que las controversias planteadas eran s usceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; por lo que se declaró competente para co nocer y decidir las controversias surgidas entre la s partes. El proceso se adelantó con el cumplimiento de las n ormas procesales previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO Consideraciones del tribunal A partir de los antecedentes que se dejan expuestos, procede el tribunal a exponer las razones, motiva ciones y conclusiones que servirán de soporte a las decision es que se adoptan mediante el presente laudo. 4.1. El contrato materia de controversia Tal como ya se ha indicado, puesto que se encuentra suficientemente acreditado dentro del expediente y así lo han puesto de presente las mismas partes a lo largo de las diversas actuaciones surtidas durante el desarr ollo de este trámite arbitral, el contrato que dio lugar a las c ontroversias que han de resolverse mediante el pres ente laudo es aquel que se identifica con el número 0255 de 2000, el cual fue suscrito el día 14 de diciembre de 200 0 entre el Ministerio de Salud —hoy Ministerio de la Protección Social —, por un lado y, por el otro, el denominado

aquel que se identifica con el número 0255 de 2000, el cual fue suscrito el día 14 de diciembre de 200 0 entre el Ministerio de Salud —hoy Ministerio de la Protección Social —, por un lado y, por el otro, el denominado Consorcio Fisalud , integrado por las sociedades Fiducolombia S.A. — Fiduciaria La Previsora S.A. , y Fiduciaria Cafetera S.A. — Fiducafé S.A. —. 4.2. La naturaleza del contrato Nº 0255 de 2000 y s u régimen legal Como resulta apenas natural, del mayor interés resu lta clarificar el régimen legal al cual se encuentr a sometido el contrato que dio origen a las controversias que han de dirimirse mediante el presente laudo. Al respecto cabe señalar que el tema se presenta de manera pacífica como quiera que sobre el mismo no se registró controversia alguna entre la convocante y la convoc ada, las cuales aceptan —como también lo entiende e l tribunal—, que el contrato debe tenerse como Estata l en atención a la naturaleza jurídica de una de la s partes que lo celebraron. En efecto, el contrato en mención fue concluido ent re la entidad estatal (1) Nación-Ministerio de Salud —hoy Ministerio de la Protección Social —, y las mencionadas sociedades fiduciarias Fiducolombia S.A. — Fiduciaria La Previsora S.A. , y Fiduciaria Cafetera S.A. — Fiducafé S.A. —. integrantes del también aludido Consorcio Fisalud de lo cual se desprende que en cuanto fue celebrad o durante la vigencia de la Ley

aludido Consorcio Fisalud de lo cual se desprende que en cuanto fue celebrad o durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y, además, una de las partes que concurr ió a su celebración ostenta la anotada calidad de e ntidad estatal —de conformidad con la definición que para fines co ntractuales recoge el numeral 1º del artículo 2º de la citada Ley 80 de 1993—, debe tenerse entonces como un cont rato estatal, en consideración al criterio eminente mente subjetivo por el cual optó el estatuto de contratac ión para clasificar, de esa manera, aquellos contra tos en cuya celebración tome parte o intervenga una de las enti dades definidas como tal. Como bien se conoce, el inciso primero del artículo 32 () (2) de la aludida Ley 80 de 1993 dispuso que deben tenerse como “contratos estatales” todos aquellos e n cuya celebración tomen parte las entidades defini das igualmente como estatales por ese mismo estatuto, s in importar que los mismos correspondan a contratos expresamente tipificados o regulados por la misma L ey 80 de 1993, a contratos previstos por el derecho privado, a contratos contemplados en disposiciones especiales o que se trate de contratos que, por no estar previ stos o contemplados en alguno de dichos regímenes legales, fueren el resultado de los acuerdos logrados en de sarrollo de la autonomía de la voluntad de los contratantes, ta l como sucede con los contratos atípicos o con los innominados. Así pues, el carácter de “estatal” de un contrato n o dependerá de su contenido ni de la finalidad que se persiga con su ejecución, sino de la naturaleza de estatal que corresponda, al menos, a una de las partes o de los sujetos que

Así pues, el carácter de “estatal” de un contrato n o dependerá de su contenido ni de la finalidad que se persiga con su ejecución, sino de la naturaleza de estatal que corresponda, al menos, a una de las partes o de los sujetos que concurren a su celebración. Ahora bien, establecido el carácter ‘estatal’ del c ontrato en referencia y dado que no se vislumbra la existencia deuna norma legal que pudiere resultar aplicable al c aso que se examina en cuya virtud se consagrare alg una excepción o alguna disposición especial para sustra er dicho vínculo de las reglas que conforman el est atuto de contratación estatal, ha de seguirse entonces que e l régimen legal al que debe someterse dicho contrat o estará integrado, en primer lugar y de manera prioritaria, por las disposiciones especiales contenidas en la propia Ley 80 de 1993 y, en segundo lugar —solo respecto de aquel las materias no reguladas particularmente por el es tatuto de contratación estatal—, por las disposiciones comerc iales y civiles pertinentes, tal como lo ordena exp resamente el inciso primero del artículo 13 () (3) de la ley en cita. 4.3. La clase o tipo de contrato celebrado entre la s partes convocante y convocada Si bien dicho Contrato Nº 0255 de 2000 se encuentra nominado expresamente por las partes como de “enca rgo fiduciario” y el examen de su contenido permite con cluir que el mismo corresponde, precisamente, a los contratos que con igual nominación contempla la Ley 80 de 199 3 en el numeral 5º de su artículo 32 en armonía con lo que la práctica de las entidades financieras, específicame nte las fiduciarias, suelen reconocer o tratar como “encargos

que con igual nominación contempla la Ley 80 de 199 3 en el numeral 5º de su artículo 32 en armonía con lo que la práctica de las entidades financieras, específicame nte las fiduciarias, suelen reconocer o tratar como “encargos fiduciarios”, no es menos cierto que en estricto ri gor los elementos sustanciales o esenciales que deb en individualizar o diferenciar esa clase de contratos , de los demás de su género, no se encuentran recog idos y menos regulados de manera suficiente y completa en el ord enamiento positivo, cuestión que permite sostener e ntonces que en realidad se trata de un contrato atípico. Téngase presente que la existencia legal o convenci onal de una determinada denominación para cierta cl ase de contratos no necesariamente apareja su tipificación , tal como lo puso de presente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de diciem bre 13 de 2002 () (4) al ocuparse de examinar la naturaleza jurídica del denominado contrato de “leasing financ iero”, oportunidad en la cual sostuvo lo que a cont inuación se transcribe y que por igual resultaría aplicable par a el caso de los referidos contratos de “encargo fi duciario”: “En este orden de ideas, como el legislador —riguro samente— no se ha ocupado de reglamentar el contrat o en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamien to normativo hipotético, al cual, “cuando sea del c aso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las persona s, para aplicarle la regulación prevista en la regl a general” (cas.

civ. de 22 de octubre de 2001; exp. 5817), es menes ter considerar, desde la perspectiva en comento, qu e el leasing [para el presente caso entiéndase el “encargo fiduc iario”] es un negocio jurídico atípico, así el decr eto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación ( nomen juris ) y se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el si mple rótulo que una norma le haya dado a aquel ( sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc. ), o por la mera alusión que se haga a algunas de s us características, como tampoco por la calificación que — expressis verbis — le otorguen las partes, si se tiene en cuenta que , de antiguo, los contratos se consideran preferentement e por el contenido —prisma cualitativo— que por su nombre ( contractus magis ex partis quam verbis discernuntus ). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de c ontrato atípico, aún si el legislador ha precisado alguno d e sus elementos, en el entendido, ello es neurálgic o, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no dis ciplinados” (corchetes extra texto). “(...). “Bajo este entendimiento, si el contrato de leasing [igual cabe hacer referencia al “encargo fiduciari o”] en Colombia no posee una regulación legal propiamente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente p or las reglas que le son propias a negocios típicos , por afines

Colombia no posee una regulación legal propiamente dicha (suficiencia preceptiva), debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente p or las reglas que le son propias a negocios típicos , por afines que estos realmente sean, entre ellos, por vía de i lustración, el arrendamiento; la compraventa con pa cto de reserva de dominio; el mutuo. No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en primer término, por “las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, cla ro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público ”; en segundo lugar, por “las normas generales prev istas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos, (así) como las originadas en los usos y prácticas sociales” y, finalmente, ahí sí, “mediante un proce so de auto integración, (por) las del contrato típi co con el que guarde alguna semejanza relevante” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp. 5817), lo que en últimas exige acudir a la analogía, como prototípico mecanismo de expans ión del derecho positivo, todo ello, desde luego, s in perjuicio de la aplicación de los principios generales, como informadores del sistema jurídico”. (Los corchetes y sucontenido no corresponden al texto original). Para reafirmar el carácter de atípico que correspon de al contrato de encargo fiduciario contemplado en el ya citado numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pu ede acudirse al examen de la Sentencia C-086 de 199 5 () (5)

numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pu ede acudirse al examen de la Sentencia C-086 de 199 5 () (5) pronunciada por la Corte Constitucional, en la cual , entre muchas otras cuestiones de importancia, esa alta corporación sostuvo: “Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo en el nume ral 5º del artículo 32, una regulación específica d e una serie de negocios jurídicos denominados “encargos fiducia rios y fiducia pública”. Sin entrar a definirlos , señaló que dichos contratos de fiducia pública solo podrán ser celebrados previa autorización de ley, de la o rdenanza o del acuerdo, según el caso. De igual forma, determinó q ue los encargos fiduciarios que celebren las entida des estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la () Superintendencia Bancaria, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a co ntratos que tales entidades celebren. Así mismo, co mo se advirtió, esa normatividad prohibió pactar la remun eración con cargo a rendimientos del fideicomiso, a sí como la posibilidad de delegar en la sociedades fiduciarias los contratos que las entidades estatales celebren . No sobra reiterar que la Ley 80 estableció también que la es cogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia “nunca imp licará transferencia de dominio sobre b