Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación

251 Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación Alvaro Salcedo Flórez Resumen Que los actos jurídicos y los contratos nacen a la vida jurídica respondiendo a necesidades sociales y no solo económicas, resulta ser hoy una verdad de a puño, incuestionable. Es entonces cuando el individuo debe ejercer su autonomía de la voluntad, elevada hoy a principio constitucional1, y acercarse a otros para que mediante la conjunción de sus voluntades puedan alcanzar el objetivo de satisfacción propuesto. Desde luego, esta interrelación no está exenta de problemas y diferencias que son las que la ley, en guarda del orden social y económico, pretende cubrir a través de la descripción y regulación de los aspectos sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en forma general e igualitaria para todos los asociados expidiendo codificaciones o leyes aisladas de tipo reAbogado de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especialista en Derecho contractual de la misma universidad, especialista en Docencia universitaria de la Universidad Militar Nueva Granada, especialista en Procedimientos comerciales del Colegio de Abogados Comercialistas. Profesor de la cátedra Derecho de Sociedades en las especializaciones de Derecho Comercial y Derecho de la Empresa de la Universidad del Rosario y de la cátedra de Títulos Valores en la especialización de Derecho Financiero de la misma universidad. Profesor de la cátedra de Contratos en Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Relaciones Internacionales y Ciencias Jurídico Políticas, Programa de Derecho, Universidad Jorge Tadeo Lozano. Docente investigador de la misma universidad y de la Universidad de Boyacá. Ha publicado las obras El leasing y los contratos

Jurídico Políticas, Programa de Derecho, Universidad Jorge Tadeo Lozano. Docente investigador de la misma universidad y de la Universidad de Boyacá. Ha publicado las obras El leasing y los contratos nominados (Ed. Jurídica Wilchez, 1989) y La autonomía de las partes en el arbitraje ad-hoc frente al orden público procesal (Universidad Jorge Tadeo Lozano, 2012) y artículos en materia arbitral (Revista RAI). Correo electrónico: salcedoabogados@etb.net.co 1 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Conc. Ley 256/1996, ley 962/2005 y ley 1340/2005.252 REVISTA ANÁLISIS INTERNACIONAL• Álvaro Salcedo Flórez gulatorio. No obstante, ni el Estado ni la ley alcanzan a cubrir con el propósito señalado, debido a la gran cantidad y variedad de pactos que pueden ocurrírseles a los seres humanos o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que ello ameritaría. Esta circunstancia es la que nos muestra la pertinencia de la clasificación de los contratos y actos jurídicos en general, en típicos o nominados y atípicos o innominados2, siendo los primeros aquellos que la ley regula íntegramente en sus aspectos sustanciales, y los segundos, aquellos que aún no han sido regulados y que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que justifican su irrupción en la vida jurídica de un país. Las mismas causas justifican el

aún no han sido regulados y que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que justifican su irrupción en la vida jurídica de un país. Las mismas causas justifican el averiguar cuáles son los mecanismos para su interpretación, más allá de los que están consagrados por el Código Civil.

Palabras clave: contratos, tipicidad, hermenéutica, libertad, disciplina.

Abstract Legal acts and contracts come to lawful life responding not only to social needs but as well as economic; unquestionably resulting, nowadays, to be a truthful reality. This is when the individual must exercise willpower autonomy. Thus, heighten to a constitutional principle by approaching others to join their fusion of wishes to achieve the proposed attain goal of satisfaction. Of course, this interrelation is not exempted from problems and differences that the law observes by keeping social and economic order, pretending to encompass describing and regulating the substantial aspects of such agreements of wills, which in general, provides equality for all partners issuing encodings or isolated laws of regulatory nature. However, neither the State nor the Law manage to comprise for the stated purpose. It is due to the large number and variety of agreements that humans beings may think of or at least it cannot be done with swiftness that this deserves. This circumstance is one that shows the relevance of the classification of contracts and legal acts in general: in typical or nominated and atypical or no-nominated being the firsts that the law entirely regulates in the substantial aspects and secondly those which have not been regulated and not because of that it will stop responding to the needs that justify its disruption into the legal life of a country. The same causes justify finding out what the mechanisms

for its interpretation are beyond those established by the Civil Code.

Keywords: Contracts, tipicity, hermeneutics, freedom, discipline. 2 “En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada”, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. “Bajo nuestro régimen jurídico –explica la Corte Suprema de Justicia–, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos” (Ospina y Ospina, 2009: 50).253

Número 7 • Año 2013 Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación

1. El contrato atípico 1.1. Introducción Que los actos jurídicos y los contratos nacen a la vida jurídica respondiendo a necesidades sociales y no solo económicas, resulta ser hoy una verdad de a puño, incuestionable. Quien requiera suplir cualquier tipo de requerimiento, que no pueda satisfacer por sí mismo, deberá acudir a otras personas para que lo hagan por ella. Y son obviamente ínfimas las posibilidades de que el individuo pueda satisfacer personalmente todas sus necesidades, y solo podrá hacerlo con respecto a aquellas que tienen que ver con sus propios y muy personales talentos y recursos. Incluso, en tales casos, deberá apoyarse en otros para

ínfimas las posibilidades de que el individuo pueda satisfacer personalmente todas sus necesidades, y solo podrá hacerlo con respecto a aquellas que tienen que ver con sus propios y muy personales talentos y recursos. Incluso, en tales casos, deberá apoyarse en otros para suplirse de los bienes o medios que le permitan alcanzar sus objetivos. Es entonces cuando el individuo debe ejercer su autonomía de la voluntad, elevada hoy a principio constitucional 3, y acercarse a otros para que mediante la conjunción de sus voluntades puedan conseguir el objetivo de satisfacción propuesto. Desde luego, esta interrelación no está exenta de problemas y diferencias que son las que la ley, en guarda del orden social y económico pretende cubrir a través de la descripción y regulación de los aspectos sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en forma general e igualitaria para todos los asociados expidiendo codificaciones o leyes aisladas de tipo regulatorio. No obstante, ni el Estado ni la ley alcanzan a cumplir con el propósito señalado, o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que ello ameritaría, debido a la gran cantidad y variedad de pactos que suelen ocurrírseles a los seres humanos. Esta circunstancia es la que nos muestra la pertinencia de la clasificación de los contratos y actos jurídicos en típicos o nominados y atípicos o innominados4, siendo los primeros aquellos que la ley regula íntegramente en sus aspectos sustanciales, y los segundos, aquellos que aún no han sido regulados y que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que justifican su irrupción en la vida jurídica de un país. De frente a la clasificación de los contratos en nominados o innominados, lo realsido regulados y que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que justifican su irrupción en la vida jurídica de un país. De frente a la clasificación de los contratos en nominados o innominados, lo realmente importante es que, siendo el contrato típico o atípico, resulte en un instrumento obligatorio para las partes, y que además cualquiera de ellas pueda exigir su cumplimiento forzado. Para alcanzarlo, pasamos del voluntarismo jurídico que marcó la Revolución Francesa (1789), a la buena fe que recoge el artículo 1602 del Código Civil colombiano, o a la norma superior maravillosamente tratada por Kelsen (1971), para desembocar en lo que ya habíamos afirmado en cuanto a que el contrato nace a la vida jurídica para responder a requerimientos sociales y/o económicos. Pero tales necesidades o la simple existencia de una norma regulatoria de carácter general, no alcanzan por sí mismas a explicarnos cómo se solucionan los problemas y 3 Ver pie de página 1. 4 Ver pie de página 2.254 REVISTA ANÁLISIS INTERNACIONAL• Álvaro Salcedo Flórez diferencias contractuales cuando no existe una norma específica que regule la relación. Esto es especialmente importante hoy, cuando en el mundo se usan en forma extendida contratos de carácter novedoso, desde luego, innominados y en general de adhesión. En ellos, el imperativo de interpretación resulta más explicable que en los contratos típicos, por las razones que expondremos más adelante, pero esto no justifica para efectos de fijar la necesidad de interpretación, hacer distinción alguna entre ambos. Lo anterior será nuestro objetivo general al estudiar los mecanismos de interpretación de los contratos atípicos5.

la necesidad de interpretación, hacer distinción alguna entre ambos. Lo anterior será nuestro objetivo general al estudiar los mecanismos de interpretación de los contratos atípicos5. 5 En consonancia con lo expresado, dijo la Corte Suprema de Justicia que: “2. Los avances científicos, industriales y tecnológicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada ‘posmodernidad’, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en un buen número de veces, in toto, no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad contractual’, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.) (Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007, expediente 11001-31-03-027-200000528-01, ponencia del H. Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo). Esta realidad insoslayable del mundo actual exige que el derecho –en sentido amplio– comprenda, explique y delinee las reglas a que deben someterse cierto tipo de negociaciones privadas o públicas, precisamente, con el confesado propósito de ofrecer seguridad jurídica a quienes intervienen en ese tráfico de capitales, bienes y servicios, cada vez

las reglas a que deben someterse cierto tipo de negociaciones privadas o públicas, precisamente, con el confesado propósito de ofrecer seguridad jurídica a quienes intervienen en ese tráfico de capitales, bienes y servicios, cada vez mayor, más intrincado y, si se quiere, sofisticado e intercomunicado, así como para favorecer el desarrollo económico y, claro está, un orden justo inscrito en la apellidada ‘justicia contractual’, norte de legisladores, jueces e intérpretes, en general. Así las cosas, como la producción, la comer cialización y distribución, el consumo y la financiación de las personas naturales y jurídicas, continúa encontrando en el contrato la forma más práctica y dinámica para su debida materialización, los mencionados cambios que se registran en el marco de la negociación moderna, grosso modo ya referidos en precedencia, indiscutiblemente han tenido gran eco en esta materia y, por ello, en la hora de ahora, se torna imperativo abordar la temática contractual con criterios –y texturas– que se ajusten a esa tendencia innovadora que se aprecia en la esfera de los negocios, tanto en lo que hace a su formación, como a su ejecución, efectos, extinción e interpretación. De allí que en los tiempos que corren, la institución del contrato, en sí misma considerada, trascendiendo su mal interpretada ‘crisis’, se muestra vigorosa y férrea, en prueba de su pertinencia y masiva utilización, sin perjuicio, naturalmente, de la entronización sostenida de una serie de figuras y metodologías especiales, que se orientan a su empleo adecuado, justo y equilibrado. Desde esta perspectiva, por vía de elocuente demostración de su vigencia,

naturalmente, de la entronización sostenida de una serie de figuras y metodologías especiales, que se orientan a su empleo adecuado, justo y equilibrado. Desde esta perspectiva, por vía de elocuente demostración de su vigencia, desarrollo y dinámica, es menester registrar un cambio relevante, como quiera que en consideración al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se hacía, por cuanto es menester hacerlo en función de la señalada articulación o conexidad, tan en boga en la actualidad. Ello explica, en tal virtud, que el lente con arreglo al cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atención a esta particular fenomenología, percusora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez más –y más– intercomunicados. Como lo memora el profesor J orge López Santamaría, “El prototipo del contrato en las leyes, en las sentencias de los tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del contrato aislado, que no hace juego con255 Número 7 • Año 2013 Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación 1.2. Concepto de contrato atípico En los albores del derecho romano, ni el pactum ni la conventio generaban acción, lo cual dejaba el cumplimiento de lo acordado a la buena fe del contratante. Más tarde Justiniano declaró que el pacto alcanzado por los interesados no era suficiente para crear obligaciones y que en consecuencia, el nacimiento de ellas debía estar sujeto también al cumplimiento de las formalidades o ritualidades previstas en la ley (Petit, 1995). Al procederse así, aparecen el nexum y la estipulatio como palabras rituales que era preciso expresar para que la obligación emergiera a la vida jurídica y adquiriese desde luego exigibilidad. Dicho de otra manera, la obligación nacía en la medida en que la estipulación estuviese prevista en el ius civile y por ende, señalada allí la respectiva solemnidad, lo cual, en conjunto, se nos presenta entonces como un pacto típico o nominado. Es cerca del fin de la República, cuando los romanos terminan por aceptar la influencia del derecho oriental y del derecho ario, que admitían el mero acuerdo de voluntades como generador de obligaciones (Iglesias, 1958). Rechazan también el enriquecimiento sin causa y la mala fe, por lo cual, es el momento estelar para que aparezcan a la vida jurídica los contratos atípicos o innominados. Esta forma de llamarlos no hace referencia a que sean pactos sin nombre, sino que se trata de pactos sin regulación legal, pero con entidad suficiente para obligar. La Corte Suprema de Justicia, con respecto a la tipicidad y atipicidad contractuales ha dicho: Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo

a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos. De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: [por] un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, [por] otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de otros contratos. Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurídico, del importante fenómeno sociológico de las cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones económicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes”.256 REVISTA ANÁLISIS INTERNACIONAL• Álvaro Salcedo Flórez datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad

cir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica (Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007, expediente 11001-31-03-027-2000-00528-01) (énfasis nuestro). Ni los artículos 1496 a 1500 del Código Civil, ni ninguna otra disposición mencionan los contratos atípicos o innominados, como tampoco aluden a los típicos o nominados, por lo cual, encontramos que la aparición en la vida jurídica de la nación de esta clasificación, tiene origen en la interpretación doctrinal y no legal. Para el profesor Tamayo Lombana6 “son el producto de la imaginación de las partes” (1990: 95) y nosotros agregaríamos que de la creatividad del hombre para suplir sus necesidades, como expusimos en la introducción. Ahora bien, que el contrato sea atípico no quiere decir que también sea innominado, en el sentido de carecer de nombre. La tipicidad del contrato es algo que deviene de la ley que regula sus aspectos esenciales, al paso que su nominación puede ser dada o por la

Ahora bien, que el contrato sea atípico no quiere decir que también sea innominado, en el sentido de carecer de nombre. La tipicidad del contrato es algo que deviene de la ley que regula sus aspectos esenciales, al paso que su nominación puede ser dada o por la misma ley, o por sus usuarios al utilizar su estructura para el cumplimiento de sus fines. Pero tampoco podemos perder de vista que para que un contrato sea innominado no es necesario que haya sido totalmente ignorado por la ley, puesto que ella pudo haber tratado alguno de sus extremos. Para que lo sea, como ya habíamos sentado, se requiere que la ley no haya regulado sus elementos sustanciales. T omemos por ejemplo el caso del contrato de leasing, que sigue siendo atípico o innominado pese a que existe regulación sobre sus aspectos contables, financieros y fiscales, e incluso un decreto 7 que pretende definirlo, pero que por hacer referencia más bien a aspectos reglamentarios 6 “Son el producto de la imaginación de las partes contratantes, las que, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad los redactan a su arbitrio. Josserand los llama contratos ‘sobre medida’ ya que las partes los crean según sus necesidades” (Tamayo, 1990: 95). 7 Decreto 913/1993, artículo 2º: “Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará

durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.257 Número 7 • Año 2013 Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación del mismo, no llega a nominarlo o tipificarlo, tal como lo expresó la Corte Suprema de Justicia al indicarnos: De ahí que se trate, en puridad, de un decreto expedido por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades de intervención que le fueron concedidas por la Constitución y la Ley “en relación con las entidades financieras” (arts. 189 numeral 24 y 335 Constitución Política; numeral. 1º, lits. a y f art. 48 Dec. 663/93), lo que devela que esa normatividad, al igual que la precedente (Decs. 148/79; 2059/81; ley 74/89; Dec. 3039/89, entre otros), más que disciplinar el negocio jurídico en sí mismo considerado, tiene una finalidad fundamentalmente orgánica, como quiera que se enmarca dentro del régimen de las entidades que –por ley– pueden adelantar este tipo de operaciones. Expresado de otra manera, aquella es una preceptiva más propia del derecho público financiero o societario, que del derecho privado contractual (ius privatum). En este orden de ideas, como el legislador –rigurosamente– no se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamienpia del derecho público financiero o societario, que del derecho privado contractual (ius privatum). En este orden de ideas, como el legislador –rigurosamente– no se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, “cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general” (cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817), es menester considerar, desde la perspectiva en comento, que el leasing es un negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación (nomen iuris) y se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que –expressis verbis– le otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran preferentemente por el contenido –prisma cualitativo– que por su nombre ( contractus magis ex partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato atípico, aun si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados.

tendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados. Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados –o disciplinados, en lo estructural–, pues, se sabe, “la apariencia formal de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato atípico”, categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones “que implican una combinación de contratos regulados por la ley” (Cfme: G. J. LXXXIV: 317 y cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817).258 REVISTA ANÁLISIS INTERNACIONAL• Álvaro Salcedo Flórez Es de acotar, por su conexión conceptual con el presente asunto, que esta Sala, en reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la ausencia de regulación normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un contrato como atípico. Así lo expresó en punto tocante con el contrato de agencia de seguros, no obstante referirse a ella leyes y decretos (ley 65/66 y decretos 827/67, 663/93 y 2605/93), ya que “nunca el legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como para darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la Compañía y la Agencia de Seguros. La ley, al igual que lo ha hecho con muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la acrequerida, suficiente como para darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la Compañía y la Agencia de Seguros. La ley, al igual que lo ha hecho con muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación específica de los contratos que estos celebran” (se subraya; cas. civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817) (Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de diciembre de 2002, expediente 6442 con ponencia del H. Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo) (énfasis nuestro). En resumen, y expuesto ya en su forma más natural que los contratos típicos son aquellos regulados por la ley en sus aspectos esenciales, lo cual no requiere de mayor explicación, diremos a contrario sensu que los contratos atípicos son aquellos que la ley no ha regulado en sus aspectos esenciales, debiendo preguntarnos paralelamente de qué sirve tal clasificación y, por ende, qué importancia tiene para el derecho. 1.3. La hermenéutica Resulta muy complicado referirse a la interpretación de los contratos, sin hacer primero referencia a la hermenéutica, en los términos explicados por el profesor Cabanellas de T orres, al considerarla como “La ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero sentido. Jurídica, arte, ciencia de interpretar los textos legales” (1979: 146).

Si hemos de interpretar un texto jurídico, llámese ley, contrato, jurisprudencia, doctrina etc., con el rigor científico a que nos obliga la hermenéutica, ello tendrá que obedecer a una necesidad de hacerlo, proveniente o bien de que el texto a interpretar es oscuro o que siendo claro, resulte inevitable que un sujeto le dé un sentido y otro sujeto se lo dé en contrario o en forma diferente. Desde luego que lo deseable sería que todos los textos jurídicos fueran de tan meridiana precisión que se hiciera innecesaria su interpretación. Pero la realidad es que ello no resulta así, y siempre tendremos que acudir a algún medio para darle claridad o sentido. Fijada entonces, como está, la necesidad de interpretar el contrato, sea este típico o atípico, deberíamos preguntarnos en qué debe consistir la interpretación. Para el argentino Juan Carlos Garibotto ella es: (…) la captación del sentido de las manifestaciones de voluntad que constituyen el contenido del acto jurídico. Con la misma orientación se ha dicho que la inter -259 Número 7 • Año 2013 Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación pretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad, a fin de establecer su contenido (…) interpretar un negocio es determinar el sentido y alcance de las cláusulas que contiene (1991: 49). Ahora bien, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 25 del Código Civil, que no tiene que ver con la interpretación del contrato sino con la de la ley, expuso en relación con la hermenéutica jurídica:

22. A pesar de que el propio significado de interpretación jurídica ha sido discudel Código Civil, que no tiene que ver con la interpretación del contrato sino con la de la ley, expuso en relación con la hermenéutica jurídica:

22. A pesar de que el propio significado de interpretación jurídica ha sido discutido en la