Laudo 777 BANCO COMERCIAL AV VILLAS VS. PERLA MARIA PINILLOS Y SERGIO ALBERTO MARTINEZ

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

BANCO COMERCIAL AV VILLLAS

Vs. PERLA MARÍA PINILLOS y SERGIO ALBERTO MARTf NEZ LAUDO ARBITRAL Bogotá, ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003) Agotado el trámite previsto en la ley y encontrándose en la oportunidad para hacerlo, se profiere en derecho el laudo arbitral que pone fin a las diferencias entre Banco Comercial AV Villas, convocante, y Perla María Magdalena Pinillos de la Hoz y Sergio Alberto Martinez Londoño, convocados, el cual es adoptado por unanimidad de los árbitros que integran el Tribunal. Capítulo I Antecedentes y trámite del proceso Con el lleno de los requisitos formales y por medio.de uno de sus representantes legales, habilitado legal y estatutariamente para hacerlo, el 19 de septiembre de 2002 el Banco Comercial AV Villas, en adelante y para todos los efectos del presente laudo arbitral el Banco o AV Villas, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria que dio origen al presente proceso. Dicha convocatoria fue admitida por auto del 1 de octubre de 2002, que fue notificado personalmente al convocado Sergio Alberto Martinez el 25 de octubre del mismo año y el 11 de diciembre de 2002 al apoderado judicial de la convocada Perla Maria Pinillos. 1 El convocado Sergio Alberto Martinez dio oportuna contestación a la convocatoria

notificado personalmente al convocado Sergio Alberto Martinez el 25 de octubre del mismo año y el 11 de diciembre de 2002 al apoderado judicial de la convocada Perla Maria Pinillos. 1 El convocado Sergio Alberto Martinez dio oportuna contestación a la convocatoria arbitral por medio de apoderada judicial debidamente constituida, quien presentó el respectivo escrito el día 7 de noviembre de 2002, según consta a folios 31 a 34 del Cuaderno Principal. La convocada Perla María Pinillos también constituyó apoderado judicial, quien dio oportuna contestación a la convocatoria arbitral por medio de escrito radicado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de diciembre de 2003. I A la convocada Perla Maria Pinillos se le trató de notificar personahnente el auto del 1 de octubre de 2002, a cuyo efecto se le fijó Aviso el día 10 de dichos mes y año y posteriormente se le emplazó poi medio de edicto fijado en la Secretaría del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 1 de noviembre de 2002, lapso durante el cual se hicieron las publicaciones de que trata el articulo 318 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que estaban vigentes para ese momento, antes de la vigencia de la Ley 794 de 2003. 11 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 El trámite se reinició en el mes de enero de 2003, habida cuenta de la decisión del

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 El trámite se reinició en el mes de enero de 2003, habida cuenta de la decisión del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de cerrar sus dependencias durante el mismo lapso que comprende la vacancia judicial de la jurisdicción permanente. Para el momento en que el trámite se reinició, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se abstuvo de continuar impulsando el proceso en consideración a los efectos de la Sentencia C - 1038 del 28 de noviembre de 2002, 2 por medio de la cual la Corte Constitucional, al declarar inexequibles algunas disposiciones relativas a la denominada fase prearbitral, sentó el criterio conforme al cual los Centros de Conciliación y Arbitraje no pueden ejercer funciones jurisdiccionales en ninguna etapa del trámite arbitral. Dicho pronunciamiento de la Corte Constitucional dejó en claro que los trámites adelantados por los Centros de Conciliación y Arbitraje en desarrollo de la denominada fase previa a la instalación del tribunal de arbitramento y que se hubieran adelantado válidamente debían preservarse en aras del respeto por los principios de celeridad, eficacia y economía procesal que informan todo trámite judicial. Asi las cosas y dado que la designación de los Árbitros que integrarían el Tribunal, conforme a la cláusula compromisoria del contrato que se debate en el proceso le correspondía hacerla a la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo

judicial. Asi las cosas y dado que la designación de los Árbitros que integrarían el Tribunal, conforme a la cláusula compromisoria del contrato que se debate en el proceso le correspondía hacerla a la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo público llevado a cabo el 4 de febrero de 2003 designó a los árbitros principales y suplentes llamados a integrar este Tribunal. Oportunamente los tres árbitros principales designados manifestaron su aceptación, por lo cual se procedió a fijar el dia 26 de febrero de 2003 a las 3:30 PM para llevar a cabo la audiencia de instalación del Tribunal. En dicha fecha y hora se hicieron presentes en las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá los árbitros designados en desarrollo de la cláusula compromisoria, asi como la apoderada especial de la parte convocante. En dicha audiencia fueron designados presidente y secretario y se profirió el Auto No. 1 por medio del cual se fijaron los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del Tribunal. La parte convocante hizo el pago del 50% de los mencionados rubros oportunamente y, dentro del término adicional de que trata el artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, asumió el restante 50% que correspondía pagar a los convocados. El trámite continuó el 25 de marzo de 2003, fecha en la cual el Tribunal sesionó sin la presencia de las partes y profirió el Auto No. 2, por el cual, entre otras decisiones, se ordenó convocar a las partes para la primera audiencia de trámite, fijada para las 9:00 AM del 4 de abril de 2003.

sin la presencia de las partes y profirió el Auto No. 2, por el cual, entre otras decisiones, se ordenó convocar a las partes para la primera audiencia de trámite, fijada para las 9:00 AM del 4 de abril de 2003. 2 Esta sentencia fue notificada por medio de edicto fijado el 13 de enero de 2003 21 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 En la fecha y hora anteriormente señaladas se inició la primera audiencia del trámite, en la cual el Tribunal declaró su competencia para conocer y decidir el proceso, por medio de Auto que no fue objeto de ningún recurso. Una vez que se declaró competente, el Tribunal instó a las partes a explorar una fórmula conciliatoria que permitiera ponerle fin al proceso, habida cuenta que dicha etapa del proceso no se habla verificado por efectos de la sentencia C1038 de 28 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional. Las partes iniciaron la discusión de posibles fórmulas conciliatorias y la audiencia fue suspendida para ser continuada el 10 de abril de 2003 a las 8:00 AM. En esa fecha se reinició la audiencia suspendida el 4 de abril y se verificó la imposibilidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio entre las partes, por lo cual el trámite continuó con el decreto de pruebas del proceso mediante Auto No. 5 que no fue objeto de ningún recurso. Igualmente fue proferido el Auto No. 6, por medio del cual se fijó fecha y hora para

trámite continuó con el decreto de pruebas del proceso mediante Auto No. 5 que no fue objeto de ningún recurso. Igualmente fue proferido el Auto No. 6, por medio del cual se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la audiencia de alegatos de conclusión del proceso, convocada para el día 24 de abril de 2003 a las 9:00 AM. La audiencia de alegatos de conclusión se llevó a cabo en la fecha y hora antes indicadas. En el curso de ella la parte convocante y la apoderada del convocado Sergio Alberto Martinez expusieron sus alegatos finales y entregaron sendos resúmenes escritos de dichos alegatos, los cuales fueron incorporados al expediente. El apoderado judicial de la convocada Perla María Pinillos, se dirigió por escrito al Tribunal el 11 de abril de 2003, indicando que le resultaba imposible asistir a la audiencia de alegatos por tener una citación judicial previa para la misma fecha y hora. El memorialista solicitó que la audiencia fuera aplazada o que, en subsidio, se le permitiera allegar un escrito con sus alegatos de conclusión en la fecha señalada por el Tribunal. Esa petición fue resuelta en la audiencia de alegatos de conclusión, ordenándose la incorporación al expediente del escrito de alegatos · que hizo llegar a la secretarla del Tribunal el día 21 de abril de 2003 y disponiéndose su lectura por el Secretario del Tribunal. Al término de la audiencia de alegatos, se profirió el Auto No. 8 por el cual se fijó la hora de las 3:00 PM del día 8 de mayo de 2003 para proferir el presente laudo arbitral. De la parte convocante Capítulo II Posiciones de las partes

hora de las 3:00 PM del día 8 de mayo de 2003 para proferir el presente laudo arbitral. De la parte convocante Capítulo II Posiciones de las partes 31 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Los hechos en los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda se sintetizan así:

1. El 26 de abril de 2000 se suscribió entre las partes un contrato por medio del cual se concedió a los convocados el derecho de habitación con opción de

readquisición sobre un inmueble ubicado en la Calle 124 No. 2478 (401) de esta ciudad.

2. Dicho contrato se rige por la Ley 546 de 1999, y tenía prevista una duración de tres años contados a partir del 26 de abril de 2000, con un canon mensual inicial de $1 '721.299,oo mensuales.

3. Los convocados han incumplido con el pago de los cánones a partir del mes de octubre de 2000.

4. La parte convocante requirió a los convocados para que restituyeran el inmueble sin éxito.

5. El contrato suscrito entre las partes tiene prevista como causal de terminación anticipada el no pago del canon pactado en la forma y plazo convenidos.

6. De acuerdo con la Ley 546 de 1999, la restitución de los inmuebles entregados bajo los presupuestos del contrato que se debate en el proceso se debe seguir por lo dispuesto en el Código Civil para el caso del comodato precario.

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

entregados bajo los presupuestos del contrato que se debate en el proceso se debe seguir por lo dispuesto en el Código Civil para el caso del comodato precario. Las pretensiones de la demanda son las siguientes: "PRIMERA: Se declare terminado el contrato mediante el cual se concedió un derecho de habitación con opción de readquisición de vivienda, celebrado el día 26 de abril de 2000, entre la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA AV VILLAS y PERLA MARIA PINILLOS y SERGIO ALBERTO MARTINEZ, por incumplimiento en los pagos pactados, a partir del primero (1) del mes de Septiembre de dos mil (2000) hasta la fecha, así: 23 CANONES CANON ADEUDADO VALOR Octubre de 2000 $ 1.721.299,oo Noviembre de 2000 $ 1.721.299,oo Diciembre de 2000 $ 1.721.299,oo Enero de 2001 $ 1.721.299,oo Febrero de 2001 $ 1.721.299,oo Marzo de 2001 $ 1.721.299,oo Abril de 2001 $ 1.871.224,oo Mayo de 2001 $ 1.871.224,oo Junio de 2001 $ 1.871.224,oo Julio de 2001 $ 1.871.224,oo Agosto de 2001 $ 1.871.224,oo Septiembre de 2001 $ 1.871.224,oo Octubre de 2001 $ 1.871.224,oo 41 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

41 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Noviembre de 2001 $ 1.871.224,oo Diciembre de 2001 $ 1.871.224,oo Enero de 2002 $ 1.871.224,oo Febrero de 2002 $ 1.871.224,oo Marzo de 2002 $ 1.871.224,oo Abril de 2002 $ 1.981.439,oo Mayo de2002 $ 1.981.439,oo Junio de 2002 $ 1.981.439,oo Julio de 2002 $ 1.981.439,oo Agosto de 2002 $ 1.981.439,oo TOTAL EN MORA $44.181.473,oo "SEGUNDA: Se condene a los demandados PERLA MARIA PINILLOS y SERGIO ALBERTO MARTINEZ a restituir al demandante BANCO COMERCIAL AV VILLAS, la tenencia del inmueble que se identifica a continuación: [Aquí se encuentran transcritos los linderos del predio] "TERCERA: Que se condene a los demandados a pagar a favor de mi representada los cánones adeudados y los que lleguen a causar hasta la fecha de la entrega del inmueble. "CUARTA: Que se ordene la práctica de la diligencia de entrega material del inmueble. "QUINTA: Que se ordene a los demandados la entrega material del inmueble al dia en materia de pago de servicios públicos domiciliarios instalados en el inmueble. "SEXTA: Que se condene a los demandados al pago de la cláusula penal

"QUINTA: Que se ordene a los demandados la entrega material del inmueble al dia en materia de pago de servicios públicos domiciliarios instalados en el inmueble. "SEXTA: Que se condene a los demandados al pago de la cláusula penal convenida en el parágrafo primero de la cláusula décima quinta del contrato objeto de la presente controversia. "SEPTIMA: Se condene a los demandados al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso." La parte convocante formuló una petición especial para que el Tribunal decretara el embargo y ordenara el secuestro de los bienes muebles ubicados en el inmueble objeto de restitución, petición de la cual desistió en el curso del proceso con la anuencia del Tribunal. De los convocados Del convocado Sergio Alberto Martínez En su respuesta a la convocatoria arbitral, este convocado admitió la veracidad de la totalidad de los hechos, salvo los hechos tercero y sexto, a los cuales calificó como parcialmente ciertos. A las pretensiones manifestó no oponerse "por considerarlas ajustadas a derecho y por cuanto es evidente el incumplimiento del contrato". 51 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Solicitó que se condenara a la convocada Perla María Pinillos al pago de los cánones adeudados desde agosto de 2001 hasta cuando la fecha de entrega del inmueble se verifique. Esta parte puso de presente su voluntad de no oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y la imposibilidad física bajo la cual se encuentra para

cánones adeudados desde agosto de 2001 hasta cuando la fecha de entrega del inmueble se verifique. Esta parte puso de presente su voluntad de no oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y la imposibilidad física bajo la cual se encuentra para restituir el inmueble por no poseerlo el demandado Sergio Alberto Martínez. De la convocada Perla María Pinillos Esta parte del proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos de la demanda aceptó la veracidad del primero y el segundo y la negó respecto de los hechos tercero a quinto y séptimo. Con relación al sexto hecho de la demanda reconoció que es cierto lo allí afirmado sobre la oposición a la restitución del inmueble por parte de esa convocada pero negó lo relativo a los requerimientos que allí dice haberle formulado la parte convocante. Sobre los hechos octavo y noveno se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno por tratarse de textos legales y respecto del décimo hecho tampoco se pronunció afirmando que lo allí dicho es materia de prueba solemne. Como excepción de mérito tendiente a enervar las pretensiones de la demanda, propuso la que denominó: "Inexistencia del derecho a reclamar la restitución del inmueble". Capítulo III Presupuestos procesales El Tribunal los encuentra reunidos en su totalidad y no advierte la ocurrencia de causal alguna que permita invalidar parte o la totalidad de lo actuado, por lo cual procede a hacer las consideraciones siguientes para resolver el litigio puesto en su conocimiento. Capítulo IV Consideraciones del Tribunal Expuestos los antecedentes que dieron lugar a la presente actuación, es el

procede a hacer las consideraciones siguientes para resolver el litigio puesto en su conocimiento. Capítulo IV Consideraciones del Tribunal Expuestos los antecedentes que dieron lugar a la presente actuación, es el momento de proceder al análisis de la relación jurídico-sustancial establecida entre las partes, respecto de la cual se presentó la controversia que debe desatar este Tribunal. El Tribunal comenzará por referirse brevemente al antecedente legal de dicha relación; continuará con el análisis del contrato celebrado entre las partes y finalizará con el de las pruebas aportadas al proceso, para así poder pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y los medios exceptivos propuestos.

1. El fundamento legal

61 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 La relación contractual celebrada entre las partes tiene como fundamento inmediato la Ley 546 de 1999. 1.1. El propósito de la Ley 546 de 1999 La Ley 546 de 1999 fue expedida para atender una situación de serio impacto social para un gran número de colombianos, próximos a perder su vivienda familiar, por incapacidad de atender los altos costos económicos de sus compromisos con entidades financieras de vivienda. Factores coincidentes, como la recesión económica que atravesaba el pals con la correlativa disminución del aparato productor nacional, condujeron a que muchos perdieran sus empleos, otros cerraran sus negocios y, en general, a una disminución en la capacidad adquisitiva frente al siempre creciente costo de las deudas de vivienda familiar adquiridas según el sistema de las llamadas Unidades

perdieran sus empleos, otros cerraran sus negocios y, en general, a una disminución en la capacidad adquisitiva frente al siempre creciente costo de las deudas de vivienda familiar adquiridas según el sistema de las llamadas Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPACS). El legislador, con buen propósito, expidió la Ley 546 seflalando al gobierno nacional unos criterios para regular un nuevo sistema especializado de financiación de vivienda y cambiando las UPACS por los préstamos en Unidades de Valor Real (UVR); facilitando nuevos mecanismos de ahorro para la adquisición de vivienda y creando instrumentos jurldicos para permitir a quien estuviere a punto de perder el esfuerzo familiar de varios afias, mediante negociaciones especiales con sus entidades financieras, salvaguardando uno de los anhelos primarios de la estructura familiar, como es tener una vivienda propia. Uno de los temas contemplados por dicha Ley para cumplir con su cometido, es el de la llamada "Opción de Readquisición de Vivienda", contemplada especlficamente en el artículo 46 de dicha normatividad, al cual se referirá el Tribunal a continuación, teniendo en cuenta que bajo sus auspicios, dice el documento respectivo, se celebró el contrato entre las partes del presente proceso. 1.2 La "Opción de Readquisición de vivienda" La Ley 546, en su artículo 46, consagra una figura jurídica compleja, por cuanto reúne elementos de contratos típicos, que necesariamente implican un esfuerzo de interpretación tendiente a calificar adecuadamente la relación contractual que se debate en el proceso. Veamos cuáles son esas figuras: (A) Contrato de tenencia con opción de compra La ley empieza por facultar a los establecimientos de crédito que hubieran recibido

de interpretación tendiente a calificar adecuadamente la relación contractual que se debate en el proceso. Veamos cuáles son esas figuras: (A) Contrato de tenencia con opción de compra La ley empieza por facultar a los establecimientos de crédito que hubieran recibido viviendas a titulo de dación en pago, para celebrar determinados contratos de tenencia con opción de readquisición de vivienda, que en adelante llamaremos simplemente opción, con los antiguos propietarios que decidieren acudir a esta figura. En ese orden de ideas, el antiguo propietario de la vivienda entregada al establecimiento de crédito en dación en pago, y cuya readquisición pretende al 71 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 amparo de la mencionada ley, celebra con éste, simultáneamente un negocio con dos relaciones que son la tenencia y la opción de compra, ésta última encaminada a la posterior adquisición del inmueble habitado a título de mera tenencia. Así, durante el lapso legalmente concedido para el ejercicio de la opción, las partes están vinculadas por un contrato de tenencia, en la medida en que así lo indica el numeral 1 del articulo 46, con un precio o renta que la misma ley señala, el cual no será mayor del 0,8% del avalúo del bien en el momento de celebrarse el contrato Y paralela e simultáneamente las mismas partes también están vinculadas por un pacto de opción de compra, cuyo criterio determinante para fijar el precio de adquisición de la vivienda o de readquisición, como lo titula con impropiedad la ley,

contrato Y paralela e simultáneamente las mismas partes también están vinculadas por un pacto de opción de compra, cuyo criterio determinante para fijar el precio de adquisición de la vivienda o de readquisición, como lo titula con impropiedad la ley, está consagrado allí mismo y será el valor comercial del inmueble en el momento de ejercer la opción, según lo determinan los numerales 4 y 5 del precitado articulo 46. La opción de compra, a falta de una regulación específica en la misma ley 546 de 1999, se concibe como una promesa unilateral de compra, sujeta entonces a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918 y a las normas propias de las promesas de compraventa reguladas por el articulo 89 de la Ley 153 de 1887. Así tenemos que, para que produzca efectos jurídicos, debe reunir los requisitos de toda promesa, a saber: • Debe constar por escrito; • El contrato prometido debe ser lícito; • Debe señalarse un plazo o condición para llevar a término la celebración del contrato, que en el caso de la opción se entiende fallida si no se da en un lapso de un año o en el que hubieren pactado las partes libremente. En la opción de la Ley 546, se establece un término para su ejercicio que no puede exceder de tres (3) años (articulo 46. numeral 4); pero el titular de la opción queda sujeto, además, a la condición de cumplir un programa especial de ahorro durante el citado término. (artículo 46. numeral 7). • Estar determinado el negocio prometido de tal manera que para perfeccionarlo solo falte la entrega del bien o las formalidades legales propias de éste.

citado término. (artículo 46. numeral 7). • Estar determinado el negocio prometido de tal manera que para perfeccionarlo solo falte la entrega del bien o las formalidades legales propias de éste. Por otra parte, dado que durante el término de la opción, las partes mantienen una relación de tenencia, les serán aplicables las normas especiales consagradas en la Ley 546, como por ejemplo, las relativas al valor del precio o renta, y en lo no especial, las normas propias de los contratos de arrendamiento de cosas previsto en el Código Civil colombiano y las normas que lo modifiquen o adicionen, por tratarse de una figura contractual muy próxima a la regulada en dicha ley. (B) Derecho real de habitación Para dar solidez jurídica a la tenencia del antiguo propietario sobre su vivienda, de la cual es arrendatario en tanto decide si ejerce la opción de comprarla nuevamente, la Ley 546 de 1999 consagró a su favor un derecho real de 81 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 habitación en los siguientes términos: "2. El titular de la opción tendrá el derecho real de habitación sobre el mismo, mediante el pago de un canon mensual". Tal disposición no indica que entre las partes del acuerdo que contempla la Ley 546 de 1999 se deba celebrar, con las formalidades requeridas en el articulo 826, en armonía con artículo 871, ar:nbos del Código Civil, un contrato relacionado con el derecho real de habitación, sino que la celebración de este acuerdo al amparo

546 de 1999 se deba celebrar, con las formalidades requeridas en el articulo 826, en armonía con artículo 871, ar:nbos del Código Civil, un contrato relacionado con el derecho real de habitación, sino que la celebración de este acuerdo al amparo de dicha ley, le otorga al antiguo propietario, como parte integrante del mismo, los efectos derivados del derecho real de habitación, apreciación que se deduce de una visión integral del multicitado artículo 46, cuando preceptúa que la opción de readquisición de vivienda "se pactará en un contrato que suscribirán el deudor que entrega el inmueble en dación en pago y la respectiva entidad financiera, en que se harán constar los derechos y la obligaciones del titular de la opción y de la entidad financiera, de conformidad con las siguientes reglas: "1- ( ... ) "2El titular de la opción tendrá el derecho real de habitación sobre el mismo, mediante el pago de un canon mensual". (Subrayas fuera de texto) Por lo tanto, para el Tribunal es claro que basta la celebración del contrato de "opción de readquisición de vivienda" en los términos que establece la Ley 546, para que no solamente este contrato nazca a la vida jurídica, sino también para "el deudor que entrega el inmueble en dación en pago" entre a gozar de los derechos derivados del derecho real de habitación, "mediante el pago de un canon mensual", sin que fuese necesario que por lo contratantes se extendiera un contrato sobre el derecho real de habitación, en la forma prevista por el artículo 826 del Código Civil, por cuanto tal no fue el propósito del legislador en el punto. En gracia de discusión, si se pensase que para que se diera el derecho real de habitación hubiese sido menester cumplir con los requisitos formales que en el

826 del Código Civil, por cuanto tal no fue el propósito del legislador en el punto. En gracia de discusión, si se pensase que para que se diera el derecho real de habitación hubiese sido menester cumplir con los requisitos formales que en el punto establece el Código Civil (Título X, Libro Segundo del Código Civil), en nada se afectaría la conclusión a la cual llegará el Tribunal, puesto que el hecho de que éste no se hubiese perfeccionado en nada afecta los demás aspectos de la relación contractual, como es el relativo a la tenencia y la consecuente opción que están válidamente contenidos en el contrato celebrado entre las partes. {C) Comodato precario La compleja figura jurídica creada por la Ley 546 de 1999 acude a otra institución del Código Civil colombiano. En efecto, el citado artículo 46 de la ley, en su numeral 8, senala: " .... La restitución del inmueble objeto de la operación (de opción) se sujetara a lo dispuesto para el Comodato Precario" El comodato precario está contemplado en el artículo 2219 del Código Civil colombiano que dice así: " El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo". 91 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Para el Tribunal también es claro que no fue la intención del legislador de 1999 crear una relación de comodato entre los establecimientos financieros de vivienda y los titulares de opción, por cuanto es indiscutible que éste, el de comodato, es

1 1 Para el Tribunal también es claro que no fue la intención del legislador de 1999 crear una relación de comodato entre los establecimientos financieros de vivienda y los titulares de opción, por cuanto es indiscutible que éste, el de comodato, es un contrato esencialmente gratuito que excluye, por definición, el pago de un canon, como lo ordena la ley. En la opinión de este Tribunal la relación jurídica ocurrida entre las partes es la de una tenencia especial del inmueble entregado a la entidad financiera con opción de compra, por parte del antiguo propietario. Lo que ocurre es que, cuando el titular de la opción incumpla sus obligaciones, bien sea la de pagar el canon o cualquiera otra propia de su condición, el establecimiento financiero, otorgador de la opción, podrá reclamar la restitución sin tener que esperar al vencimiento del plazo. Con ese propósito, podrá acudir a los mismos medios procesales del comodante en un comodato precario. Es la forma lógica de entender la referencia a este tipo especial de comodato que, de otra manera, solo darla al tenedor de un inmueble ajeno la más precaria de las tenencias, lo cual seria contrario al espiritu y al propósito mismo de la Ley 546.

2. El contrato celebrado entre las partes Procede en este momento el Tribunal a examinar la documentación allegada con la demanda a fin de escudrillar cual fue en realidad el sentido jurídico del negocio ocurrido entre las partes por la celebración de lo que ellos denominaron "Contrato de habitación con opción de readquisición de vivienda".

Se observa que en los folios 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas obra un documento privado titulado: "CONTRATO MEDIANTE EL CUAL SE CONCEDE UN

de habitación con opción de readquisición de vivienda". Se observa que en los folios 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas obra un documento privado titulado: "CONTRATO MEDIANTE EL CUAL SE CONCEDE UN

DERECHO DE HABITACIÓN CON OPCIÓN DE READQUISICIÓN DE

VIVIENDA", que versa sobre el inmueble ubicado en la Calle 124 No. 24 - 78 . (401 ), los garajes Nos. 5 y 6 y el depósito No. 5 del Edificio El Roble - Propiedad Horizontal, de la ciudad de Bogotá, contrato que da origen al presente proceso. 2.1 Validez y naturaleza jurídica del contrato del contrato Examinados los requisitos generales senalados en la ley para la validez de todo negocio juridico, el Tribunal observa que se cumplen a cabalidad, es decir, se trata de un contrato entre personas capaces, con objeto y causa lícitas y frente al cual dieron en forma expresa su consentimiento. Para el Tribunal se trata de un contrato atípico, es decir, que carece de una individualidad y estructuras acusadas en la ley, pero que produce plenos efectos en virtud del principio de autonomía negocia! y porque no contraviene ni el orden público ni las buenas costumbres. El problema de la contratación atípica es simplemente de regulación, es decir, de saber qué normas disciplinan el contrato, en aquellos aspectos que las partes no lo regularon. Para ello se establece claramente una jerarquía normativa tratándose de atipicidad civil, contenida en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y en el Título Preliminar del Código de Comercio si se trata de atipicidad mercantil. 101 1 1 1 1 1 1 1 1 1

Preliminar del Código de Comercio si se trata de atipicidad mercantil.