LOPEZ - La resp civil medico-sanitaria en epoca de pandemia

La responsabilidad civil médico-sanitaria en época de pandemia. Aproximaciones al estudio del caso colombiano Medical-health Civil Liability In Times Of Pandemic. Approaches To The Colombian Case Study José López-Oliva Resumen El presente escrito pretende identificar las tensiones que se presentan en la prestación del servicio de salud en época de pandemia en Colombia. A la vez, se busca demostrar que la mala praxis médico-sanitaria generada por acción u omisión del prestador en salud, o por la distribución inadecuada de recursos médicos escasos, puede ocasionar un daño antijurídico al usuario del servicio médico; paciente o perjudicados indirectos que tienen la posibilidad de presentar una demanda declarativa verbal por responsabilidad civil patrimonial contractual o extracontractual. Con el fin de demostrar lo anterior esta investigación utiliza un enfoque cualitativo, con un alcance exploratorio, a través del método hermenéutico crítico y holístico; además, se apoya en las técnicas de investigación de revisión documental y conversación con expertos. Son utilizadas, igualmente, como herramientas de investigación, las bases de datos Scopus, Redalyc, Scielo, entre otras.

Palabras clave: prestación del servicio de salud, pandemia, praxis médico-sanitaria, daño antijurí- dico, responsabilidad civil Abstract This paper aims to identify the tensions that arise in the provision of health services in times of pandemic in Colombia. At the same time, it seeks to demonstrate that medical-health malpractice generated by action or omission of the health provider, or by the inadequate distribution of scarce medical resources, can cause an antijuridical damage to the user of the medical service ; patient or indirect injured parties who have the possibility of filing a verbal declaratory lawsuit for contractual 11

or extracontractual civil liability. In order to demonstrate the above, this research uses a qualitaCandidato a Postdoctor en Altos Estudios del Derecho. Doctor en Bioética Médica con Énfasis en Responsabilidad Médico-Sanitaria y Daño Indemnizable. Candidato a Doctor en Derecho. Magíster en Derecho. Especializado en Derecho Comercial y Penal. Diplomado en los derechos probatorio, procesal con énfasis en CGP y gerencia financiera. Abogado, profesor universitario e investigador con categoría asociado-Colciencias. Profesor de la Universidad Libre. Correo: joseo.lopezo@unilibre.edu.co Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 José López-Oliva tive approach, with an exploratory scope, through the critical and holistic hermeneutic method ; in addition, it is supported by the research techniques of documentary review and conversation with experts. The databases Scopus, Redalyc, Scielo, among others, are also used as research tools.

Keywords : health service provision, pandemic, medical-health care praxis, antijuridical damage, civil liability Introducción taria, es decir, de la persona jurídica encargada de promover o prestar el En la prestación del servicio médiservicio de salud. co-sanitario, se puede exteriorizar un incumplimiento contractual o un Las personas contaminadas con la daño extracontractual. Por un lado, covid-19 pueden advertir la lesión en la responsabilidad civil médica, el de sus derechos fundamentales; por legitimado por pasiva o demandado ejemplo, a la vida y a la integridad física es el profesional liberal, es decir, el y mental, en la prestación del servicio

médico general o especialista en cuimédico y sanitario. Esta situación se dado intensivo, neumología, fisiotepresenta si el prestador del servicio rapia respiratoria, entre otras áreas. médico de carácter privado impone Estos profesionales y especialistas, condiciones a la prestación del servien concreto, son quienes atienden “en cio de salud; o al distribuir de forma primera línea” al usuario del servicio inadecuada los recursos sanitarios médico que padece de las consecuenescasos requeridos por el paciente. Ello cias de la infección por la covid-191. genera tensiones para el profesional Por otro lado, el daño extracontractual de la salud, experto, por ejemplo, en o el incumplimiento contractual puecuidado intensivo, medicina crítica, de ser ocasionado por la negligencia neumología, epidemiología y, en gepor acción u omisión de la Entidad neral, para todo el personal de la salud Promotora de Salud (EPS); o por la encargado de la prestación del servicio Institución Prestadora de Servicios médico para el enfermo de covid-19. En 12 (IPS). Cuando esto ocurre, se está en consecuencia, el paciente contagiado o presencia de la responsabilidad sanisus familiares tienen la posibilidad de iniciar una acción judicial declarativa verbal, por responsabilidad contractual 1 Según lo ha establecido la Real Academia o extracontractual, debido al daño Española (2020), el nombre de este virus generador de perjuicios ocasionados tiene un género ambiguo, es decir, es válido a la víctima directa.

escribir la covid-19 o el covid-19; además, es válido escribirlo en minúscula porque esta categoría se ha convertido en un nombre común. Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 La responsabilidad civil médico-sanitaria en época de pandemia. Aproximaciones al estudio del caso colombiano Con el fin de demostrar lo anterior, trato médico y la toma de decisiones esta investigación se apoya en el enfoa cargo del profesional de la salud, que cualitativo, propio de las ciencias que puede ocasionar una demanda sociales y humanas, donde se compor responsabilidad civil; en cuarto prometen, en este caso, los derechos lugar, se estudian los presupuestos fundamentales del paciente; el alcance de la responsabilidad profesional del de la investigación es exploratorio, médico y su relación con los principios porque este representa un tema actual de la bioética médica; en quinto lugar, que amerita ser estudiado. Además, se hace referencia a los mecanismos son utilizados los métodos hermede exclusión de la responsabilidad civil néutico crítico y holístico porque se como consecuencia de la administrapretende interpretar un problema de ción de recursos médicos escasos; por investigación interdisciplinario en un último, se presentan los hallazgos o contexto determinado; con la obserconclusiones de la investigación. vación de las tensiones allí existentes. Asimismo, se emplea la técnica de

1. La Corte Interamericana revisión documental de doctrina, jurisprudencia y normas pertinentes, de Derechos Humanos

así como la técnica de conversación y la pandemia con expertos en el tema objeto de investigación. Esta información se En el actual contexto en el que el mundo obtiene, principalmente, de bases de se enfrenta a una pandemia, la Comisión datos, instituidas en las herramientas Interamericana de Derechos Humanos de investigación utilizadas. aborda un escenario plausible en varios países –incluido Colombia– en los que Así las cosas, el presente artículo se podrían verse afectados los derechos estructura de la siguiente manera: en fundamentales y sociales; en este caso, primer lugar, se hace referencia a los del usuario del servicio médico. La citada pronunciamientos de la Corte InteraComisión señala que, cuando el Estado mericana de Derechos Humanos con condicione la prestación del servicio 13 respecto a la pandemia y las medidas médico, debe tener razones sustentadas de protección sugeridas por este ente para hacerlo, porque las naciones deben internacional; en segundo lugar, se ser garantes, incluso bajo las conocidas reflexiona acerca de la acción de turestricciones, de la administración y distela instituida en un procedimiento tribución eficaz de los recursos sanitarios eficaz para la garantía de los derechos que necesiten los ciudadanos; principaldel paciente con covid-19; en tercer mente, cuando estos se encuentren en lugar, se analiza e interpreta el consituación de vulnerabilidad. Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 José López-Oliva La administración y distribución de fesional de la salud se debe apoyar recursos escasos2 en medicina crítien otros saberes que le brinden la

ca3 pulmonar, por ejemplo, debe ser posibilidad de encontrar soluciones, a realizada en una condición en la que al partir de una perspectiva mucho más paciente se le garanticen sus derechos: amplia y abundante: la psicología4, la las particularidades e intereses de sociología5, el derecho y la filosofía6, orden personal del paciente no pueden por ejemplo, aportan conocimientos constituirse en un criterio para ser fundamentales para que la toma de deexcluido de la prestación adecuada cisiones sea pertinente; especialmente del servicio. Asimismo, los recursos en la situación actual de pandemia que sanitarios deben ser manipulados o compromete las garantías protegidas utilizados por personal médico idóneo por sistemas internacionales como el y competente, con el propósito de Interamericano de Derechos Humanos atender los intereses del enfermo (So- (Rojas y Lara, 2014). ciedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias, 2020). 1.1 El derecho convencional Estos intereses se concretan con el aporte transdisciplinar de un equipo de y la protección de las profesionales que enfrenten de forma personas en situación adecuada la pandemia. de vulnerabilidad De este modo, la resolución de los El Sistema Interamericano de Decasos que comprometen los derechos rechos Humanos busca amparar de humanos del paciente y representan forma preferente los derechos de las dilemas éticos para los médicos requiere ir más allá de los límites que su campo les permite. Por ello, el pro4 La psicología permite conocer las causas del comportamiento de las personas y dar respuesta idónea a cada situación específica 2 El principio que debe regir en la adjudicación (Arana, Meilán y Pérez, 2006, p. 116).

14 de recursos escasos en época de pandemia, por 5 La sociología estudia el funcionamiento de los ejemplo, es aquel que promueve las mismas sistemas sociales que enfrentan; por ejemplo, oportunidades de beneficio médico tanto para una pandemia o infección que afecta a las el paciente que está a cargo del sistema de personas en un entorno global (Rojo y García, salud público como para el que se encuentra 2000, p. 92). a cargo del privado (Harris, 2002, citado por 6 La filosofía permite responder a las pregunZúñiga, 2014, p. 184). tas originadas por una confusión lingüística 3 La medicina crítica, también denominada que involucra, por ejemplo, derechos fundamedicina intensiva, forma parte de la medicina mentales del paciente: eutanasia, distanasia, que estudia a los usuarios del servicio médico ortotanasia, entre otros; pueden ser conceptos con una patología severa, pero susceptible de que requieren de una interpretación apoyada ser recuperada (Vera, 2015, p. 1). en la filosofía (Vásquez, 2006, p. 4). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 La responsabilidad civil médico-sanitaria en época de pandemia. Aproximaciones al estudio del caso colombiano personas en situación de vulnerabilipueden ser motivos de exclusión para dad; principalmente en un estado de ser aspirante a recibir la atención emergencia sanitaria7 como el actual. propia del denominado “cuidado Las diferencias ocasionadas por concrítico” por covid-19. A la vez, los diciones de vulnerabilidad de grupos criterios que concluyan que la persona

o comunidades dentro de la sociedad debe o no recibir el servicio deben ser no pueden agudizarse a través de la adecuadamente definidos: el hecho de limitación al acceso de los servicios que un individuo tenga un período de de salud: esta situación promueve la vida menor o que las condiciones de desigualdad. Además, la prestación del salud sean desfavorables no pueden servicio de salud no se le debe negar constituirse en criterios para negar a la persona, por no contar con los o limitar la prestación del servicio recursos económicos para asumir los médico (Medina y Palacios, 2020). gastos que representa este servicio; tampoco se puede hacer nugatorio este 1.2 El amparo constitucional derecho a quienes no contribuyen al régimen de seguridad social en salud y, de los derechos del por consiguiente, integran el régimen paciente víctima subsidiado del servicio sanitario. de la covid-19 De esta manera, las entidades públicas El principio de supremacía de la Consy privadas prestadoras del servicio titución ampara los derechos fundaestán llamadas a garantizar a quien mentales de las personas, por ejemplo, lo requiera la prestación del servicio a la vida y a la salud del usuario del de salud –especialmente cuando se servicio médico; este principio comprotrata de contener una pandemia– mete de forma transversal las distintas (Medina y Palacios, 2020). Aspectos áreas del derecho, incluida el área de puntuales como la edad o la condición la responsabilidad civil. Asimismo, la de discapacidad8 del paciente no citada supremacía se establece como una directriz para la elaboración de 15 7 La emergencia sanitaria representa cualquier todas las demás normas que regulan

tipo de afección presentada de forma grave la relación médico-paciente. De esta en un contexto determinado y depende de la forma, el derecho constitucional marca situación concreta de los pacientes; y, ante todo, de la disponibilidad de todos los recursos una ruta que incluye la garantía del médicos para asistirlo (Sánchez, 2018, p. 3). principio de legalidad, el impulso de 8 La discapacidad (disability) se define como la constitucionalización del derecho, la restricción que tiene un ser humano para realizar una actividad concreta que afecta su incluido el médico-sanitario, entre vida “normal”: las dificultades para ver, hablar o escuchar son algunas de estas discapacidades (Hernández, 2015, p. 49). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 José López-Oliva otros (Quinche, 2010)9. Así, la noción la covid-19. Este es el nombre que de Estado social de derecho señalada en recibe la enfermedad que causa el la Constitución política (1991, art. 1)10 se virus SARS-CoV-2, caracterizado articula con los conceptos de justicia, principalmente por su agresividad, solidaridad contractual y derecho a la sapor cuanto un 5% de la población lud11, que enriquecen su significado con ha adquirido esta enfermedad. Pese la noción de equidad, promovida por la a que se trabaja en la investigación Corte Constitucional (Mantilla, 2011) destinada a la prevención o cura del paciente, no existe –en el momento

de desarrollar esta investigación– una 1.1.1 La equidad en la prestación vacuna12 confiable y certificada por la del servicio al paciente autoridad competente (Vivas, 2020). contaminado con la covid-19 La Organización Mundial de la Salud ha señalado las medidas efectivas La igualdad es un derecho ligado al para contrarrestar la propagación del principio de equidad, el cual se debe virus. Algunas de estas medidas son aplicar para la garantía de los derelas siguientes: el uso obligatorio de chos del paciente contaminado con tapabocas, el lavado permanente de manos y la conservación del distanciamiento social. 9 La constitucionalización del derecho representa la afirmación de que no existe una norma jurídica que sea superior a la Constitución Por otra parte, como el virus13 se disPolítica de cada nación y, por lo tanto, las persa por el contacto físico y a través normas legales en materia sanitaria, por ejemplo, deben subordinarse a la norma de de las microgotas –aerosol– de saliva, normas (Suárez, 2014, p. 325). es recomendable desinfectar y limpiar 10 El “nuevo” modelo que establece el Estado todos los elementos de uso compartisocial de derecho representa, por ejemplo, el respeto por la dignidad humana, en este do y regular. Además, es importante caso, del paciente contaminado con el virus. Por consiguiente, el ser humano es la razón de ser y de actuar del Estado constitucional 12 Las vacunas son elaboradas con “agentes vivos 16 y su objetivo principal es hacer efectivos los atenuados, muertos o inactivados, toxoides,

derechos fundamentales del paciente enferfracciones de bacterias e, incluso, material mo en situación de vulnerabilidad (Marín y producido” con el apoyo de la ingeniería geTrujillo, 2016, p. 54). nética. Las vacunas se han utilizado a través de 11 Una de las decisiones más relevantes emitidas los tiempos para prevenir diversas infecciones por la Corte Constitucional colombiana está como la viruela y la poliomielitis, entre otras contenida en la Sentencia T-760 de 2008. En (Mago, 2011, p. 5). este fallo se le exige al Estado colombiano 13 Los virus son responsables de enfermedades que cumpla sus obligaciones de protección del que, en el caso del coronavirus, pueden ser derecho a la salud y el respeto de la dignidad mortíferas e incurables. A nivel celular existen humana del paciente con anomalías físicas, virus que atacan el sistema inmune y operan de pero también mentales (Maya, 2008, p. 502). forma aparente o inaparente (Pierina, 2007). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 La responsabilidad civil médico-sanitaria en época de pandemia. Aproximaciones al estudio del caso colombiano cumplir con un adecuado manejo de el pico de la pandemia. La condición los desechos, de acuerdo con los prode complejidad del paciente es un tocolos14 del sector o comunidad a los parámetro que permite determinar que se pertenece; utilizar la protección la aplicación de uno u otro principio, personal que se requiera es también donde se tiene en cuenta, primero, el

un punto significativo, así como contar orden de llegada o, en su defecto, la con una adecuada ventilación del hogar necesidad médica de un paciente sobre o sitio de trabajo, y ejecutar las mediotro que presenta mayores dificultades das higiénico-sanitarias pertinentes, de salud (Medina y Palacios, 2020). acordes a la actividad realizada por la Este tipo de decisiones que compropersona (Vivas, 2020). El hecho de que meten los derechos del paciente y, el empleador incumpla los protocolos, por consiguiente, la presentación de por ejemplo, ocasiona perjuicios al acciones judiciales ocasionadas por trabajador, quien estaría legitimado un daño antijurídico, no son aplicables por activa para iniciar acciones judien condiciones donde se opera bajo el ciales, basando sus argumentos en la concepto de “normalidad” en la presresponsabilidad civil del empleador tación del servicio médico. (Código Sustantivo del Trabajo, 1950, art. 216). La práctica médica normal o regular, como la excepcional –derivada de la presencia de una pandemia–, 1.1.2 La equidad y la mixtura comprometen la salud pública15 del entre los principios de paciente y del contexto donde este se necesidad médica y desarrolla. Para el caso de la práctica médica regular, todos los procesos de orden de llegada están encaminados a la salud de la persona, indistintamente de la fase Los principios de necesidad médica y de atención o urgencia en la que se de orden de llegada pueden ser tenidos encuentra. Sin embargo, en circunsen cuenta de manera conjunta para determinar qué paciente debe recitancias anormales originadas por una 17

bir los recursos médicos escasos en 14 Un protocolo se define como un acuerdo 15 El término salud pública está relacionado establecido entre un número plural de profecon todas las medidas de atención primaria o sionales expertos en un tema determinado, en especializada; asimismo, con la dotación de el que se determinan una serie de actividades hospitales y clínicas; con los hábitos de conuniformes para un procedimiento específico sumo saludable de las personas, la sanidad del (Basantes, Parra, García, Barrios, y Martínez, medio ambiente, entre otros (Briones, Bezos 2017, p. 189). y Álvarez, 2018, p. 2). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 José López-Oliva pandemia16, el quehacer médico genera pertinencia del tratamiento médico en tensiones; es ahí donde el principio cada caso; todo ello con el propósito de equidad, instituido por la bioétide cumplir con las garantías del paca médica, podría constituirse en la ciente consagradas en la Constitución base o soporte fundamental de una nacional (Tamayo, 2020). demanda por responsabilidad civil o estatal (Escobar, 2014; Beauchamp y El juez de tutela no posee los conoChildress, 2001). cimientos técnicos y científicos necesarios para la toma de decisiones pertinentes que permitan la prestación

2. La acción de tutela del servicio o la atención de salud de y la garantía eficaz forma eficaz; de modo que asumir de los derechos del esta problemática desde un marco

netamente jurídico es un verdadero paciente con covid-19 desacierto, por el grado de desconocimiento del juez que decide acerLa acción de tutela está consagrada ca de temas médicos, económicos y en la Constitución política colombiana técnico-jurídicos, que permitan, por (1991, art. 86)17. Esta acción se instiejemplo, realizar un efectivo ejercicio tuye como uno de los mecanismos de ponderación18. más revolucionarios, democráticos y eficaces del constitucionalismo En otras palabras, el derecho sin el latinoamericano para amparar, por apoyo de conceptos médicos, econó- ejemplo, los derechos del enfermo micos y técnicos no proporciona una contagiado de covid-19 a quien se le salida efectiva y sensata frente a la puede causar un daño (Carrera, 2011). pandemia. La realidad colombiana ante Por ende, para evitar incurrir en una la imposibilidad de que el Estado, las responsabilidad, el profesional de la clínicas, los hospitales y los médicos medicina es quien, siguiendo la lex artis, decide acerca de la viabilidad o 18 18 La ponderación es uno de los elementos fundamentales del principio de proporcionalidad 16 El vocablo de origen griego pandemia significa y está íntimamente relacionada con la denomi- “enfermedad del pueblo entero” (Henao, 2010, nada Teoría de los derechos fundamentales; a p. 55). través de esta técnica se pretende amparar los 17 La acción de tutela consagrada en la Consderechos de las personas, cuando dos principios

titución política colombiana es catalogada se encuentran en tensión: el derecho a la salud como el medio judicial eficaz por excelencia; a frente al derecho a la vida, por ejemplo. Alexy través de esta acción se protegen los derechos hace referencia a la clasificación de las normas fundamentales del paciente con covid-19, en reglas y principios que, como en el caso por ejemplo, ante el uso arbitrario del poder objeto de esta investigación, pueden estar en público o privado (Carrera, 2011, p. 91). contraposición (Clérico, 2012, p. 114). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 La responsabilidad civil médico-sanitaria en época de pandemia. Aproximaciones al estudio del caso colombiano asuman un manejo digno, eficiente y Sociales y Culturales20 así lo plantea, adecuado de la covid-19 se fundamenta pues todo ser humano tiene la potenen la falta de recursos de distinto orden: cialidad de ser atendido y de gozar de económicos, humanos, tecnológicos, las mejores condiciones de salud, en farmacéuticos, entre otros. Estos resus distintas dimensiones (Medina y cursos privilegian la atención de unos Palacios, 2020). Las singularidades de pacientes sobre otros, lo cual obliga al las personas respecto a su ideología, usuario del servicio de salud a preorientación sexual, origen geográfisentar acciones constitucionales19; la co o étnico, características de orden acción de tutela es una de ellas porque económico y social, son condiciones permite salvaguardar los derechos y que generan exclusión y que el juez

garantías constitucionales del paciente de tutela está llamado a examinar; víctima de la Covid-19 (Londoño y en este caso, la persona debe recibir Figueredo, 2009; Tamayo, 2020). el servicio de salud que la entidad médica pueda brindarle, sin que ella sea excluida de la prestación médica 2.1 La tutela y el amparo (ONU, 1966). del principio de no exclusión en la prestación Sin embargo, la coyuntura social que implica un estado de emergencia en del servicio de salud la salud pública puede ocasionar una indebida distribución de recursos esEl juez de tutela debe establecer que, casos que se administran con base en en la cotidianidad, las personas tiecriterios de selección. Estos criterios nen derecho a recibir el mismo trato determinan las personas que acceden en la prestación del servicio médico, a los recursos insuficientes en salud, sin que importen las diferencias de con condiciones médicas similares. distinto orden que puedan significar Ello obedece a parámetros en los que un trato preferente en la atención se busca el bien mayor, es decir, que a del servicio de salud. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, un número considerable de personas 19 en una condición de crisis de su salud les sean garantizados sus derechos 19 Los derechos fundamentales constitucionales como la salud y la integridad física del 20 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, paciente se pueden amparar y hacer efectivos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas busca si se garantiza un real y efectivo acceso a la adoptar las medidas necesarias e inmediatas para

administración de justicia; por consiguiente, garantizar los derechos sociales de las personas; las acciones constitucionales son instrumentos esto a través de la utilización de los recursos idóneos que permiten el amparo material de los disponibles con el apoyo de la cooperación incitados derechos (Londoño y Figueredo, 2009). ternacional (Noguiera, 2009, p. 173). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013 José López-Oliva fundamentales a la vida e integridad c. los criterios que se deben tener en física y mental (Savulescu, Cameron cuenta para asignar un lugar desy Wilkinson, 2020). tinado a pacientes que requieran de cuidados intensivos;

3. El contrato médicod. la forma de ofrecerle al paciente o sus familiares la información sanitario y la toma relacionada con diagnósticos que de decisiones comprometen su vida o integridad física o mental; Los eventos en los que el cuerpo mé- dico debe solucionar situaciones come. la decisión de reanimar24 o no plejas no son pocos, especialmente en a un usuario médico, debido a las Unidades de Cuidado Intensivo su condición clínica por factores

(UCI)21 o intermedio. Dentro de los como la edad, o ante la decisión aspectos que involucran la toma de autónoma del paciente de negarse decisiones y que pueden generarle un a la realización de un tratamiento daño extracontractual22 o un incumo a la ingesta de un medicamento. plimiento contractual23 al paciente, se encuentran los siguientes: Estos son algunos de los casos que evidencian la complejidad de la presa. La cantidad de recursos médicos tación del servicio de salud; a los que de los que se dispone en la IPS; de forma continua se enfrentan los médicos e instituciones sanitarias b. la demanda y el uso de tecnologías que celebran contratos médicos con médicas de un costo considerableel paciente (Rojas y Lara, 2014). mente elevado; El contrato médico es la concreción 21 Las UCI poseen una estructura sanitaria dise- ñada para conservar las funciones vitales de más alta de la cordialidad y armonía pacientes en grave estado de salud; es decir, de quienes lo celebran; en este caso, con riesgo latente de perder la vida. Estas el facultativo y el usuario del servicio 20 unidades están creadas con el propósito de recuperar al paciente (Aguilar y Martínez, de salud. Las dos partes procuran un 2017, p. 171). beneficio mutuo –por su condición de 22 La reparación de los perjuicios generados por sinalagmático–; así, este acto jurídico un daño está seguida del adjetivo ‘integral’, instituido como un principio del derecho se aparta de ser un pacto forzoso que positivo (Rosso, 2014, p. 491). 23 El incumplimiento contractual genera perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales; dentro 24 El reanimar a un paciente reconoce el valor de de los primeros se encuentra la indemnización la vida y la integridad física de este, cuando del daño emergente y el lucro cesante (Gazmuri se enfrenta una situación límite y reversible y Vidal, 2014, p. 21). (Vera, 2016, p. 70). Revista NUEVA ÉPOCA Nº 53 • julio-diciembre 2019 • pp. 11-38 • ISSN: 0124-0013

La responsabilidad civil médico-sanitaria en época de pandemia. Aproximaciones al estudio del caso colombiano busca, simplemente, resolver una sinormas de comportamiento destinatuación económica o clínica (Sériaux). das a armonizar las tensiones de los En la situación actual de pandemia, dos intervinientes en la prestación de las normas sufren una serie de variasalud: el profesional de la salud y el ciones ajenas al papel tradicional de paciente que padece la infección por los jueces y, por lo tanto, estos deben la covid-19. Tanto la bioética como la asumir una vigilancia estricta de las ética26 exigen, de forma significativa, cláusulas contractuales establecidas, el análisis de la conducta de los citados por ejemplo, en el contrato médico; contratantes en la práctica médica con todo ello para modificar las responsael propósito de presentar las soluciones bilidades establecidas al contrato con pertinentes; siempre con la observanel propósito de amparar los derechos cia del contexto actual, donde la toma del paciente víctima de un contagio. de decisiones es compleja (Rojas y Lara, 2014). En este sentido, por ejemplo, las normas del Código Civil (1887, art. 1603) y 3.1 El impacto de la pandemia del Código de Comercio (1971, art. 871) deben ser interpretadas de acuerdo en la ejecución del con el contexto actual colombiano (Socontrato médico-sanitario larte, 2004). Una vertiente doctrinal garantista y pro usuario del servicio Por una parte, el debate acerca del médico ha convertido al juez en la figucoronavirus tiene que ser matizado ra que salvaguarda y vela por algunos a partir de distintas