Laudo SN 122 CASALIMPIA S.A. VS. FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Tribunal de Arbitramento Casalimpia S.A. v. Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteri ores Marzo 12 de 2008

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil ocho (2 008) Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso promovido por la soci edad CASALIMPIA S.A. contra EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, personas j urídicas estas que para todos los efectos legales se denominarán indistintamente CASALIMPIA S.A. o CA SALIMPIA contra EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES o EL FONDO, seg ún el correspondiente certificado de existencia y representación y la Resolución 4443 de l 12 de octubre de 2006 del Ministerio de Relacione s Exteriores.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA DE CONVOCATORIA.

Obrando como apoderado especial debidamente constituido de CASALIMPIA S.A., el 07 de junio de 2007, el doctor MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN, solicitó al Centr o de Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, mediante demanda en forma, la c onstitución de un Tribunal de Arbitramento para que dirimiera las diferencias que se presentaron entre su representada y EL FONDO ROTATORIO DEL

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

2. DESIGNACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE LOS ÁRBITROS.

El día 3 de julio de 2007 se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, con la asistencia de l doctor

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

2. DESIGNACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE LOS ÁRBITROS.

El día 3 de julio de 2007 se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, con la asistencia de l doctor MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN en su calidad de apoderad o especial de la convocante. Por parte de la convocada, no asistió ninguna persona. También se h izo presente el doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR, abogado del Centro de Arbitraje y Concilia ción de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. El apoderado de la convocante solicitó la fijación de una nueva fecha para intentar realizar la design ación del árbitro de común acuerdo, a lo que se accedió fijan do como fecha para continuar con la reunión, el 17 de julio de 2007 a las 8:30 a.m. El día 17 de julio de 2007, se hicieron presentes e n el Centro de Arbitraje y Conciliación, las siguie ntes personas: El doctor TOVAR ARAGÓN, apoderado de la convocante, la doctora LEONOR ALARCÓN BARRERA, apoderada judicial de EL FONDO ROTATORIO DEL MINIST ERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Así mismo se hizo presente el doctor CARLOS HUMBERTO MA YORCA ESCOBAR, abogado del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio d e Bogotá. En esta reunión, las partes de mutuo acue rdo designaron como árbitro principal al doctor LUIS CA RLOS SÁCHICA APONTE y como primer suplente a la

doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONES.

Ante la imposibilidad de aceptar el cargo, manifest ada por el doctor SÁCHICA APONTE en el correo elect rónico

doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONES.

Ante la imposibilidad de aceptar el cargo, manifest ada por el doctor SÁCHICA APONTE en el correo elect rónico de fecha 24 de julio de 2007, se informa a la docto ra CRUZ DE QUIÑONES, como primer suplente del árbit ro principal, quien en comunicación de fecha 31 de jul io de 2007, aceptó la honrosa designación como árbi tro único para integrar el Tribunal que resuelva las diferenc ias entre CASALIMPIA y EL FONDO.3. LA INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL. Como da cuenta el acta 1, el 23 de agosto de 2007 s e instaló el Tribunal. Se hizo presente la doctora CRUZ DE QUIÑONES, quien a su vez designó como Secretario al doctor MARIO POSADA GARCIA-PEÑA, quien sería notificado posteriormente. También asistieron en re presentación de CASALIMPIA el doctor MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN, en su condición de apoderado judicial . En representación de EL FONDO, se hizo presente l a doctora LEONOR ALARCÓN BARRERA en su condición de a poderada judicial, y quien en esta audiencia sustituyó el poder a ella otorgado a la doctora MAR ÍA ISABEL SANTOS ARGUELLO. El doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR asistió en representación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio con el fin de realizar la entreg a del expediente y las actuaciones surtidas hasta e l momento, y actuó en esa diligencia como secretario ad-hoc. Como lugar de funcionamiento y secretaría se fijó e l Centro de Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA D E

actuó en esa diligencia como secretario ad-hoc. Como lugar de funcionamiento y secretaría se fijó e l Centro de Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA D E COMERCIO DE BOGOTÁ, ubicado en la Avenida el Dorado Nº 68 D-35 piso tercero de Bogotá. En la misma audiencia de instalación, el Tribunal, mediante Auto 1, asumió competencia para efectos de conocer el trámite que con anterioridad a la sentencia C-10 38 de 2002 de la Corte Constitucional correspondía a los Centros de Arbitraje. Así mismo, admitió la demanda presentada en legal forma, conforme lo señalan los artículos 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por CASALIMPIA S.A. como parte convocante, y como convocado EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELA CIONES EXTERIORES. El Tribunal ordenó correr el respectivo traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada por el término de diez (10) días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, el Tribunal reconoció personería jurídica a los doctores MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN y MARÍA ISABEL SANTOS ARGUELLO, como apoderados de la parte convocante y convocada respectivamente. Como consta en el Acta 2 del 25 de septiembre de 20 07, se llevó a cabo una audiencia en la que se enco ntraban presentes el árbitro único, doctora LUCY CRUZ DE QU IÑONES y el doctor MARIO POSADA GARCIA-PEÑA quien aceptó la designación como secretario de este Tribunal de Arbitramento, e informó de la radicaci ón del

presentes el árbitro único, doctora LUCY CRUZ DE QU IÑONES y el doctor MARIO POSADA GARCIA-PEÑA quien aceptó la designación como secretario de este Tribunal de Arbitramento, e informó de la radicaci ón del escrito de contestación de la demanda, el día 5 de septiembre de 2007 en su despacho. Mediante auto 1 del 25 de septiembre de 2007, el Tr ibunal resolvió fijar como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación, el 24 de octubre de 2007 a las 9:0 0 a.m. El día 10 de octubre de 2007, se envió comunicación escrita por parte de la Secretaría del Tribunal a la Procuraduría Quinto Judicial en lo Administrativo, informando acerca del trámite arbitral para resolve r las diferencias surgidas entre CASALIMPIA S.A. y EL FON DO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, adjuntando copia simple de l a solicitud de convocatoria hecha por CASALIMPIA, de la contestación de la demanda presentada por EL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, y de las actas 1 y 2 proferi das por el Tribunal. El día 24 de octubre de 2007, se llevó a cabo la au diencia de conciliación con la presencia de la Proc uradora Quinta Judicial Administrativa, doctora LUZ ESPERAN ZA FORERO DE SILVA. En dicha diligencia, el Secretario informó acerca de la radicación por part e del apoderado de la convocante de un escrito desc orriendo traslado de la contestación de la demanda y solicit ando que se consideraran ciertas pruebas documental es. Acto

Secretario informó acerca de la radicación por part e del apoderado de la convocante de un escrito desc orriendo traslado de la contestación de la demanda y solicit ando que se consideraran ciertas pruebas documental es. Acto seguido, los apoderados de las partes expusieron su s posiciones sin lograr llegar a un acuerdo concili atorio, por lo que el Tribunal declaró fracasada la audiencia de c onciliación y entró a fijar los honorarios del árbi tro y el secretario y los gastos de administración con base en la cuantía de las pretensiones de la demanda. En audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2007, se hicieron presentes el árbitro único, y el Secret ario del Tribunal, con el fin de fijar como fecha para la pr imera audiencia de trámite, el 28 de noviembre de 2 007, como consta en el Acta 4.

4. EL TRÁMITE ARBITRAL.

La primera audiencia de trámite, citada para el 28 de noviembre de 2007, se desarrolló así:Acta 5, En primer lugar, el Secretario informó que las partes consignaron dentro del término legal lo correspondiente a los honorarios del árbitro único y del Secretario, así como lo que correspondió a lo s gastos de funcionamiento del Tribunal. A continuación, el árb itro único ordenó dar lectura a la cláusula comprom isoria que dio origen a este Tribunal; pactada en el contrato de prestación de servicios de aseo, cafetería y man tenimiento Nº 168-2002, celebrado entre EL FONDO y Casalimpia, su scrito por las partes el 28 de mayo de 2002 en la c iudad de

Bogotá; después se le concedió la palabra a la apod erada de la convocada, quien se ratificó en su opos ición a las pretensiones de la demanda. Posteriormente, se profirió el Auto 1 donde resolvi ó sobre las pruebas pedidas por las partes, así: Dispuso tener como pruebas los documentos anexados a la demanda y a la contestación de la misma, y en razón a que las partes solamente solicitaron tener como pru ebas las documentales señaladas, se declaró agotada la etapa probatoria. Así mismo, el Tribunal fijó dentro del mismo auto para el 12 de diciembre de 2007 la fecha para llevar a cabo la audiencia de alegatos. Como consta en el Acta 6 de fecha 12 de diciembre d e 2007, se celebró la audiencia de alegatos, a la c ual asistieron la doctora CRUZ DE QUIÑONES como árbitro único, el doctor POSADA GARCÍA – PEÑA como Secretario de Tribunal, la doctora FORERO DE SILVA Procuradora Quinta Judicial Administrativa, el doct or TOVAR ARAGÓN apoderado de la convocante, y la docto ra SANTOS ARGUELLO apoderada de la convocada. Dicha diligencia inició con la solicitud de la seño ra Procuradora de un traslado especial para que el Ministerio Público tuviera la oportunidad legal de presentar s us correspondientes alegatos, una vez surtida esa a udiencia. Luego, el Tribunal concedió la palabra al doctor TO VAR ARAGÓN, para que en forma sucinta comunicara oralmente sus alegatos, que también están contenido s en un memorial que entregó por Secretaría. A cont inuación, se le concedió la palabra a la doctora SANTOS ARGUE LLO, quien en forma breve comunicó sus alegatos y

oralmente sus alegatos, que también están contenido s en un memorial que entregó por Secretaría. A cont inuación, se le concedió la palabra a la doctora SANTOS ARGUE LLO, quien en forma breve comunicó sus alegatos y aportó un escrito que los contiene. Acto seguido, l as partes de común acuerdo solicitaron al Tribunal suspender el término entre los días 13 de diciembre de 2007 y el 15 de enero de 2008 inclusive. Mediante auto 1 del 12 de diciembre de 2007, se señ aló como fecha para llevar a cabo la audiencia en l a cual se profiere el laudo, el martes 12 de febrero de 2008, a las 8:30 a.m. en el Centro de Arbitraje y Concil iación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Así mismo, suspendió el trámite arbitral entre el 13 de diciembre de 200 7 y el 15 de enero de 2008 inclusive.

5. NOTIFICACIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Como se mencionó anteriormente, la apoderada de la convocada se notificó en estrados en la audiencia d e instalación del Tribunal, como consta en el Auto 1 del 23 de agosto de 2007 contenido en el Acta 1 de esa misma fecha. El escrito de contestación de la demanda, fue radic ado por la apoderada de EL FONDO en el despacho del Secretario del Tribunal el día 05 de septiembre de 2007.

6. LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

Tal como quedó descrito en los puntos anteriores, l as partes no lograron llegar a un acuerdo, debido a que el apoderado de la convocante señaló que solo concilia ría sobre la base de que se le reconozca a su repre sentada una

Tal como quedó descrito en los puntos anteriores, l as partes no lograron llegar a un acuerdo, debido a que el apoderado de la convocante señaló que solo concilia ría sobre la base de que se le reconozca a su repre sentada una suma de alrededor de $36.000.000, teniendo en cuent a que el margen de utilidad estaba calculado sin el IVA, y la apoderada de la convocada manifestó que por el prin cipio la legalidad contenido en el estatuto tributa rio no podía conciliar este proceso. Así mismo, señaló que el co mité de Conciliación del Ministerio no aprobó la co nciliación.

7. TÉRMINO DEL PROCESO.

En la cláusula compromisoria que dio origen al Trib unal no se encuentra fijado el término de duración del mismo, motivo por el cual es aplicable el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, normas recogidas en el artículo 126 del De creto 1818 de 1998, regulaciones según las cuales, ante el silencio de las partes, aquél es de seis meses cont ados a partir de la finalización de la primera audi encia de trámite. En el presente proceso, esta se celebró el día 28 d e noviembre de 2007. Se encuentra entonces el Tribu nal dentrodel término legal para proferir el presente laudo.

8. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales de competencia, capacidad para ser partes y para comparecer en juicio y de manda en forma se encuentran claramente reunidos en el prese nte proceso; no apareciendo tampoco ninguna causal de nulidad capaz de invalidar lo actuado. Es importante referir, que en cuanto a la represent ación judicial de la convocada, hubo sustitución de l poder

forma se encuentran claramente reunidos en el prese nte proceso; no apareciendo tampoco ninguna causal de nulidad capaz de invalidar lo actuado. Es importante referir, que en cuanto a la represent ación judicial de la convocada, hubo sustitución de l poder otorgado inicialmente a la doctora LEONOR ALARCÓN B ARRERA, a favor de la doctora MARÍA ISABEL SANTOS ARGUELLO, como consta en el expediente princ ipal.

CAPÍTULO II

CONTROVERSIAS SOMETIDAS AL CONOCIMIENTO DEL TRIBUNA L

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La demanda contenida en la solicitud de convocatori a del proceso arbitral contiene las siguientes pret ensiones: “Primera: Que se convoque al Tribunal de Arbitramen to previsto en la cláusula décima séptima del contr ato Nº 168-2002 suscrito entre el FONDO ROTATORIO DEL MINI STERIO DE RELACIONES EXTERIORES y

CASALIMPIA S.A.

Segunda: Que se declare que hubo una modificación u nilateral del citado contrato por parte del FONDO

ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Tercera: Que como consecuencia de los anterior (sic ) se le ordene al FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, a indemnizar a Casalimpia S.A. el valor de Treinta y Ocho Millones Quinientos Tres Mil Novecientos Veinte Pesos ($38.5 03.920) más los intereses moratorios causados a la fecha del pago.

Dicho valor corresponde al impacto que tuvo la posi ción del FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES de obligar a facturar el IVA a mi representada y efectuar la correspondiente retención.

pago. Dicho valor corresponde al impacto que tuvo la posi ción del FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES de obligar a facturar el IVA a mi representada y efectuar la correspondiente retención.

Cuarta: Que se condene en costas a EL FONDO.

2. LAS EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS P OR EL APODERADO DE LA

PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte convocada propone como excepción de fondo la “NO EXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO”, y argumenta entre otros, la legalidad d el trámite licitatorio 01 de 2002 que concluyó con la suscripción del contrato de prestación de servicios Nº 168-2002.

CAPÍTULO III

POSICIONES DE LAS PARTES

1. DE LA PARTE CONVOCANTE.

Como fundamentos de hecho de las pretensiones de la demanda, CASALIMPIA S.A. propuso los siguientes: Hechos. “3.1. Por medio de la Resolución 1280 del 26 de mar zo de 2002, LA DEMANDADA ordenó la apertura de la Licitación Nº 001/2002 para contratar la prestación de servicios de aseo, cafetería y mantenimiento pa ra las diferentes dependencias del Ministerio de Relacione s Exteriores, ubicadas en Bogotá y Cartagena de Ind ias.3.2. El 23 de abril de 2002 CASALlMPIA adquirió el Pliego de Condiciones de la Licitación a la cual ha ce referencia el numeral anterior (en adelante EL PLIE GO) con el propósito de presentarse como proponente . 3.3. El numeral 2.14 de EL PLIEGO establecía:

referencia el numeral anterior (en adelante EL PLIE GO) con el propósito de presentarse como proponente . 3.3. El numeral 2.14 de EL PLIEGO establecía: “EI día diecinueve (19) de abril de 2002 a las 3.01 p.m. se celebrará una audiencia en la Secretaria G eneral (Calle 10 Nº 5 - 51, Segundo Piso) en Bogotá, D.C., con el objeto de precisar el contenido v alcance de los términos del pliego de condiciones ". (Destacado y subrayado fuera del texto original) 3.4. La audiencia de aclaraciones se celebró en la fecha y hora programada y de la misma se levantó un acta firmada por todos los asistentes (ver anexo 3), en donde consta que fue formulada la pregunta que se c ita a continuación: “7. Se solicita aclarar si para el servicio de cafe tería se debe liquidar el impuesto al valor agregado (IVA ) : “Respuesta: “El Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Ext eriores estudiará este punto v lo aclarará mediante comunicación escrita que remitirá en los próximos d ías ". (Subrayado y destacado fuera del texto original) 3.5. El 30 de abril de 2002 CASALIMPIA y todas las entidades que habían adquirido EL PLIEGO recibieron la Comunicación con número de referencia C.LC.: 16366 a través de la cual se les informó que no existía l a obligación de liquidar el Impuesto a las Ventas (ve r Anexo No. 4), así: “Con la presente doy respuesta a las preguntas form uladas en la Audiencia de Aclaraciones del Pliego d e Condiciones de la Licitación Nº 001/2002, llevada a cabo el día diecinueve (19) del mes de abril de 20 02 en la

“Con la presente doy respuesta a las preguntas form uladas en la Audiencia de Aclaraciones del Pliego d e Condiciones de la Licitación Nº 001/2002, llevada a cabo el día diecinueve (19) del mes de abril de 20 02 en la Secretaria General del Ministerio de Relaciones Ext eriores. “Pregunta Nº 7 planteada por el representante de Se rviprolux: “Se solicita aclarar si para el servicio de cafeter ía se debe liquidar el Impuesto al Valor Agregado ( lVA). “El Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Ex teriores aclara que el servicio de cafetería al que hace referencia el Pliego de Condiciones de la Licitació n Nº 001/2002, únicamente corresponde a la preparac ión de tintos y aguas aromáticas y su distribución al pers onal de las diferentes dependencias, con insumos, e lementos y equipos entregados por el Fondo Rotatorio del Minis terio de Relaciones Exteriores. Por lo tanto no debe ser liquidado el Impuesto al Valor Agregado" . (Destacado y subrayado fuera del texto original) 3.6. LA DEMANDANTE procedió a presentar su propuest a de prestación de servicios y discriminó el precio de la misma sin incluir el Impuesto a las Ventas de acuer do con las instrucciones del Ministerio (ver anexo 5), así:

Descripción Valor por operaria Valor mensual Cuarenta y nueve (49) operarias de aseo, mantenimiento y cafetería 646.189,00 31.663.285,00 Valor del servicio por 24 meses el servicio 759.91 8.840,00

3.7. Mediante Resolución 2227 del 24 de mayo de 200 2 EL FONDO le adjudicó el contrato a CASALlMPIA y, en

Valor del servicio por 24 meses el servicio 759.91 8.840,00

3.7. Mediante Resolución 2227 del 24 de mayo de 200 2 EL FONDO le adjudicó el contrato a CASALlMPIA y, en consecuencia, el 28 de mayo del mismo año se suscri bió el contrato No. 168-2002 entre LA DEMANDANTE y LA DEMANDADA (En adelante EL CONTRATO). 3.8. En la cláusula quinta de EL CONTRATO se estipu ló: “El valor del presente contrato es hasta la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESO S ($759.918.840), incluido elImpuesto al Valor Agregado (IVA) ". (Destacado fuera del texto original) En atención a lo indicado por EL FONDO en la audien cia de aclaraciones, CASALlMPIA no presupuestó la causación del Impuesto a las Ventas y, en consecuen cia, presentó su propuesta por el valor descrito en el numeral 3.6., de este documento. 3.9. El 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2002 EL FONDO le envió a CASAUMPIA(sic) las comunicaciones que obran en el anexo 6 de este documento, en esta última se indicó: “Por los motivos nuevamente expuestos y en cumplimi ento del artículo 615-1 del Estatuto Tributario, ma nifiesto a Usted, que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Rel aciones Exteriores procederá a liquidar y retener e l IVA que legalmente se causa sobre los servicios de cafetería y mantenimiento previstos en el Contrato aludido, aplicando la tarifa de retención respectiva, para lo cual dis criminará el valor del impuesto a las ventas reteni do en el

legalmente se causa sobre los servicios de cafetería y mantenimiento previstos en el Contrato aludido, aplicando la tarifa de retención respectiva, para lo cual dis criminará el valor del impuesto a las ventas reteni do en el documento que ordene el reconocimiento del pago”. ( subrayas ajenas al texto original) Por consiguiente, la remuneración de mi representad a se vio significativamente disminuida porque tuvo que asumir el Impuesto a las Ventas que la DEMANDADA inicialme nte había indicado que no se causaba con el propósi to de no incurrir en una violación de la cláusula quinta del contrato. 3.10. En virtud de la modificación unilateral de la s condiciones de ejecución del contrato, la utilida d de CASALlMPIA se disminuyó; por consiguiente, el 22 de abril de 2003 presentó ante EL FONDO una solicitud de restablecimiento económico (ver Anexo No. 7), por m edio de la cual exigió: “1. Que el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACI ONES EXTERIORES adopte las medidas necesarias para restaurar el equilibrio económico d el contrato número 168, suscrito el 28 de mayo de 2 002 con CASALlMPIA de forma que se preserven las condicione s existentes al momento de que esta Sociedad presen tara su propuesta. “2. Que se reconozca una afectación de la ecuación contractual equivalente al 16% del valor del contra to pactado en la cláusula quinta del mismo a favor de CASALlMP IA, como consecuencia de la modificación unilateral que efectuó el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACI ONES EXTERIORES en relación con la causación del Impuesto a las Ventas”.

en la cláusula quinta del mismo a favor de CASALlMP IA, como consecuencia de la modificación unilateral que efectuó el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACI ONES EXTERIORES en relación con la causación del Impuesto a las Ventas”. 3.12. En respuesta EL FONDO expidió la comunicación con número de referencia CLC Nº 18370 del 21 de ab ril de 2004 (ver anexo 8) a través de la cual estableci ó: “Como se observa, el Pliego de Condiciones establec ió en forma clara e inequívoca, que el proponente d ebía discriminar dentro del precio de su oferta en forma clara e inequívoca, que el proponente debía discri minar dentro del precio de su oferta (sic) el valor correspondie nte al Impuesto al Valor Agregado (IVA) de los serv icios objeto de la Licitación Pública Nº 001-2002 y en caso de q ue el mismo no se discriminara se entendía que para todos /os efectos legales y contractuales el mismo estaba com prendido dentro de los precios de las ofertas, que a su vez, constituirían el principal factor de calificación d entro del proceso de licitación pública. (…) “Una vez analizada su solicitud, debo señalar que l as condiciones se han mantenido desde la presentaci ón de la oferta, adjudicación, celebración y ejecución del c ontrato Nº 168-2002 y teniendo en cuenta que la fir ma Casalimpia S.A., conocía en todos sus apartes el Pl iego de Condiciones, conocía su responsabilidad com o sujeto pasivo del IVA, presentó una oferta global para pre stación de servicio de aseo, cafetería y mantenimie nto para las diferentes dependencias del Ministerio de relacione s Exteriores, ubicadas en Bogotá, D.C., y en Cartag ena de

pasivo del IVA, presentó una oferta global para pre stación de servicio de aseo, cafetería y mantenimie nto para las diferentes dependencias del Ministerio de relacione s Exteriores, ubicadas en Bogotá, D.C., y en Cartag ena de Indias D. T. Y C., por lo cual, suscribió el contra to Nº 168-2002... “Por lo anterior, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores considera que no existen hechos sobrevivientes (sic) e impredecible que demuestren desequilibrio económico en el mencionado contrato y den lugar al reconocimiento económico del 16% del valor del contrato solicitado...”. 3.13. En atención a lo precedente CASALlMPIA liquid ó el Impuesto a las Ventas durante la ejecución del contrato y procedió a convocar una audiencia de conciliación en la Procuraduría Novena Judicial delegada ante e l TribunalAdministrativo de Cundinamarca; trámite extrajudici al que fue declarado fallido como consta en el acta del 25 de febrero de 2005 (ver anexo 9). 3.14. El 1º de febrero de 2005, EL FONDO le remitió a CASALIMPIA un proyecto de Acta de Liquidación de l Contrato de Prestación de Servicios de Aseo, Cafete ría y Mantenimiento para que fuera revisado y firma do sí LA DEMANDANTE estaba de acuerdo con el mismo. 3.15. CASALlMPIA dio respuesta a la anterior solici tud indicando que tenía derecho a un restablecimien to económico por el valor del Impuesto a las Ventas qu e descontó del valor de sus servicios; en atención, a la modificación unilateral efectuada por EL FONDO.

económico por el valor del Impuesto a las Ventas qu e descontó del valor de sus servicios; en atención, a la modificación unilateral efectuada por EL FONDO. 3.16. El seis (6) de mayo de 2005, EL FONDO expidió la Liquidación Unilateral que aquí se demanda por medio de la cual se declaró a PAZ y SALVO con CASALlMPIA, según los considerandos que se citan a continuació n (ver anexo 10): “Que por lo anterior, la administración entiende qu e si el contratista conocía de manera clara el cont enido del artículo 476 del Estatuto Tributario debía tener ce rteza que los servicios de cafetería son gravados c on IVA. Si bien la Administración en el marco de las aclaracio nes al pliego de condiciones expresó que el servici o de cafetería no debía reportarse con IVA , el contratista al formular su oferta debió señal ar que ofertaba sin el IVA incluido... “Que el Pliego de Condiciones señaló en el numeral 2.16 que las modificaciones a los pliegos de condic iones se realizarán mediante adendas que harán parte integra l de los mismos. La administración nunca modificó e l pliego mediante adendo para expresar que al servicio de ca fetería no se le debía liquidar el IVA teniendo en cuenta además que el factor precio era un factor de califi cación que otorgaba 60 puntos dentro de la evaluaci ón de las ofertas. “Que el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, señala la obligación de celebrar audiencia po r parte de la entidad contratante, con el fin de precisar el cont enido y alcance de los pliegos de condiciones o los términos de

“Que el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, señala la obligación de celebrar audiencia po r parte de la entidad contratante, con el fin de precisar el cont enido y alcance de los pliegos de condiciones o los términos de referencia y de oír a los interesados, de la cual s e levantará un acta suscrita por los intervinientes . “Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte con veniente el jefe, o representante de la entidad exp edirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y pr orrogará, si fuere necesario, el plazo de la licita ción o concurso hasta por seis días hábiles”. Señala igual mente la norma que lo anterior no impide para que d entro del plazo de la licitación o concurso se puedan solicit ar aclaraciones adicionales que la entidad responde rá mediante comunicación escrita con copia a todos los particip antes. Significa lo anterior que la entidad contrat ante deberá expedir las modificaciones de los pliegos de condic iones o términos de referencia en las licitaciones o concursos cuando en la audiencia aclaratoria surja tal necesi dad; el acta de esta audiencia por sí misma no modifica los pliegos de condiciones o términos de referencia sin o que se requiere que la entidad contratante expida formalmente las modificaciones pertinentes que en e l presente evento, según lo señala el pliego de condiciones. debía realizarse por adendo y ello no ocurrió ". “Que de acuerdo con la evaluación realizada por la Administración en el proceso de selección del contr atista, la oferta presentada por CASALlMPIA S.A. fue considera da con el IVA incluido en la forma prevista en los pliegos de condiciones, pues lo contrario significaría que la oferta fue elaborada artificialmente baja y con ello afectaba

oferta presentada por CASALlMPIA S.A. fue considera da con el IVA incluido en la forma prevista en los pliegos de condiciones, pues lo contrario significaría que la oferta fue elaborada artificialmente baja y con ello afectaba sustancialmente a los demás proponentes, ya que el factor determinante de la adjudicación fue precisam ente el precio. “Que por lo expuesto y en consideración a que la co ntroversia se fundamenta en puntos de derecho refer entes al alcance de la audiencia de aclaraciones y de las re spuestas de la administración a los interrogantes d e los participantes en los procesos de selección objetiva no fue posible llegar de manera consensual a la liquidación contractual que nos ocupa por lo que se hace necesario proceder a la LIQUIDACIÓN UNILATERAL ... ". (Destacado y subrayado fuera del texto original ) 3.17. El 2 de junio de 2005 CASALlMPIA presentó rec urso de reconsideración en contra de la mencionada liquidación Unilateral; en respuesta la Administrac ión expidió la Resolución 3005 del 5 de julio de 20 05 (Veranexo 11) por medio de la cual confirmó la liquidac ión Unilateral con fundamento e