LUIS FERNANDO BEDOYA - La prueba en el proceso penal

LA PRUEBA EN

EL PROCESO PENAL

COLOMBIANO

LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

CRIMINALÍSTICAS Y CIENCIAS FORENSES

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ISBN 978-958-8374-10-9

© Luis Fernando Bedoya Sierra, 2008

Con la colaboración de: Jaime Angel Londoño

© Fiscalía General de la Nación, 2008 Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra. Nivel Central-Bogotá, D.C. Diagonal 22B No. 52-01 (Ciudad Salitre)

Teléfonos: 570 2000 - 414 9000

www.fiscalia.gov.co Primera edición: Diciembre de 2008 Con un tiraje de 4.000 ejemplares

Diseño de Carátula: José Luis Cubillos, Profesional Universitario II

Oficina de Prensa

Diseño de Libro: Fenix Media Group

Composición: Fenix Media Group

Corrección de Estilo: Iván Atswood Romero

Diagramación electrónica: Fenix Media Group

Impresión: Galería Gráfica Compañía de Impresión S.A.

Email: galeriagrafica@gmail.com

Impreso en Colombia Printed in Colombia © 2008 El presente material no puede ser reproducido parcial y/o totalmente por medio alguno, sin permiso expreso del la Fiscalía General de la Nación. 2 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano

REPÚBLICA DE COLOMBIA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Mario Germán Iguarán Arana Fiscal General de la Nación Guillermo Mendoza Diago

Vicefiscal General de la Nación Mariana Gutiérrez Dueñas Secretaria General Sonia Stella Romero Torres Directora Nacional Administrativa y Financiera Marilú Mendez Rada Directora Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación Luis Germán Ortega Rivero Director Nacional de Fiscalías Francisco Javier Echeverri Lara Director de Asuntos Internacionales

COORDINACIÓN EDITORIAL

Rodrigo Barrera Barinas Jefe de la Oficina de Prensa

ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

CRIMINALÍSTICAS Y CIENCIAS FORENSES

Jeaneth Niño Farfán

Directora -EEMBAJADA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

DEPARTAMENTO DE JUSTICIA

Paul Vaky Director

PROGRAMA DE REFORMA A LA JUSTICIA

PLAN COLOMBIA

3

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

4 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano PRESENTACIÓN La Fiscalía General de la Nación viene desarrollando un plan de capacitación como apoyo a la actividad investigativa y acusatoria de los fiscales delegados. Esta plan esta estructurado por distintos módulos que son una respuesta a las necesidades que los destinarlos de las obras han detectado en talleres diseñados por la Escuela de la Fiscalía con fiscales de todo el país, en los que se plantearon los problemas más usuales de la práctica fiscal, se formularon propuestas encaminadas a lograr su solución, y se escucharon los distintos argumentos que las respaldaban. Producto de ese proceso es el presente módulo del que podemos afirmar es un texto construido por los fiscales para los fiscales. De otra parte, el plan de capacitación es una herramienta para incidir con eficacia en el fortalecimiento del sistema acusatorio penal, que nos permite pensar una administración de justicia en la que se hagan efectivos los principios de verdad, reparación, las garantías del procesado y de la víctima, para lograr, desde la perspectiva penal, la prevalencia de la justicia material que es uno de los objetivos del estado social y democrático de derecho. 5 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El módulo de “la prueba en el proceso penal colombiano” esta construido para optimizar las practicas fiscales en materia de pruebas dentro del proceso penal acusatorio colombiano. El modulo esta estructurado en una introducción y seis grandes unidades. En la introducción se explora la prueba en el contexto del modelo de Estado adoptado a partir de la Constitución Política de

1991. Posteriormente, se hace un cuidadoso estudio de los medios de prueba a partir de los problemas reales de la práctica fiscal. En la segunda unidad se trabajan varios aspectos de la prueba de referencia, en especial, el problema de los intereses encontrados sobre su comparecencia. De igual manera, hay un trabajo específico sobre aspectos controversiales de la prueba pericial. En la cuarta unidad se estudian los elementos materiales probatorio o evidencias físicas en el que se tratan distintos aspectos como la legalidad de los procedimiento, la utilidad de los elementos probatorio, su autenticidad y valoración. Más adelante, el módulo examina el tema de las estipulaciones probatorias en el que se hace un detenido estudio de aspectos operativos del instituto jurídico. Por último, hay un detenido exposición del descubrimiento probatorio. Este modulo cuenta con una gran riqueza de casos, y talleres que permiten el desarrollo de las habilidades necesarias en el discente para optimizar su práctica fiscal.

Finalmente, el proceso de construcción de los módulos ha contado con la invaluable colaboración del departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, del señor Paul Vaky, de Mike Baile y Kent Cassibry, del Director y Subdirector del National Advocacy Center –NACde Estados Unidos de América. A ellos y al autor un agradecimiento especial. Mario Germán Iguarán Arana Fiscal General de la Nación 6 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano

CONTENIDO

PRESENTACIÓN 05

METODOLOGÍA DE APRENDIZAJE 14

OBJETIVOS GENERALES

LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO 17

Mapa Conceptual 19

I. LA PRUEBA EN EL CONTEXTO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE DERECHO 21

1. FINES DE LA PRUEBA 21

2. EL NIVEL DE CONOCIMIENTO POSIBLE DE

LOS HECHOS EN EL PROCESO PENAL 27

3. CARGA DE LA PRUEBA. 33

4. LIBERTAD PROBATORIA 37 4.1. Actos de investigación y legalidad de la prueba. 39 4.1.1. Reglas generales de los actos de investigación. 40

7 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 4.1.2. Actos de investigación que implican afectación de derechos fundamentales. 45 4.1.2.1. La diligencia de allanamiento y registro 45 4.1.2.2. Retención de correspondencia. 53

UNIDAD 1

I. MEDIOS DE PRUEBA 61

1. PRUEBA TESTIMONIAL 61 1.1. Concepto. 61 1.2. La calidad de testigo. 63

1.2.1. Deber de declarar 64 1.2.1.1. Excepciones al deber de declarar. 65 1.2.1.1.1. Generalidades 65 1.2.1.1.2. Solidaridad Intima 66 1.2.1.1.3. Solidaridad familiar 69 1.2.1.1.4. El secreto profesional como excepción al deber de declarar 74 1.2.1.1.5. Otras excepciones al deber de declarar 75 1.3. Utilidad del Testigo 77 1.3.1. Regla general 77 1.3.2. Otros aspectos 78 1.3.2.1. Corroboración 78 1.3.2.1.1. Corroboración de circunstancias concomitantes 78 1.3.2.1.2. Corroboración de aspectos relacionados con la conducta punible, pero ocurridos en diferentes circunstancias de tiempo y lugar. 79 1.3.2.1.3. Corroboración de algunas consecuencias de la conducta punible. 80 8 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano 1.3.2.2. Corroboración para ilustrar sobre algunos aspectos del entorno social o familiar donde ocurre la conducta punible 81 1.3.2.3. Corroboración de circunstancias específicas o genéricas de mayor o menor punibilidad 81 1.3.2.4. Corroboración de la autenticidad de documentos o evidencias físicas. 83 1.4. Análisis de las declaraciones rendidas antes del juicio oral. 84 1.4.1. La entrevista 84

1.4.2. Criterios para evaluar las declaraciones recibidas con el fin preparar el juicio oral 90 1.4.2.1. La posibilidad de percepción 90 1.4.2.1.1. La presencia en el lugar de los hechos 90 1.4.2.1.2. La posibilidad de percepción de acuerdo a las condiciones externas. 92 1.4.2.1.3. La posibilidad de percepción de acuerdo a las condiciones físicas. 94 1.4.2.1.4. La posibilidad de percepción y/o de razonamiento de acuerdo a las condiciones mentales 96 1.4.2.1.5. Las características del objeto 101 1.4.2.2. Los procesos de rememoración 103 1.4.2.3. La capacidad para transmitir el conocimiento sobre los hechos. 104 1.5. El testimonio de los menores 106 1.5.1. La valoración de la prueba del menor. 107 1.5.1.1. El manejo de la evidencia de corroboración 107 1.5.1.2. La protección del niño que tiene la calidad de testigo, sea o no víctima de la conducta punible110 1.5.1.3. La posibilidad de aplicar las figuras de la prueba de referencia y la prueba anticipada cuando se trata de declaraciones de menores. 114 9

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UNIDAD 2

2. PRUEBA DE REFERENCIA 117 2.1. Qué debe entenderse por prueba de referencia en el ordenamiento jurídico colombiano, teniendo en cuenta los intereses constitucionalmente relevantes que giran en torno a dicho instituto. 117 2.1.1. Regla general sobre conocimiento personal y directo 117

2.1.2. La colisión de intereses constitucionales derivada de la imposibilidad de comparecencia de los testigos a la audiencia de juicio oral. 118 2.1.3. Posibles soluciones al problema en mención 119 2.1.3.1. Admitir en todos los eventos 119 2.1.3.2. Negar toda posibilidad de admisión 119 2.1.3.3. Posición ecléctica 119 2.1.4. Pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios sobre la colisión de intereses inherentes a la prueba de referencia. 120 2.1.5. La regulación de la prueba de referencia en la ley 906 de 2004 124 2.1.6. Declaraciones anteriores que no constituyen prueba de referencia 126 2.1.6.1. Cuando las declaraciones están ligadas a la consumación del delito 126 2.1.6.2. Cuando las declaraciones se utilizan con fines de impugnación 127 2.1.6.3. Cuando las declaraciones no se presentan para demostrar la veracidad de lo aseverado. 128 2.1.7. Conclusión 135 2.2. Excepciones a la prueba de referencia 138 2.2.1. La muerte del testigo 138 2.2.2. El testigo asegura haber perdido la memoria 139 2.2.3. El testigo ha sido víctima de secuestro, desaparición forzada o un evento similar 140 10 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano 2.2.4. Escritos de pasada memoria 141 2.3. Los límites a la admisibilidad de prueba de referencia 144 2.4. La contradicción y valoración de la prueba de referencia151

2.4.1. Frente a la credibilidad del testigo que percibió directamente los hechos penalmente relevantes. 151 2.4.2. Puede atacar la confiabilidad del medio a través del cual se lleva la prueba de referencia 152 2.5. La utilización en el juicio oral de declaraciones anteriores del testigo. 153 2.5.1. La utilización de las declaraciones anteriores del testigo cuando éste cambia su versión o se retracta en la audiencia de juicio oral 154 2.5.1.1. Análisis de las reglas fijadas por la Corte Suprema de Justicia para la valoración del testigo que se retracta o cambia su versión 162 2.5.1.1.1. Utilización de la declaración anterior 162 2.5.1.1.2. Valoración frente a esa declaración 163 2.5.1.1.3. Forma de realizar el ejercicio de contradicción164 2.5.1.1.4. Preparación por parte del fiscal 164 2.5.1.1.5. Protección de la víctima y los testigos 164 2.5.2. El testigo comparece a la audiencia de juicio oral pero se niega a responder 165 2.5.2.1. Principales razones de la Corte para concluir que en estos casos la declaración anterior es admisible 166 2.5.2.1.1. El concepto de prueba testimonial no es restrictiva 166 2.5.2.1.2. Lo dicho por el testigo en juicio, e incluso su decisión de no decir nada, se articula con la entrevista introducida a través del policía judicial 166 2.5.2.1.3. El “proceso” a lo largo del cual el testigo

entrega su versión 167 2.5.3. El testigo no comparece a la audiencia de juicio oral 168 11

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UNIDAD 3

3. PRUEBA PERICIAL 171

I. Objetivos 171 3.1. Concepto de prueba pericial 171 3.2. Características especiales de la prueba pericial 178 3.3. El descubrimiento del dictamen pericial. 181 3.4. Estructura del dictamen pericial 183 3.5. Algunos aspectos a tener en cuenta frente a la prueba pericial 186

UNIDAD 4

4. ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS O EVIDENCIA FÍSICA 4.1. Objetivos 191 4.2. Concepto 192 4.3. Pasos y requisitos para que las evidencias físicas se conviertan en prueba. 195 4.3.1. Hallazgo 195 4.3.2. La legalidad -procedimiento de consecución 196 4.3.2.1. Clausula de exclusión 199 4.3.2.1.1. Fuente Independiente 203 4.3.2.1.2. Vinculo Atenuado 204 4.3.2.1.3. Descubrimiento Inevitable 204 4.3.3. Utilidad de los EMP - Pertinencia 205 4.3.4. Autenticidad 207 4.3.4.1. Formas de demostrar la autenticidad 209 4.3.4.1.1. Cadena de custodia 210 4.3.4.1.1.1. Cadena de custodia no es un presupuesto de legalidad de las evidencias 210 4.3.4.1.1.2. Diferencia entre cadena de custodia y

registro de continuidad 215 4.3.5. La aducción del elemento material probatorio en el juicio oral y el testigo de acreditación 217 12 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano

UNIDAD 5

5. ESTIPULACIONES PROBATORIAS 227 5.1. Objetivos 227 5.2. Finalidad de las estipulaciones 228 5.3. Objeto de las estipulaciones 228 5.3.1. Aspectos a tener en cuenta en el momento de estipular 231

UNIDAD 6

6. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO 235 6.1. Objetivos 235 6.2. Activación del derecho de defensa y su relación con el Descubrimiento probatorio 236 6.3. La iniciativa probatoria de la defensa 242 6.4. El descubrimiento por parte de la Fiscalía –análisis de los aspectos constitucionales relacionados con esta obligación 251 6.5. El descubrimiento de la defensa –análisis de los aspectos constitucionales relacionados con esta obligación de la defensa. 260

BIBLIOGRAFÍA 271

13 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN METODOLOGÍA DE APRENDIZAJE El módulo esta construído para Estrategias didácticas: enfrentar necesidades que los talleres de relevancia han evidenciado y que están directamente relacionados con el desempeño de su función. Estos aspectos están presentes en la configuración de los objetivos generales y específicos. Para lograr el mayor provecho del módulo es necesario que realice todas las actividades pedagógicas programadas, incluyendo la lectura del módulo, el desarrollo del mapa

conceptual, contestar las preguntas y hacer el glosario. Cada actividad esta dirigida a que usted construya su conocimiento, rompiendo la tradición conductual repetitiva de otras formaciones, y potenciando sus competencias interpretativas, argumentales y propositivas. A partir de las corrientes constructivas que orientan el modelo pedagógico de la escuela en los módulos, usted, para construir el conocimiento y desarrollar sus competencias, deberá desarrollar casos, análisis jurisprudenciales o doctrinales, participara en debates y reflexiones criticas sobre la práctica fiscal y tendrá a su disposición una biliografía que le permite ampliar sus conocimientos. Al inicio de la obra usted encontrará un Mapa conceptual: mapa conceptual construído por el autor que presenta los conceptos básicos del texto y sus relaciones. Luego, al terminar cada unidad usted encontrará un espacio para que elabore un mapa conceptual en el que se evidencie su comprensión de los conceptos básicos relacionados con el texto. 14 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano Permite el desarrollo de procesos Actividad de Aprendizaje: de pensamiento interpretativos, argumentativos y propositivos que se traduzcan en acciones concretas para integrar y aplicar los diferentes contenidos analizados en los textos. De ahí la importancia de que al final de cada unidad desarrolle las actividades de aprendizaje, pues ellas potencializan sus competencias argumentativas, propositivas y argumentativas. Al final de cada unidad encontrará un glosario Glosario: que usted debe desarrollar que tiene el propósito de identificar, elaborar e integrar los conceptos más importantes planteados por el autor. Al final del módulo encontará

Referencias bibliográficas:

las referencias bibliográficas con la finalidad de que usted pueda ampliar la información contenida en el módulo. 15

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

16 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano

OBJETIVOS

LA PRUEBA EN EL PROCESO

PENAL COLOMBIANO

Objetivos Generales

1. Establecer con precisión los hechos frente a los que debe obtenerse el nivel de conocimiento que exige el Ordenamiento Procesal Penal Colombiano para decidir (ordenar archivo, solicitar preclusión, acusar, solicitar condena, entre otros aspectos), a partir del análisis de la conducta denunciada o conocida de oficio1 y del tipo penal o los tipos penales en que esta pueda enmarcarse.

2. Organizar los actos de investigación idóneos, proporcionales y necesarios para obtener los medios de conocimiento requeridos en la sustentación la teoría del caso. 1 Al efecto debe recordarse que la actuación penal también puede iniciarse a partir de querella o petición especial.

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FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

3. Analizar previamente la legalidad, autenticidad, pertinencia y conducencia de los medios de conocimiento que se harán valer en el juicio.

4. Establecer si los medios de conocimiento son suficientes para cumplir con la carga probatoria que se tiene frente a los elementos estructurales de la respectiva conducta punible y frente a los demás aspectos que debe acreditar el fiscal durante la audiencia del juicio oral.

5. Analizar las posibles estrategias de la defensa para el adecuado ejercicio de la contradicción, ya sea oponiéndose a que un determinado medio de conocimiento sea admitido o alegando

su poco o inexistente poder persuasorio, entre otros aspectos.

6. Diseñar con la debida antelación las estrategias para la adecuada presentación de los diferentes medios de prueba, con el fin de lograr la persuasión racional del juez.

7. Presentar técnicamente los diferentes medios de prueba.

8. Ejercer la contradicción en forma suficiente y oportuna, frente a los medios de acreditación presentados por la defensa.

9. Velar por la protección de los testigos frente a riesgos físicos, psicológicos o de alguna otra naturaleza.

18 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano

MAPA CONCEPTUAL

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FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

20 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano

I. LA PRUEBA EN EL CONTEXTO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE DERECHO.

1. FINES DE LA PRUEBA

Objetivos específicos:

1. Analizar el proceso de conocimiento de los hechos por parte del fiscal.

2. Identificar la manera en que el juez conoce los hechos penalmente relevantes.

3. Precisar la relación que existe entre la función de fiscales y jueces en el proceso de conocimiento de los hechos y en la realización de la justicia material.

4. Reconocer el tipo y nivel de conocimiento posible de los hechos en el proceso penal.

5. Reconocer los límites que tiene el estado para el esclarecimiento y sanción de las conductas punibles.

21 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Al recibir la noticia criminal2 el fiscal tiene el primer acercamiento a los hechos penalmente relevantes que se supone han ocurrido3 en la sociedad y frente a los que, utilizando los medios de acreditación obtenidos a través de actos de investigación4, tiene el deber de lograr

el mayor conocimiento posible para tomar las decisiones que correspondan5. Si decide ejercer la acción penal, esto es, someter la pretensión al juez de conocimiento mediante la acusación; tendrá que presentar al juez el conocimiento de los hechos. En todo caso, es necesario recordar que “Los hechos alegados como sucesos reales de la vida, son siempre e inevitablemente el punto de partida y constituyen tanto el objeto de la prueba a realizar durante el proceso, como el objeto de la calificación jurídica correspondiente, a partir de la que se extrae la consecuencia jurídica prevista en la norma aplicada”6. En este sentido el conocimiento jurídico, las habilidades retóricas, los recursos argumentativos o incluso el acierto en la escogencia de la norma jurídica aplicable al caso, resultan inútiles si no proporcionan un acercamiento suficiente a lo ocurrido en la realidad. Es necesario comprender que una actuación o un comportamiento del fiscal que descuide la prueba de los hechos no puede ser útil para solucionar el conflicto que esos hechos objetivos materializan. Dado que un fiscal que presenció los hechos tendría que asumir el rol de testigo y no podría por tanto ser el encargado de la acusación, 2 La dinámica del sistema implica que el Estado recibe la noticia criminal a través de la Policía Judicial. Hay un segundo estadio que genera el conocimiento del fiscal, que se da por el reporte de inicio o por el informe ejecutivo. Véase frente a este aspecto el módulo de estructura del proceso penal. 3 Se tendrá mayor o menor probabilidad dependiendo de las evidencias allegadas por el denunciante y/o por los medios de acreditación obtenidos por los funcionarios de policía

judicial al realizar los actos urgentes. A partir de ese momento debe elaborarse un plan de investigación o programa metodológico orientado a obtener las evidencias necesarias para cumplir las obligaciones probatorias a que haremos alusión en los párrafos siguientes. 4 Actos de investigación que deben ser planeados por el fiscal y la Policía Judicial en un programa metodológico. 5 Para ordenar el archivo, formular imputación, solicitar preclusión, dar aplicación del principio de oportunidad, acusar, o, en su momento, pedir condena, e inclusive pedir absolución. 6 Climent Durán, Carlos. La Prueba Penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999 pág. 42 22 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano es posible concluir que una primera función de las evidencias físicas y de la información legalmente obtenida, es brindar al titular del ejercicio de la acción penal el conocimiento de los hechos, pues a partir de este se decide si es necesario formular imputación, presentar acusación, solicitar la preclusión o dar aplicación al principio de oportunidad, entre otros aspectos. Si el fiscal decide que existe afectación de derechos fundamentales7 tendrá que transmitirle al juez de control de garantías un nivel de conocimiento de los hechos tal, que le permita aproximarse a los acontecimientos penalmente relevantes, con el fin de que, dentro de los límites de la inferencia razonable, se justifique la afectación de esos derechos y garantías8, de acuerdo con la fase de la actuación y con el tipo de solicitud que se esté presentando. Dado que el juez de conocimiento no tiene la oportunidad de presenciar los hechos frente a los que debe tomar la decisión, es necesario que los conozca mediante un mecanismo fiable, que además

permita a los demás intervinientes ejercer el derecho de contradicción. En este sentido, la labor del fiscal consiste en presentar el conocimiento de los hechos; teniendo en cuenta que estos deben ser descubiertos en forma oportuna, obtenidos legalmente y utilizando medios probatorios pertinentes que deben ser presentados de acuerdo con las reglas que rigen el debate.s reglas que rigen el debate. Así pues, la más profunda y acertada motivación de la cuestión jurídica perdería trascendencia si recae sobre un componente fáctico alejado de la realidad. El adecuado conocimiento de los hechos es requisito indispensable para decidir en forma justa. Por esta razón, 7 Bien porque se trate de actos de investigación que impliquen la limitación de derechos o garantías o porque debe solicitarse la imposición de medidas cautelares. 8 Es importante aclarar en este sentido, pues la nueva praxis judicial así lo enseña, que muchos de los errores del fiscal en las audiencias preliminares se refieren al hábito de privilegiar la racionalización de lo jurídico, olvidando motivar lo fáctico, aun cuando exista un manejo adecuado de lo dogmático. Esto implica privar al juez del conocimiento necesario sobre los hechos para tomar la decisión. 23 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el fiscal debe velar porque el juez9 tenga un conocimiento adecuado de los hechos, ya sea para que sean impuestas las sanciones pertinentes o para evitar una pena injusta o desproporcionada, y dicho propósito sólo podrá lograrlo mediante las pruebas10. Ahora bien, aunque históricamente se ha prestado mayor atención a la motivación jurídica que a la motivación fáctica, aceptando inclusive la íntima convicción del juez y excusándolo del deber de motivar, debe tenerse en cuenta que el conocimiento de los hechos suele ser mucho más problemático que la comprensión y aplicación del derecho, pues frente a las normas existe un importante desarrollo legislativo y jurisprudencial que permite controlar de mejor manera la labor de quien juzga, mientras que los hechos son siempre diferentes y la posibilidad de un conocimiento adecuado de estos no es siempre la apropiada. Desde esa perspectiva, es necesario tener claro que el adecuado manejo de las evidencias o de las pruebas por parte del fiscal11 tiene como objetivo mediático enterar al juez de las circunstancias que rodearon una acción con trascendencia penal y como objetivo final, propender por la materialización de la justicia, que en el área penal se logra con el esclarecimiento y la sanción de las conductas que afectan en mayor proporción las garantías fundamentales, es decir, las conductas punibles12 o con la absolución de los ciudadanos frente a quienes no haya sido posible desvirtuar el principio de presunción de inocencia. 9 De garantías o de conocimiento. 10 Recuérdese, con Marina Gascón, que “antes de decidir cómo se conocen los hechos es preciso aceptar, cuanto menos, que los hechos representan el único motivo de la decisión jurídica”, pues ninguno sentido tiene el ordenamiento jurídico si no está de por medio un determinado hecho. Gascón Abellán, Marina, Los Hechos en el Derecho, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1999, Pág. 12. 11 Diferencia que resulta pertinente si se tiene en cuenta la fase de la actuación en que se

presente este tipo de argumentación, pues como es sabido, se habla de evidencia ante el juez de garantías y de prueba ante el juez de conocimiento. 12 En tal sentido las pruebas son fundamentales para garantizar los derechos de las víctimas, pues el conocimiento de la verdad, la realización de la justicia y la reparación tienen como presupuesto indispensable el adecuado esclarecimiento de los hechos. 24 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano Para lograr los objetivos enunciados, las evidencias o las pruebas13 deben dar cuenta de todos y cada uno de los elementos estructurales de la conducta punible. Si el fiscal logra llevar a conocimiento del juez buena parte de los aspectos trascendentales para decidir sobre la afectación de un derecho fundamental o sobre la imposición de la sanción penal pero descuida aunque sea uno de esos aspectos, es posible que el juez no cuente con los elementos para decidir en forma justa y que en consecuencia no sea posible cumplir los objetivos inherentes al ejercicio de la acción penal en un Estado Social de Derecho, que se refieren a la protección de bienes jurídicos de alta trascendencia constitucional, como la vida, la libertad y la dignidad, entre otros. Generalmente el proceso de conocimiento de los hechos por parte del fiscal y su presentación ante el juez, observan inconvenientes o limitaciones que el fiscal tiene que estar en condición de detectar y superar mediante una explicación racional. Piénsese, por ejemplo, en la acreditación mediante prueba testimonial y en las dificultades que presenta: el interés personal o los prejuicios del testigo pueden llevarlo consciente o inconcientemente a hacer narraciones alejadas de la realidad14, las dificultades de percepción que pueden dar lugar

a que una persona sin interés particular en el caso describa los hechos de acuerdo con una percepción errada, sumado a las dificultades propias del uso del lenguaje, entre otros aspectos. Si lo que se pretende es presentar el conocimiento de los hechos mediante elementos materiales probatorios, existe el riesgo de que 13 Insistimos, dependiendo de la fase en la que se actúe y el juez ante el que se presente la pretensión. 14 Es necesario aclarar que el interés personal no siempre implica que el testigo falte a la verdad. A manera de ejemplo, es posible que la madre del acusado declara sobre lo realmente ocurrido. 25 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN estos hayan sido plantados cambiados o alterados15. Igual sucede con la prueba documental: por ejemplo, cuando un contrato no ha sido suscrito realmente por quien aparece como autor, cuando un video ha sido alterado o ha sido obtenido usando aparatos que no son los adecuados, entre otros casos. Por lo anterior, la actividad probatoria de las partes, en este caso del fiscal, debe centrarse en el contenido de cada medio de acreditación pero también debe estar orientada a verificar la confiabilidad del medio utilizado, es decir, la credibilidad del testigo, la autenticidad del elemento material probatorio, la idoneidad del perito u otros aspectos. Esta actividad implica también la verificación de que el medio cognoscitivo sea presentado de tal manera que facilite en la mayor medida posible la aprehensión del conocimiento por parte del juez, pues a manera de ejemplo, poco o nada sirve un testigo que tiene gran conocimiento de los hechos pero no puede transmitirlo en forma adecuada. Al abordar cada uno de los medios de prueba haremos énfasis en los tres aspectos referidos: (I) el contenido del medio de prueba; (II)

la confiabilidad del medio de prueba y, (III) la forma en que es transmitida la información contenida en el medio de prueba. Los fines de la prueba están íntimamente ligados al deber de motivar16 y permiten comprender las relaciones que se tejen en el cumplimiento de las funciones de fiscales y jueces. En efecto, los jueces tienen la obligación de motivar sus decisiones y ello incluye un componente fáctico. Los fiscales por su parte, además de motivar las decisiones que la Constitución y la ley les asignan17, tienen el deber de velar 15 Bajo el entendido, claro está, que no toda irregularidad frente a este tipo de medios de acreditación implica su inadmisibilidad, circunstancia que siempre implicará una carga argumentativa para el fiscal. 16 Al respecto puede consultarse el módulo de argumentación. 17 Entre ellas, el rechazo de la actuación, el rechazo de la denuncia, el archivo de las diligencias, el archivo de las diligencias y la aplicación del principio de oportunidad. 26 La Prueba en el Proceso Penal Colombiano porque la motivación de los jueces sea adecuada. Ahora bien, si los jueces conocen de los hechos aquello que las partes les muestran mediante las evidencias o las pruebas, existe una clara correlación entre las obligaciones de fiscales y jueces, pues aquellos tendrán que brindarle a estos